臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第3086號原 告 張清水
施吳秀上二人共同訴訟代理人 陳貴德律師複 代理人 歐德芳律師
溫菀婷律師被 告 張逢瑛訴訟代理人 賴俊睿律師
沈孟賢律師被 告 謝李貞慧訴訟代理人 郭芳宜律師被 告 劉佳昱訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師被 告 張僑玲訴訟代理人 陳建宏律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，本院於民國100年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝李貞慧應給付原告張清水新臺幣伍佰叁拾貳萬叁仟玖佰叁拾元，及其中新臺幣壹佰玖拾肆萬玖仟玖佰叁拾叁元部分自民國九十九年七月二十日起、其中新臺幣叁佰叁拾柒萬叁仟玖佰玖拾柒元部分自民國一百年二月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告謝李貞慧應給付原告施吳秀新臺幣伍佰叁拾貳萬叁仟玖佰叁拾元，及其中新臺幣壹佰玖拾肆萬玖仟玖佰叁拾叁元部分自民國九十九年七月二十日起、其中新臺幣叁佰叁拾柒萬叁仟玖佰玖拾柒元部分自民國一百年二月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告謝李貞慧負擔。
本判決第一項，於原告張清水以新臺幣壹佰柒拾捌萬為被告謝李貞慧預供擔保後，得假執行；但被告謝李貞慧如以新臺幣伍佰叁拾貳萬叁仟玖佰叁拾元為原告張清水預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告施吳秀以新臺幣壹佰柒拾捌萬為被告謝李貞慧預供擔保後，得假執行；但被告謝李貞慧如以新臺幣伍佰叁拾貳萬叁仟玖佰叁拾元為原告施吳秀預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文。查：
㈠原告起訴時原先位聲明請求：1.確認被告張逢瑛與謝李貞慧
間就坐落桃園縣○○鄉○○○段樟腦寮小段6地號、面積5,704平方公尺、權利範圍6分之1之土地，及同小段6之1地號、面積4平方公尺、權利範圍6分之1之土地（以下合稱系爭土地），於民國99年6月9日所為之買賣關係不存在；2.被告張逢瑛應將前項土地所有權移轉登記塗銷；3.被告張逢瑛將前項登記塗銷後，被告謝李貞慧應將系爭土地（權利範圍各12分之1），分別移轉予原告2人。並以備位聲明㈠請求：被告張逢瑛與謝李貞慧間就系爭土地所定上開買賣契約及物權移轉行為均應予撤銷；其餘則如前揭先位聲明第2、3項。至備位聲明㈡則為：1.被告謝李貞慧應各賠償原告新臺幣（下同）194萬9,933元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；2.原告對前項聲明願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈠第5至第6頁）。
㈡然原告閱覽本院所調取系爭土地異動索引後，查悉系爭土地
