臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第3076號原 告即反訴被告 朱可芳訴訟代理人 謝恩華律師被 告即反訴原告 黃瀝葶訴訟代理人 黃仕翰律師上列當事人間請求返還定金事件，經臺灣士林地方法院移送而來，本院於民國100 年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將面額新臺幣叁拾萬元、國泰世華商業銀行仁愛分行為付款人、支票號碼AF0000000 之支票乙紙返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告得以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保，而免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：伊於民國97年6 月22日以新臺幣（下同）1,120萬元向被告購買座落門牌臺北市○○區○○路○○○ 號3 樓之31號之房地（下稱系爭房地），伊已於當日交付定金面額10萬元、華南商業銀行樟樹灣分行為付款人、支票號碼XC00000000之支票1 紙（已於同年6 月25日兌現）予被告，雙方並簽訂買賣定金收款憑證（下稱系爭憑證），約定於同年8 月
3 日下午5 時簽訂買賣契約書。嗣伊於同年9 月4 日再交付面額10萬元、國泰世華商業銀行仁愛分行為付款人、支票號碼AF0000000 之支票1 紙（已於同年9 月12日兌現），與面額30萬元、國泰世華商業銀行仁愛分行為付款人、支票號碼AF0000000 之支票1 紙（未提示、未兌現、下稱系爭30萬元支票）交付被告，兩造並約定延至97年11月2 日下午4 時簽約。惟伊因資金調度問題，透過房屋仲介張金源協調，獲被告口頭允諾將簽約日期延後至伊將舊屋賣掉，再行簽訂買賣契約書。詎被告竟違約擅自於98年7 月8 日將系爭房地出售予第三人，經伊於99年2 月5 日委請律師發函解除契約。爰依民法第249 條第3 款規定、第226 條第1 項、第256 條、第259 條第1 項規定請求被告加倍返還定金40萬元並返還系爭30萬元支票等語。併聲明：㈠被告應給付原告40萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應將面額30萬元、國泰世華商業銀行仁愛分行為付款人、支票號碼AF0000000 之支票1 紙返還予原告。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於97年6 月22日就系爭房地成立買賣預約而非本約；且兩造已曾合意將原簽約日期由97年8 月3 日延至同年11月2 日，伊豈會再次允諾將簽訂買賣契約之時間延後至原告將舊屋賣掉之不確定期限，嗣原告屆期未簽訂系爭房地買賣契約，顯已違約，伊業以存證信函通知沒收原告已付之定金等語置辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於97年6 月22日以1,120 萬元向被告購買系爭房地，原
告當場交付面額10萬元支票（已兌現）予被告，雙方簽訂買賣定金收款憑證，並約定於97年8 月3 日17時簽約。
㈡嗣雙方於97年9 月4 日合意延至97年11月2 日下午4 時簽約
，原告再交付面額10萬元（已兌付）、及系爭30萬元（未提示、未兌付）之支票各1 紙予被告。
㈢被告於98年7月8日將系爭房地出售予第三人㈣原告於99年2 月5 日委請律師發函請求被告加倍給付違約金40萬元，返還面額30萬元支票，並解除買賣契約。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第21頁正、反面、第35頁反面），且有買賣定金收款憑證、上開支票及律師函為證（見士簡卷第5 至8 頁），堪信為真正。
四、原告主張：兩造間就系爭房地買賣已成立契約，伊已交付面額10萬元、系爭30萬元、及10萬元支票共3 紙予被告，詎被告竟違約將系爭房地出售他人，其已依約解除系爭買賣契約，爰依法請求被告回復原狀並加倍返還定金等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠兩造間係成立買賣契約之本約或預約？㈡被告有無違約不賣，原告於
99 年2月5 日解除契約請求加倍返還定金是否合法？㈢原告請求被告返還系爭30萬元支票，是否有據？
五、茲就以上爭點分述如下：㈠兩造間係成立買賣契約之本約或預約？⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例參照）。
