臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2536號原 告 高士軒訴訟代理人 黃均熙律師被 告 劉波子訴訟代理人 溫光雄律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國100 年3月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張被告與訴外人即被繼承人高有樓間並無債權債務關係，系爭借款債權及抵押權設定均係被告與高有樓間之通謀虛偽意思表示，又縱認被告與高有樓間確有借款事實，亦因高有樓已為清償而消滅，系爭借款債權並不存在，伊為被繼承人高有樓唯一繼承人，且已為限定繼承之表示，系爭房地有遭被告以虛偽之抵押權聲請法院拍賣之立即危險，故有提起本件訴訟除去私法上地位危險之必要等語，依據前揭規定，原告起訴請求確認系爭借款債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，應認於法尚無不合，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：訴外人高有樓係原告之父親，民國98年2 月14日死亡，原告為唯一繼承人，且已為限定繼承。原告辦理限定繼承期間，發現高有樓所有之門牌號碼臺北市○○區○○里○ 鄰○○○路○ 段○○○ 號3 樓房屋（持分2 分之1 ）及其坐落土地臺北市○○區○○段5 小段114 地號土地（持分
8 分之1 ）（下稱系爭房地）設定抵押權新臺幣（下同）20
0 萬元予被告，被告並稱高有樓自81年起陸續借款至89年10月間已達200 萬元，89年10月12日設定最高限額抵押權250萬元，96年高有樓有意出售系爭房地持分以還款，故將96年
8 月20日設定之抵押權塗銷，後未出售，又於同年12月27日設定普通抵押權200 萬元等語，惟高有樓81至90年間與其妻王秀娥及原告同住，由王秀娥負擔家計，高有樓於84年即洗腎，領有勞保退休及殘障給付共85萬元及社會局津貼每月6千元，且由原告照顧，高有樓更以開計程車為業，並無欠債或舉債之動機，何以會向被告借錢？被告所提89年10月12日借據，並無法證明81至89年陸續給付金錢予高有樓達200 萬元，足見雙方確無金錢交付之事實及借貸契約之合意。實本件乃高有樓與被告有外遇關係，被告介入高有樓家庭，故2人通謀虛偽意思表示設定抵押權，係愛情保證，雙方並無債權債務關係，96年8 月20日會塗銷係因高有樓感念原告對其照顧，為對原告有交代，而叫被告塗銷，嗣被告不知以何方式又於96年12月27日設定抵押權，被告與高有樓間系爭債權確實不存在，因雙方無物權契約合意之真意，屬通謀虛偽意思表示而無效。高有樓與被告間借貸契約因借款未交付而不生效力，借據亦不能為系爭債權存在之證明，且抵押權須從屬於主債權之存在而存在，系爭債權並未存在，抵押權自無成立可言，亦不能因有抵押權設定之事實推定系爭債權存在，證人羅靜茹及羅玉蓉之證言，多非親自見聞且顯與事實不符，不足採信。退步言，縱認高有樓與被告間確有借款事實，被告96年8 月20日親簽載明本金250 萬元已全部清償之債務清償證明書，且衡情買賣房屋無須先塗銷抵押權，可知高有樓已清償完畢，債權既已消滅，無以成立抵押權，自應塗銷系爭抵押權。為此，提起本件訴訟，並聲明：確認被告與高有樓間200 萬元之債權不存在；被告應將門牌號碼臺北市○○區○○里○ 鄰○○○路○ 段○○○ 號3 樓於96年12月27日所為200 萬元抵押權設定登記予以塗銷；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：消費借貸非要物性契約，況89年10月12日所立借據內容顯已載明雙方借貸之合意，借款業已交付而不另立收據，並經高有樓邀同其胞兄高德雄擔任連帶保證人。