係先由被告謝李貞慧出賣予劉佳昱，再由劉佳昱轉賣予被告張逢瑛，且系爭土地已另經劉佳昱設定抵押權予張僑玲等情，遂以99年11月2日民事辯論意旨狀追加劉佳昱及張僑玲為被告，並將其先位聲明追加為：1.確認被告劉佳昱與張逢瑛間就系爭土地（權利範圍各為3分之1）於99年6月9日所為之買賣契約不存在，被告張逢瑛應將上開所有權移轉登記塗銷；2.被告謝李貞慧與劉佳昱間於99年5月30日就系爭土地（權利範圍分別為3,000分之998及6分之1）之買賣關係不存在，被告劉佳昱應將上開所有權移轉登記塗銷；3.被告謝李貞慧應將系爭土地（權利範圍各12分之1）分別移轉予原告2人；4.確認被告劉佳昱與張僑玲間就系爭土地（權利範圍各3分之1）於99年6月10設定之抵押權所擔保之債權不存在，被告張僑玲並應將上開抵押權登記塗銷。又追加其備位聲明㈠為：前揭先位聲明1、2項所示之買賣契約及各該所有權移轉行為均應撤銷，所有權移轉登記並應塗銷；其餘則如前揭先位聲明第3、4項（見本院卷㈠第193至第194頁）。㈢嗣原告又於本院100年2月11日準備程序期日中當庭擴張其備
位聲明㈡請求金額為532萬3,930元後，再以100年4月7日民事言詞辯論意旨將前項聲明減縮為：被告謝李貞慧應各賠償原告532萬3,930元，及其中194萬9,933元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、其餘337萬3,997元部分自100年2月
12 日起，均按年息5%計算之利息（分見本院卷㈡第16頁、第168頁）。
㈣核其所為變更及追加，除部分僅係擴張或減縮請求判決之事
項外，亦無甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，於法即無不合，先予說明。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨可參）。查，被告張逢瑛與劉佳昱及被告劉佳昱與謝李貞慧間就系爭土地所為之買賣及移轉行為是否有效，均攸關原告是否可能依約請求被告謝李貞慧移轉系爭土地；而被告張僑玲以系爭土地設定擔保之抵押權是否存在，亦影響原告對系爭土地權利範圍之不同。是原告提起本件訴訟以確認前揭事項，自有確認利益，而應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告謝李貞慧前於83年5月2日，與原告簽訂買賣契約，將其
所有系爭土地（權利範圍各6分之1），以288萬元之代價賣予原告（下稱系爭買賣契約）。然因系爭土地為農地，受限於當時土地法第30條第1項之限制，尚無從移轉予不具自耕農身分之原告，雙方遂約定應待日後得移轉時再行辦理移轉登記。故於前揭規定在89年1月28日遭廢止後，原告即得依約請求被告謝李貞慧將系爭土地應有部分各6分之1移轉予原告。又前揭法令既於89年間始行廢止，則原告在99年6月28日提起本訴，自未罹於15年之消滅時效期間，被告以此辯稱原告不得再請求移轉登記云云，洵屬無據。詎原告在99年5月間向被告謝李貞慧請求移轉系爭土地之所有權登記後，被告謝李貞慧先係藉詞拖延，後又告知已將系爭土地之移轉文件轉交予其外甥，而拒不配合辦理過戶。經原告調查後始知，被告謝李貞慧竟在接獲原告上開請求後，旋於同年月30日將系爭土地（權利範圍各為3,000分之998及6分之1）出賣予被告劉佳昱，並於同年6月9日辦妥移轉登記（連同先前另以贈與為原因已移轉部分，系爭兩筆土地合計移轉予被告劉佳昱各為應有部分3分之1）；而被告劉佳昱又於短短數日內，先以上開土地為擔保設定最高限額4,800萬元之抵押權予被告張僑玲後，再將該土地轉賣予被告張逢瑛。
㈡先位之訴部分：