準此，預約乃約定將來訂立一定契約之契約，其本約則係因履行預約而訂立之契約。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之。當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素、得否依所訂之契約即可履行、無須另訂本約等情形決定之。就不動產買賣契約而言，倘該不動產坪數若干、價金數額、交付價款之方式及時程、如何移轉登記等項均經明確規定，當事人依此履行而無須另訂契約者，應屬本約。若該不動產坪數若干、價金數額、交付價款之方式及時程、如何移轉登記等未明確規定，尚待另訂契約始得據以履行者，則為預約。原告主張兩造間就系爭房地已成立買賣契約之本約，為被告所否認，辯稱：兩造間僅成立買賣預約。
⒉經查：兩造於97年6 月22日簽訂系爭憑證，就買賣不動產標
的及價金均已明確約定，系爭憑證第2 條第1 、2 、3 項約定：「契稅、代書費、過戶費及貸款手續費等由買方負擔」、「增值稅及點交前之一切稅費及費用（如水電、瓦斯、電話費、管理費等）由賣方負擔」、「不動產以現況及權狀登記之面積為準」，就不動產坪數若干、如何移轉登記已有明確規範；另系爭憑證第3 條付款條件：「⒈買方應於民國97年月日補足定金10萬元整。⒉簽約時給付（簽約款）102 萬元整。⒊備件用印時給付（用印款）（含於簽約款）。⒋稅單核發時給付（完稅款）112 萬元整。⒌點交時給付（尾款）896 萬元整」（見士簡卷第7 頁），亦就交付價款之方式及時程明確約定，原告並當場交付定金。被告雖抗辯：系爭憑證約定另擇期簽訂不動產買賣書面契約，足見兩造間買賣契約尚未成立云云，惟買賣契約為諾成契約本不以訂立書面契約為必要，系爭憑證就買賣標的物、承購總價、付款方式及時程等均已有載明，原告復當場交付10萬元支票作為定金，嗣兩造於97年9 月4 日合意變更簽訂不動產買賣書面契約日期至97年11月2 日，原告又當場加付40萬元定金，並增補於系爭憑證上，參照民法第248 條：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」之規定，堪認系爭房地買賣契約已然成立。至兩造另約定擇期簽訂不動產買賣契約書面，應係踐行民法第760 條：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」之規定，故原告主張兩造已成立買賣契約，尚非無據。被告辯稱：兩造僅成立買賣預約，買賣本約尚未成立云云，並不足採。
㈡被告有無違約不賣，原告於99年2 月5 日解除契約請求加倍
返還定金是否合法？⒈按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他
方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。查兩造既訂有系爭憑證以為買賣契約，約定於97年8 月3 日辦理簽訂不動產買賣契約書面（物權契約），原告並交付10萬元支票作為定金，嗣兩造於97年
9 月4 日合意變更簽訂書面契約日期，延至97年11月2 日下午4 點簽訂書面契約書，原告並交付面額10萬元及系爭30萬元支票以補付定金40萬元，則原告即有遵期履行訂立不動產買賣契約書面之義務。姑不論原告於簽訂系爭憑證時所交付之10萬元，抑或97年9 月4 日補付之40萬元，均係擔保系爭房地買賣契約之履行，此觀證人張釗源證稱：「兩造原本約定8 月3 日簽約，後來原告表示因舊屋尚待出售，才能籌足購屋資金，故要求延期簽約，被告同意，但希望原告能增加定金，故雙方於97年9 月4 日合意延至同年11月2 日簽約，原告也在當日另交付面額10萬元及系爭30萬元支票」等語（見本院卷第39頁反面、第40頁），足見原告交付定金之目的在擔保契約之履行，核其性質屬違約定金，固毋庸疑。
⒉惟原告主張：兩造已合意將簽約日期延後至原告將舊屋賣掉
後再行簽訂買賣契約書云云，證人張釗源亦附和原告證稱：「期限屆至前1 、2 天，被告打電話說可否如期簽約，我致電原告詢問，原告希望等到舊屋賣掉才簽約，我轉達原告之意，被告有詢問何時可以簽約，我說正確時間不清楚，但被告後來有答應，也無要求增加條件」云云（見本院卷第40頁），為被告所否認，是否屬實，已非無疑；且兩造原約定於
97 年8月3 日簽約，嗣原告表示因舊屋尚待出售，才能籌足購屋資金，被告尚且要求原告加付定金40萬元，兩造始合意延期至97年9 月4 日簽約，本次係原告以相同原因要求第2次延期，衡情被告豈會毫無條件同意原告延期簽立不動產書面契約，且允諾延長簽定不動產買賣契約書面（物權契約）之日期復未能確定，而繫於俟原告出售原有舊屋之不確定期限，對其權益毫無保障；參諸證人張釗源亦不諱言：「上開約定簽約期限不確定之事並不常見」等語（見本院卷第40頁），果兩造真有再次延期至原告將舊屋出售始行簽定不動產物權契約之合意，張釗源既身為專業房屋仲介人員，豈不參照前次兩造合意變更簽約日期之作法，將此特約明文增補變更俾供憑辦，原告又豈不要求被告在系爭憑證增補約款以保權益，在在顯見原告上述主張非真，尚難僅憑證人張釗源片面之證詞，率認兩造間再次合意延期至原告出售舊屋後始行簽訂不動產買賣契約書面，是原告此部分主張，要無可採。⒊又契約因授受定金而推定成立，此觀民法第248 條規定即明