96年8月20日會塗銷係因高有樓擬出售系爭房地以清償借款，要求暫允塗銷以賣得較高價錢，被告方同意配合辦理，惟系爭房地未能賣出，借款尚未清償，故系爭借據仍由被告執存，雙方因又於96年12月27日重行設定抵押權作為該借據之擔保，而王秀娥知悉高有樓向被告借款後，尚警告被告恐生有借不還之風險，被告故要求設定系爭抵押權以為擔保，王秀娥亦多次要被告之女兒羅靜茹、羅玉蓉警告被告不要再借貸予高有樓，被告女兒因而前往高有樓住處促其勿向被告借款，當時原告亦在場，足見被告與高有樓間確有借貸關係。高有樓自81年起因患病每週洗腎3 次，是以其計程車營業收入維生甚難，且原告及王秀娥均嫌棄其洗腎，其夫妻間爭執頻生，因致89年起聲請法院保護令等情，高有樓身心受創90年曾訴請離婚，原告及王秀娥亦避居木柵，並未照顧高有樓，迄其死亡前半年揚言如原告不出面探視將投訴社會局遺棄，原告始出面探病，顯然原告謂高有樓與其及王秀娥同住、家用由王秀娥負擔、無向外舉債之動機，均屬空言，與事實不符。且原告稱被告介入高有樓家庭、抵押權設定係高有樓所為之愛情保障云云，乃捏造厚誣之詞，益顯原告對高有樓並無孝敬。被告毋庸就陸續交付現金200 萬元予高有樓之事實負舉證責任；原告訴之聲明第2 項係請求塗銷抵押權，實務上未見有宣告假執行者，其假執行之聲請亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查原告之父親即訴外人高有樓於98年2 月14日死亡，原告為繼承人，並為限定繼承之表示（其餘法定繼承人王秀娥及高珠容均拋棄繼承），原告所繼承之系爭房地，應有部分各2分之1 及8 分之1 ，為高有樓之遺產，但經被告於96年12月27日以被繼承人高有樓為債務人，設定200 萬元之普通抵押權予被告，並在土地建築改良物抵押權設定契約書記載擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人於89年10月12日所立借款契約發生之債務；又系爭房地前於89年10月12日經被告設定最高限額250 萬元之抵押權，記載存續期間為89年10月12日至91年10月11日，嗣96年8 月20日以清償為由塗銷抵押權設定之事實，為兩造所不爭執，並有本院98年4 月2 日北院隆家事98年度繼字第467 號函、本院98年度繼字第468 號裁定、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、台北市古亭地政事務所他項權利證明書、臺北市文山區第二戶政事務所印鑑證明、台北市古亭地政事務所土地所有權狀及建物所有權狀等件附卷可稽（見本院卷第9 頁、第30至46頁），堪信為真實。
四、原告主張被繼承人高有樓與被告間並無債權債務關係，系爭借款債權及抵押權係被告與高有樓間通謀意思表示而無效，縱認借款債權存在，亦因清償而消滅，系爭抵押權登記應予塗銷等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是兩造爭執要點為：系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？原告主張塗銷系爭抵押權設定有無理由？爰分項析述如下：
㈠原告繼承之系爭房地，於89年10月12日，以被繼承人高有樓
為債務人，設定最高限額抵押權250 萬元予被告，存續期間自89年10月12日起至91年10月11日止，嗣96年8 月20日以清償為由塗銷該抵押權登記；96年12月27日又以被繼承人高有樓為債務人，設定200 萬元之普通抵押權予被告，並在土地建築改良物抵押權設定契約書記載擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人於89年10月12日所立借款契約發生之債務，債務清償日期為98年12月27日，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書可稽，復如前述。而原告就高有樓有設定系爭抵押權予被告之事實並不爭執（僅爭執系爭抵押權設定係高有樓與被告間之通謀虛偽意思表示），足認被繼承人高有樓確有於96年12月27日以系爭房地設定抵押權20