依前所述，被告間轉手系爭土地之時間竟如此密接、渠等又未能合理說明各買賣契約訂立過程、買賣條件等重要事項，顯然渠等並無買賣之真意，目的係為協助被告謝李貞慧逃避履行應將系爭土地移轉予原告之義務，故被告謝李貞慧與劉佳昱間、及被告劉佳昱與張逢瑛間就系爭土地所為之買賣行為、物權行為均應依民法第87條規定而歸於無效。而被告張僑玲雖稱曾借與被告劉佳昱1,800萬元，為擔保上開債權，被告劉佳昱才會於99年6月10日以系爭土地（權利範圍各3分之1）為抵押物設定最高限額4,800萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告張僑玲云云，然上開2人對實際借款金額竟互為不一致之陳述，原告合理推認渠等間之借貸契約亦屬通謀虛偽意思表示。又系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，則該抵押權自同失所附麗。從而，原告自得訴請確認上開買賣關係及抵押權所擔保之債權均不存在，並請求被告劉佳昱、張逢瑛及張僑玲應分別塗銷上開所有權移轉登記或抵押權登記，並回復登記為原告所有。
㈢備位之訴㈠部分：
縱認被告間之買賣或抵押權設定契約，並非通謀虛偽而無效，然被告劉佳昱及張逢瑛於買受系爭土地時，既均明知系爭土地已先由原告買受；且被告謝李貞慧亦因將系爭土地轉賣他人，致名下已無其他財產足供擔保其對原告所負之債權，則原告依民法第244條第2項規定，訴請撤銷被告謝李貞慧與劉佳昱、及被告劉佳昱與張逢瑛間就系爭土地所為之買賣行為及以此為原因之所有權移轉行為；並依同條第4項規定，請求被告劉佳昱、張逢瑛塗銷上開所有權移轉登記以回復原狀，即為有據。至於系爭最高限額抵押權部分，縱認被告張僑玲辯稱曾借與被告劉佳昱1,800萬元等情為真，然被告張僑玲既又自承上開債務事後已由被告張逢瑛承擔，應認為系爭最高限額抵押權所擔保之債務業因債務承擔而消滅，該抵押權自失所附麗，原告自得確認該抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權登記。
㈣備位之訴㈡部分：
再退步言，即認原告上開請求均無理由，被告謝李貞慧既因上開二重買賣之行為，致不能履行移轉系爭土地予原告之義務，原告亦得依民法226第1項規定請求被告謝李貞慧賠償履行利益之損害。再以系爭土地應有部分各6分之1，於本案起訴時之市價共計1,064萬7,860元為準，原告2人自得各向被告謝李貞慧請求賠償532萬3,930元及其遲延利息。㈤並聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告張逢瑛、劉佳昱間就系爭土地（權利範圍各3分之1
），以桃園市地政事務所收件字號099年桃資登字第282130號，於99年6月9日所為之買賣關係不存在；被告張逢瑛應將上開土地於99年6月11日所為權利範圍各6分之1之所有權移轉登記應予塗銷。
⑵確認被告劉佳昱、謝李貞慧間就系爭土地（權利範圍各為3,
000分998、6分之1），以桃園市地政事務所收件字號099年桃資登字第273140號，於99年5月30日所為之買賣關係不存在；被告劉佳昱應將上開土地於99年6月8日所為權利範圍各6分之1之所有權移轉登記應予塗銷。
⑶前揭第⑴、⑵項所有權移轉登記塗銷後，被告謝李貞慧應將
系爭土地權利範圍各12分之1之所有權，分別移轉登記予原告。
⑷確認被告劉佳昱、張僑玲間就系爭土地（權利範圍各3分之1
），以桃園市地政事務所收件字號099年桃資登字第279230號，於99年6月10日為抵押權登記所擔保之債權不存在，被告張僑玲並應將上開抵押權登記予以塗銷。
2.備位聲明㈠：⑴被告張逢瑛、劉佳昱間就前揭先位聲明⑴所示之買賣行為及
所有權移轉行為均應撤銷；被告張逢瑛應將上開土地於99年6月11日所為權利範圍各6分之1之所有權移轉登記予以塗銷。