。如約訂不履行契約義務時，沒收定金，通常應解為對於受領定金之一方當事人所為保留契約解除權之約定。付定金當事人之一方，如確有違約情事，他方若表示沒收定金時，即應認係已有約定保留契約解除權之行使，應使發生契約解除之效力。被告抗辯：原告未遵期於97年11月2 日下午4 時履行簽訂不動產買賣契約書面之義務，始於98年7 月8 日將系爭房地出售訴外人鄭善禎，業經提出建物謄本、買賣契約書為憑（見本院卷第30至31頁、第49至57頁），復為原告所不爭，堪信為真。原告雖於98年8 月21日以郵局存證信函催告被告於文到3 日內依約處理，但並未為解除契約之意思表示或請求被告返還定金，嗣被告先後於98年8 月24日、25日以郵局存證信函主張原告未遵期履行簽約義務，已依約沒收定金等語，各有郵局存證信函可考（見本院卷第47、48頁、第
63 至64 頁），原告亦不爭執確有收到該2 份存證信函（見本院卷第60頁），足見被告已先向原告表示沒收定金之意思表示，揆諸前開說明，應認被告已有約定保留契約解除權之行使，應使發生契約解除之效力。
⒋兩造不動產買賣契約（債權契約）既經被告於98年8 月24日
合法解除而不復存在，則原告再於99年2 月5 日以被告違約解除契約，即無足取，其依民法第249 條第1 款請求被告加倍返還已兌付支票部分之定金40萬元，亦非有據。
㈢原告請求被告返還系爭30萬元支票，是否有據？⒈按違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為
最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院82年度台上字第674號判決參照）。
⒉本件買賣契約之總價為1,120 萬元，原告陸續交付之定金支
票3 紙共計50萬元，並兌付其中20萬元，有系爭憑證1 份、支票3 紙附卷可稽（見士簡卷第5 至7 頁），已占全部總價之4.46％，稍嫌過高；參以被告已於98年7 月8 日將系爭房地以總價1,158 萬元出售與訴外人鄭善禛，反而獲有差價利益38萬元，此有成屋買賣契約書1 份在卷可參（見本院卷第
49 至57 頁），被告復不諱言：「並無具體數額之損害」等語（見本院卷第66頁反面），足見原告交付之違約定金過高而與被告因原告違約未遵期簽訂不動產物權契約所受之損害不成比例，參諸被告迄未將原告交付系爭30萬元支票提示兌現，堪認原告所交付者，就超過20萬元部分已非違約定金，而為價金之一部先付，揆諸前開判決說明，原告自得請求返還超過損害部分之金額。是原告主張兩造間買賣契約已合法解除，依民法第259 條規定請求被告返還系爭30萬元支票，洵屬有據。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：兩造於97年6 月22日就系爭房地簽訂系爭憑證，嗣兩造合意延期簽訂不動產買賣契約書面，反訴被告又於同年9 月4 日再加付系爭30萬元支票及面額10萬元支票作為定金。詎系爭30萬元支票迄未兌現，爰依法請求反訴被告如數給付30萬元並加計法定利息等語。併聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告30萬元，及自反訴狀繕本送達翌日（即99年
8 月13日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：伊並無違約情事，兩造間就系爭房地不動產買賣契約書面未簽訂，乃不可歸責於伊之事由，故反訴原告不得請求伊給付30萬元；如認為未簽訂不動產買賣契約書面係可歸責於伊之事由，反訴原告請求之金額亦屬過高等語置辯，併聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、查：反訴被告所交付者，就超過20萬元部分已非違約定金，而為系爭房地買賣價金之一部先付，兩造間就系爭房地之買賣契約既經合法解除，反訴被告本得請求返還系爭30萬元支票，業如前述，是反訴原告請求反訴被告給付30萬元並加計法定遲延利息云云，即無所憑。
叁、綜上所述，兩造就系爭房地之買賣契約既經合法解除，朱可
芳基於民法第259 條第1 款規定請求黃瀝葶返還系爭30萬元支票，為有理由，應予准許。兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。另黃瀝葶反訴請求朱可芳給付30萬元部分，因該30萬元已非屬定金，而為買賣價金之一部先付，自不得再行請求朱可芳如數給付，故黃瀝葶之反訴應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
肆、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由。應依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
民事第四庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
書記官 湯郁琪