0 萬元予被告無訛。㈡原告主張被告宣稱抵押債權係基於高有樓向被告陸續借款20
0 萬元，惟高有樓均由原告照顧，並領有政府每月補助金6千元及殘障給付、勞保給付合計約80餘萬元，輔以開計程車為業，並無200 萬元之資金需求，可見被告並未借款予高有樓，系爭借款債權及抵押權設定係被告與高有樓間通謀虛偽意思表示，退步言，被告既於96年8 月20日親簽債務清償證明書，並據以塗銷最高限額抵押權250 萬元設定，足認高有樓已清償完畢，被告之債權即已消滅，自得塗銷系爭抵押權等語。被告則辯稱：伊於81年間因高德雄帶同高有樓前來理髮而結識高有樓，高有樓因長期洗腎，均由伊停止營業前往照料，且高有樓洗腎須補充水分、飲食，計程車歷年靠行保證金、靠行費、修車費等費用，原告及高有樓之配偶均不置理，高有樓均向伊借支繳付，自83年起至89年間陸續向伊借款已達200 萬元，高有樓說要設定250 萬元抵押權予伊擔保，故由高有樓之兄高德雄為連帶保證人，由高有樓簽立借據並設定最高限額抵押權250 萬元予伊，嗣伊為配合高有樓出售系爭房地，才塗銷抵押權，惟因未順利賣出，故再重新設定抵押權200 萬元等語。查：
⒈證人即被告之女羅靜茹證稱：「高有樓，我有見過，因為我
母親開設家庭理髮，高有樓常來剪髮」、「因為我帶小孩回娘家，媽媽不在家，所以我會帶小孩到理髮店，我1 個禮拜帶小孩到理髮店2 、3 次找我媽媽劉波子」、「高有樓太太會打電話到我家找我，她說她先生是高有樓，因為有牽扯到錢的問題要我注意，因為我媽媽的理髮店在我媽媽娘家附近，我表姊有一次問我是否知道我媽媽標會，那段期間高有樓太太也告訴我高有樓和我媽媽有金錢往來，要我注意我媽媽的情況」、「高有樓的太太說得很清楚，她先生有跟我媽媽借錢」、「我跟妹妹羅玉蓉一起去找過高有樓，因為我接到電話，我跟妹妹談起，妹妹說媽媽最近財務有點問題，我們決定在我媽媽理髮店裝設錄音，這樣我們才知道發生什麼事的細節。我們有去找到高有樓，高有樓和高士軒一起下樓，我說不要再與我母親有什麼金錢往來，高士軒說是他父親的事他也沒有辦法，高有樓在旁邊沒有講話」、「我聽我媽媽講只知道後續房子有設定」、「我媽媽說她也有接到王秀娥的電話，我妹妹說她在娘家也有接到高有樓太太王秀娥電話」、「我母親說她接到電話王秀娥叫我母親不要太傻把錢借給高有樓」、「（問：你是否知悉高有樓跟你母親劉波子有超越一般朋友的關係？）我覺得應該沒有這樣的事，我知道借錢的事」、「高有樓須洗腎、中風，所以他與我母親不可能有外遇事情，我媽媽是可憐他」等語（見本院卷第104 頁反面至第106 頁）；又證人即被告之女羅玉蓉復到庭結證稱：「我有見過高有樓，我以前回娘家有時看到他坐在我媽媽店裡，我知道他是客人，我回娘家都是直接到我媽媽理髮店」、「（問：你見過高有樓向你媽媽借錢？）我有電話錄音過，我錄到他問我媽媽今天做幾個客人，有沒有6 、7 張1千元的，他要過來拿，我媽媽叫他不要再到溪口街那邊賭博」、「（問：你有無聽到你媽媽跟你說高有樓有向她借錢？）我有質問我媽媽，我媽媽說有」、「高有樓的太太我不認識，我有一次回娘家曾經接到高有樓太太打來的電話」、「高有樓太太電話中她說我媽媽有借高有樓錢，她叫我媽媽不要一直借高有樓錢」、「（問：你知道為何高有樓太太要把對你媽媽的告誡告訴你？）因為她知道她先生去找我媽媽借錢」、「（問：為何高有樓太太不是直接打電話給劉波子？而是打電話給你？）我當時不認識高有樓太太，但有表明我是劉波子女兒，所以她將此事告訴我」、「（問：你有為了高有樓向你母親借錢的事，去找過高有樓？）