⑵被告劉佳昱、謝李貞慧間就前揭先位聲明⑵所示之買賣行為
及所有權移轉行為均應撤銷；被告劉佳昱應將上開土地於99年6月8日所為權利範圍各6分之1之所有權移轉登記予以塗銷。
⑶前揭第⑴、⑵項所有權移轉登記塗銷後，被告謝李貞慧應將
系爭土地權利範圍各12分之1之所有權，分別移轉登記予原告。
⑷確認被告劉佳昱、張僑玲間就前揭先位聲明⑷所示抵押權所
擔保之債權不存在，被告張僑玲並應將上開抵押權登記予以塗銷。
3.備位聲明㈡：被告謝李貞慧應各賠償原告532萬3,930元，及其中194萬9,933元部分自起訴狀送達之翌日起、其餘337萬3,997元自100年2月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠被告謝李貞慧部分：
原告雖稱兩造曾於83年5月2日簽訂系爭買賣契約，約定以288萬元之代價，由被告謝李貞慧出賣系爭土地權利範圍各6分之1予原告2人云云。然兩造形式上簽訂上開「買賣契約」，實非出於買賣之合意，而係因被告謝李貞慧欲向原告借貸上開數額，作為擔保之用而已，故原告自無權請求被告移轉系爭土地之權利範圍各6分之1；此觀諸原告在締約後長達16年間均未曾請求移轉登記一事，亦足證實。且被告謝李貞慧之所以於99年5月30日將系爭土地權利範圍各3分之1出賣予被告劉佳昱，亦係為求變現以清償原告上開債務，被告謝李貞慧並已確實獲有600萬元之價金，絕非通謀虛偽之買賣，更非為損害原告上開土地移轉請求權所為，自無何等詐害債權之情事可言。至原告又以備位聲明㈡請求被告謝李貞慧賠償其履行利益之損害一節，除兩造實無買賣真意，原告無權請求移轉系爭土地之所有權，已如前述外；即認有權請求，自兩造於83年間簽訂買賣契約迄今，亦已罹於15年之消滅時效期間，原告自不得再行主張等語置辯。並答辯聲明：⑴原告之訴駁回（含先位聲明、備位聲明㈠㈡）；㈡願供擔保請准免為假執行（備位聲明㈡部分）。
㈡被告劉佳昱部分：
1.被告劉佳昱與被告謝李貞慧素不相識，係因朋友介紹，而由丈夫林有福代為出面，於99年5月30日向被告謝李貞慧買受系爭土地之應有部分各3分之1。雙方約定被告劉佳昱除應交付被告謝李貞慧價金600萬元外，並應負責繳交土地增值稅等稅捐254萬4,022元、仲介費用130萬元，及塗銷系爭土地於83年6月14日及85年1月31日所設定、擔保債務金額共計1,288萬元之抵押權登記，以上已支出共計高達2,272萬4,022元，遠高於原告自己所提之鑑價結果1,064萬7,860元。且被告劉佳昱事後已分別於99年5月31日、6月9日交付票面金額合計600萬元之支票予被告謝李貞慧，可見2人間確有買賣之真意，並非如原告所稱係通謀虛偽云云。又被告謝李貞慧從未告知系爭土地前已賣予原告一事，是被告劉佳昱主觀上顯不具備任何詐害故意，原告備位請求撤銷上開買賣契約及移轉行為，亦屬無據。
2.而被告劉佳昱於99年6月8日取得系爭土地上開應有部分之所有權後，經評估有利潤後，又於同年月9日再將該部分土地以價金2,573萬元出售予被告張逢瑛，並約定付款方式為，被告張逢瑛應分別以現金、支票方式給付被告劉佳昱30萬元、110萬元，同時承擔被告劉佳昱對張僑玲之2,433萬元之債務，此均有買賣契約書、約定書或支票影本等物，可證被告劉佳昱與張逢瑛間之上開買賣契約為真，而無通謀虛偽意思表示致令無效之問題。再者，原告迄未舉證證明被告劉佳昱於行為時明知有害於原告之權利，故與民法第244條第2項所定要件亦屬有間。
3.又被告劉佳昱向被告謝李貞慧購買系爭土地時，因自有資金不足，遂向林有福之好友即被告張僑玲借貸。2人先於99年5月29日簽訂借款協議書，約定借款數額為1,800萬元；又在同年6月9日會算實際借款金額為1,833萬元，連同被告劉佳昱依上開借款協議書應給付被告張僑玲600萬元之投資報酬款，共計2,433萬元。為擔保上開債務，被告劉佳昱方以系爭土地設定最高限額4,800萬元之抵押權予被告張僑玲，衡情自無不合，更非假造借款債權，原告請求確認上開債權不存在，顯無理由。並答辯聲明：㈠原告先位之訴及備位之訴均駁回；㈡願供擔保請准免為假執行。
㈢被告張逢瑛部份：
1.被告張逢瑛與劉佳昱夫婦乃熟識，於99年6月初得知被告劉佳昱甫自謝李貞慧所買受之系爭土地，因位於機場捷運線站區附近，具升值潛力，遂主動詢問被告劉佳昱是否有意轉售，被告張逢瑛考量以本件買賣條件，即於支付140萬元外，再承擔被告劉佳昱對被告張僑玲所負2,433萬元債務，並應負責塗銷系爭土地上所設定先後兩順位抵押權（擔保債權上限額共計1,288萬元），計算後每坪成本僅約為6萬7,000多元，相較於該處日後可望漲至每坪8、9萬元之情形，遂同意於99年6月9日簽訂不動產買賣契約書，買受系爭土地應有部分各3分之1。而前揭約定之價金雖高達數千萬元，然被告張逢瑛平日從事保險業，年平均收入高達136萬元多，並有多筆不動產及投資，顯非無此資力；再考量系爭土地將來之賣價亦可供支應前揭價金，則原告主張被告張逢瑛並無資力可購買系爭土地，並認被告張逢瑛無實際購買之事實云云，顯非可採。至被告劉佳昱自取得系爭土地後，是否僅在短短10日內即轉賣予被告張逢瑛一事，本與有無買賣之真意無涉；且儘早轉手即可儘早獲利了結，並無何等不合理之處，上情無非僅係原告個人之臆測。
2.原告雖又依民法撤銷詐害行為之規定訴請撤銷上開買賣行為及物權行為，然依同法第244條第3項所定：僅有害於以給付特定物為標的債權，無該條適用之餘地，故原告此部分主張，明顯於法不合。又倘原告係主張其對被告謝李貞慧之給付不能損害賠償請求權遭詐害，惟此一請求權係發生於被告謝李貞慧將系爭土地移轉予被告劉佳昱之後，原告自亦不得以成立在後之債權受損害為由，主張撤銷先前已發生之法律行為。況被告劉佳昱夫婦始終未告知被告張逢瑛有關系爭土地已出售予原告一事，甚至林有福對此亦不知情，顯見被告張逢瑛主觀上並無詐害原告上開債權之故意，是本件要無適用民法第244條第4項規定回復原狀之餘地。並答辯聲明：原告先位之訴及備位之訴均駁回。
㈣被告張僑玲部份：
被告劉佳昱係為購買系爭土地資金不足，而於99年5月間向被告張僑玲借款1,800萬元，同時約定日後於系爭土地轉賣時，被告張僑玲得獲取其中600萬元之利潤；為擔保上開借款債權，被告劉佳昱並以借款數額（1,800萬元加計600萬元之報酬）之2倍約4,800萬元為最高限額，設定最高限額抵押權予被告張僑玲，在99年6月1日辦理登記完畢。參以被告張僑玲之資力，及自99年5月3日起至同年6月4日止，確有將1,833萬元之款項陸續匯入被告劉佳昱帳戶內之付款事實，且被告劉佳昱事後將系爭土地轉賣予被告張逢瑛後，該2人尚約定應由被告張逢瑛承擔上開借款債務，以為部分價金之支付等事實，足證借款債權確實存在，是則系爭最高限額抵押權之設定自有其需要，要無何等通謀虛偽之可能。退步而言，無論被告謝李貞慧是否有一物二賣之事實，被告張僑玲既係信賴系爭土地之所有權登記，而取得系爭最高限額抵押權，依民法第759條之1之規定，被告張僑玲亦應受土地登記絕對效力之保護，而不容原告事後恣意主張塗銷。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原登記被告謝李貞慧名下之桃園縣○○鄉○○○段樟腦寮小