有，我在88年夏天因為知道電話錄音之後，我和姊姊羅靜茹一起去找高有樓，當時有找到高有樓，我們按電鈴高有樓及高士軒一起下來，我跟高有樓說不要再跟我媽媽借錢，高有樓沒有講話，高士軒說他都不知道，他爸爸的事他沒有辦法管，兩個後來都不講話就上去了」、「（問：你有無問過被告一個月可以做多少生意？）她說夏天1 個月可以做7 、8 萬，她曾經幫我買預售屋，幫我付了大概300 萬元」、「沒有與母親處不好，只是她借錢給別人我有點生氣」、「（問：為何你會去找高有樓？）因為錄音錄到，且高有樓有賭博習慣，所以我才去找他，因為我生氣去問他為何要一直向我媽媽借錢」、「（問：你是否因為知道高有樓跟你母親有不正常的關係，所以你才去找高有樓？）我覺得不可能，錄音只有錄到借錢」等語（見本院卷第104 頁反面至第106 、107 頁），互核證人羅靜茹、羅玉蓉所述上情均相合一致，且證人雖為被告之女，然其等均係親自見聞並處理被告借款予高有樓等事之人，對高有樓向被告借款情形，自應知悉甚詳。抑且其等既與原告間並無何怨隙，衡情亦無編造謊言故為不利原告之陳述，而陷己身有涉犯刑事偽證罪之風險，是其等所述各情自堪採信。即依證人羅靜茹、羅玉蓉之證詞，堪可證明被告指稱高有樓有向其借款一事尚非虛妄。
⒉其次，被告辯稱：高有樓為擔保積欠伊之借款，始於89年10
月12日簽立借據並設定最高限額抵押權250 萬元予伊之事實，亦有借據、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書為證（見本院卷第22頁、第30至33頁）。又系爭借據係高有樓所簽，並以高有樓之兄高德雄為連帶保證人，此情原告並未加爭執，可認為實。再高有樓為00年0 月00日出生，於簽立系爭借據斯時年僅52歲，有其身分證影本可稽（見本院卷第42頁），其除須長期洗腎之外，生活起居均能自理，並為證人即高有樓之配偶王秀娥證述在卷（見本院卷第12
2 頁），此外依全卷事證亦無證據顯示高有樓或高德雄生前有何精神耗弱或心神喪失之狀態，堪徵系爭借據係高有樓、高德雄在自由意識下所簽署，則衡諸常情，苟非高有樓確有向被告借款，高有樓豈會簽立金額高達250 萬元之借據予被告，復提供系爭房地設定同額之最高限額抵押權予被告之可能，遑論高德雄又焉可能無故願為系爭借款擔任連帶保證人之理。據此，已堪佐證被告所辯高有樓向伊陸續借款達200萬元後，始簽立系爭借據並據以設定最高限額抵押權予伊乙情為真實而可採憑。
⒊原告雖指稱：高有樓生前每月領取政府補助及殘障給付、勞
保給付等，日常支出也由伊代為支應，輔以高有樓開計程車之收入，不可能有資金需求而向被告借貸云云。然查，依卷附高有樓開立之文山景美郵局帳戶明細所示，高有樓自85年
8 月19日起每月固定有6 至7 千元款項入帳，87年2 月23日及92年3 月31日分別存入25萬元、629,118 元等款項，固可認原告及證人王秀娥所指高有樓每月領取政府補助6 千元及殘障、勞保等給付合計約80餘萬元等情屬實。惟細繹該帳戶明細可見，高有樓於85年8 月19日起固定領取6 至7 千元補助前，帳戶結存金額僅88元；且高有樓每月雖固定入帳6 至
7 千元，惟均於入帳當日或隔數日即全數提領一空，87年2月23日25萬元款項入帳前，其帳戶結存金額僅104 元；而該筆25萬元存入帳戶後，高有樓每月均提領數千元至數萬元不等，其中87年4 月份、7 月份、88年1 月份當月甚至有提領高達6 萬餘元、5 萬餘元及12萬餘元之紀錄，迨至90年9 月17日以後帳戶結存金額數度僅餘數百元或數十元，甚有僅餘
7 元之譜，於92年3 月31日存入62萬餘元之勞保給付前，帳戶亦僅剩420 元等情狀，足見高有樓雖陸續領有政府補助及殘障給付、勞保給付等收入，惟其每月花費甚高，且顯然入不敷出，長期以來每況愈下，最後甚至陷於捉襟見肘之窘境，此由其受領勞保給付前系爭帳戶數度僅餘數百元或數元更可窺見一斑。姑不論高有樓何以有如此高消費支出，然其至少自85年起至92年3 月31日領取勞保給付前該段期間，縱每月固定領取7 千元補助，並曾領取25萬元及幾筆數萬元零星收入，其經濟狀況仍屬非佳，應無庸置疑。準此以觀，原告所指高有樓並無資金需金而向被告借款之必要云云，難認有據。