段6、6-1地號，權利範圍分別為3,000分之998、6分之1，於99年6月8日，以買賣為原因，辦理移轉登記予被告劉佳昱完畢，並有上開土地異動索引及桃園縣地政事務所099年桃資登字第273140號卷宗資料可佐（見本院卷㈠第49頁、第55頁、第151頁至第163頁）。
㈡前揭登記於被告劉佳昱名下之系爭兩筆土地，權利範圍分別
為3分之1（連同前於另以贈與為原因已移轉部分，系爭兩筆土地合計移轉予被告劉佳昱各為權利範圍3分之1，此部分見本院卷㈠第142頁至第149頁），於99年6月11日，以買賣為原因，辦理移轉登記予被告張逢瑛完畢，復有系爭土地異動索引及桃園縣地政事務所099年桃資登字第282130號卷宗資料等物可證（見本院卷㈠第49頁、第55頁、第56頁至第65頁）。
㈢被告劉佳昱於99年6月10日，以系爭兩筆土地，權利範圍各
為3分之1為抵押物，為被告張僑玲設定最高擔保債權限額為4,800萬元、擔保債權確定期日為109年5月29日之抵押權，以擔保被告劉佳昱對被告張僑玲現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在4,800萬元之限額內所負之債務，包括借款、墊款及票據契約，約定無遲延利息，違約金則以每萬元每日20元計算，此亦有桃園縣地政事務所099年桃資登字第279230號卷宗資料在卷可考（見本院卷㈠第135頁至第141頁）。
四、然原告另主張：渠等曾於83年5月2日與被告謝李貞慧簽訂買賣契約，買受系爭土地權利範圍各6分之1，有權請求被告謝李貞慧移轉上開土地，然被告等人為協助被告謝李貞慧逃避上開義務之履行，竟分別於99年5、6月間相繼買賣系爭土地，或於該土地上設定高額抵押權，並旋辦理登記完畢，前揭債權及物權行為，均屬通謀虛偽而無效，應予塗銷；即認並無通謀虛偽之情事，被告等人顯係在明知有損於原告權利之情形下所為，原告自得依民法第244條第2項規定訴請撤銷，並依同條第4項請求移轉予原告以回復原狀；再退步言，原告至少得向被告謝李貞慧請求給付不能之損害賠償等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥在於：㈠原告與被告謝李貞慧間簽訂系爭買賣契約，是否確有買賣之真意？或僅係用以擔保原告對被告謝李貞慧之借款債權？㈡被告謝李貞慧與劉佳昱間、及被告劉佳昱與張逢瑛間就系爭土地所為之買賣行為及所有權移轉行為，是否係出於通謀虛偽意思表示而來？原告主張為無效並應予塗銷，是否可採？㈢被告劉佳昱為被告張僑玲設定系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權是否存在？該抵押權是否因所擔保之債權不存在而失所附麗？㈣如前述有關通謀虛偽之主張尚不可採，則原告得否另依民法第244條第2項、第4項規定，訴請撤銷被告謝李貞慧、劉佳昱及張逢瑛前揭買賣及移轉行為，並請求移轉登記予自己以為回復原狀？㈤又倘原告以上請求均無理由，原告再依民法第226條規定請求被告謝李貞慧賠償因不能給付所受損害，是否有據？茲分述如下：
㈠原告與被告謝李貞慧間就系爭土地權利範圍各6分之1有無買
賣之真意？渠等間有無債權債務關係存在？
1.原告主張其於83年5月2日曾與被告謝李貞慧就系爭土地權利範圍各6分之1簽訂買賣契約，約定以288萬元之代價，向被告謝李貞慧買受上開土地等情，業據提出經兩造簽名用印之不動產買賣契約書及契約後附交款備忘錄各1份附卷可稽（見本院卷㈠第14頁至第18頁）。佐以被告謝李貞慧本人亦不否認締約時確實在場，且上開契約書內之印文為真等情（見本院卷㈡第17頁、第21頁），堪認原告主張有簽訂買賣契約一事，並非虛妄。