⒋又證人即原告之母王秀娥證稱：高有樓與被告間存有男女感
情，設定系爭抵押權係要逼迫伊離婚云云，惟此情為被告及證人羅靜茹、羅玉蓉所否認，且乏證據足資證明，已難認實在。又縱認該情屬實，亦與系爭借款債權是否存在無涉，參佐證人王秀娥證稱其對高有樓到底有無向被告借錢一事並不了解等語（見本院卷第123 頁），益徵證人王秀娥前開證詞無從遽為認定系爭借款債權或抵押權設定即為被告與高有樓間通謀虛偽意思表示之證據。原告以高有樓有足夠收入支應生活，並無向被告借款之必要，故系爭借款債權及抵押權設定係被告與高有樓間之「愛情保證」所為通謀虛偽意思表示云云，自非可採。
⒌原告另辯稱：縱認高有樓與被告間確有借款事實，然依被告
親簽之96年8 月20日債務清償證明書，亦可認高有樓就該債務已清償完畢，系爭200 萬元抵押權設定即無所附麗云云。
而被告固坦認於96年8 月20日以系爭債務清償證明書，據以塗銷最高限額250 萬元抵押權之設定等情，惟以伊係為配合高有樓擬出售系爭房地，始塗銷抵押權設定，嗣因未出售，故又再重新設定200 萬元抵押權予伊等語資為抗辯。查，依96年12月27日土地建築改良物抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄記載「擔保債務人對抵押權人於89年10月12日所立借款契約發生之債務」等語，足見該次以被繼承人高有樓為債務人，設定普通抵押權200 萬元予被告，仍係以擔保前述高有樓向被告借貸之200 萬元債務而設定。再參酌前述高有樓所有文山景美郵局帳戶明細，其於92年3 月31日領取勞保給付62萬餘元後，仍每月提領數萬元，且每每因其提款金額均大於存款金額，故其帳戶結存金額不但未增加且逐次依時間經過而遞減，最後一筆紀錄係94年3 月30日結存金額201,449 元等情，證人王秀娥復證稱高有樓只有上開景美郵局帳戶等語（見本院卷第123 頁），基此已難認高有樓於96年8 月20日尚有何餘裕足以清償積欠被告之200 萬元債務。況查，苟高有樓於96年8 月20日已清償系爭借款債權，衡諸常情，高有樓自應取回系爭借據以為證明，應無仍由被告保管持有借據之可能。復依被告所辯伊係為配合高有樓擬出售系爭房地始以清償證明書據以塗銷原設定之最高限額抵押權一節，雖非塗銷抵押權所必然，亦難認與常理相悖而不可採。綜合上情，相互參證，應認被告所辯係為配合高有樓擬出售系爭房地始以清償證明書塗銷原設定之最高限額抵押權，嗣因系爭房地未出售，始再重新設定200 萬元抵押權予伊等語，堪可採憑。據前所述，系爭抵押權設定時，被繼承人高有樓對被告所負200 萬元債權既仍存在，原告亦未證明系爭200 萬元債權已經清償，則擔保該200 萬元債權之系爭抵押權自不因曾塗銷原所設定最高限額250 萬元抵押權而消滅。原告徒以被告親簽系爭清償證明書並塗銷最高限額抵押權，可認系爭抵押權已因債務清償而消滅，原告自得塗銷抵押權設定云云，亦不足取。
四、綜上所陳，本件原告主張被繼承人高有樓與被告間並無債權債務關係，系爭借款債權及抵押權設定均係通謀虛偽意思表示而無效，縱認被告有借款債權存在，系爭抵押權亦已因清償而消滅，自得塗銷抵押權設定云云，並不足取。從而，原告訴請確認被告對高有樓就系爭借款債權200 萬元不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，均屬無據，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
民事第三庭法 官 林惠霞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
書記官 陳怡如