2.而被告謝李貞慧之訴訟代理人雖稱兩造簽訂上開契約，目的僅係用以擔保被告謝李貞慧對原告之借款債權，並非真有買賣之意思云云，然被告謝李貞慧本人於本院99年11月19日準備程序期日到場時，則自承：「（被告謝李貞慧為何會與原告簽訂契約？有無買賣之真意？）系爭土地是我的沒錯，我們確實有買賣的真意，但是因為系爭土地是農地，當時受制於法令規定不能移轉...」、「（你是否有跟原告2人借款？）是，我當時有跟原告施吳秀的先生施勝文借款約268萬元，但是買賣契約則是用原告2人的名義。」、「（被告謝李貞慧是否擬以本件買賣價金288萬元，抵充自己向施勝文之268萬元之借款？）是。」等語明確（見本院卷㈠第201頁）。且經本院質之被告謝李貞慧之訴訟代理人何以被告本人上開陳述與答辯狀所載內容不同時，訴訟代理人亦稱：這部分是因為當事人當初跟我講的事實，與今日開庭時所講的不同等語（見本院卷㈠第201頁），堪認被告謝李貞慧本人前揭陳述確屬自認無誤。而被告謝李貞慧嗣後雖變異其詞，或稱締約時其與施勝文都很隨便，沒有說好事後究竟是否需要移轉系爭土地予原告、或稱事後有跟施勝文講好可以將系爭土地賣予第三人，除應以賣價加倍清償對施勝文之借款536萬元外，其餘漲價歸其所有云云，然被告謝李貞慧於本院100年2月11日準備程序期日中又再次明確自認：「（被告謝李貞慧於締約時是否有將系爭土地出賣與原告2人之真意？）是有說到要把土地賣給他們，我也知道施勝文確實有要買，但是受限於當時法令的限制，不能過戶」（見本院卷㈡第18頁），可知原告與被告謝李貞慧於締約時雙方確有買賣之真意，亦為被告謝李貞慧自己所不否認；被告謝李貞慧事後反覆其言，無非僅係臨訟託詞，委無足採。
3.復徵諸上開買賣契約書第2條第2項第2款已載明：「本約簽立日起，有關本件標的權利歸屬甲方（即原告）所有，乙方（即被告謝李貞慧）不得將本件標示供他人設定他向權利或出售、讓與他人」；同條項第4款更清楚約定被告謝李貞慧應於系爭土地變更其他用途可自由移轉登記時，應配合辦理所有權移轉登記予原告等情（見本院卷㈠第14頁），足見兩造於締約時已就被告謝李貞慧日後應將系爭土地權利範圍各6分之1移轉予原告一事約定甚詳，則被告謝李貞慧猶辯稱兩造並沒有說好一定要移轉，或僅係為擔保借款才簽訂買賣契約，無須移轉所有權予原告云云，顯與上開事證不符，並非真正。且再參以上開契約第2條第2項第1款亦約定：被告謝李貞慧應以系爭土地設定抵押權供原告作為支付本件買賣價款之保障（見同上頁）。果爾，則原告自得以取得抵押權之方式，確保其借款債權之實現，何有另行簽訂買賣契約之必要，此亦屬矛盾，益徵被告謝李貞慧辯稱兩造間並無買賣之真意，要屬無稽。
4.被告謝李貞慧雖又以：倘兩造確有買賣之真意，何以原告在83年締約後之10幾年間均未曾要求被告謝李貞慧移轉系爭土地之所有權，可知簽訂系爭買賣契約僅係為擔保借款而已等語置辯，惟查，系爭土地係地目為「旱」，性質上屬農地，有系爭土地之地籍謄本在卷可考（見本院卷㈠第19頁、第26頁），是原告主張締約後均因受限於當時土地法第30條第1項之限制無從辦理移轉，事後則係因不知法令業已解禁，故遲至99年間方請求移轉一節，堪可信實。此觀諸系爭買賣契約書內第2條第2項第4款亦定有被告謝李貞慧應於系爭土地變更其他用途時，再行配合移轉登記之意旨，及被告謝李貞慧屢次自承締約後係因法令限制故未為移轉所有權等語，均已如前述，更可證被告謝李貞慧欲以上情推論兩造間並無買賣之真意云云，實不足採。
5.至證人即仲介被告謝李貞慧出賣系爭土地予被告劉佳昱之詹盛雄固證稱：施勝文曾向其表示謝李貞慧欠他100多萬元，所以要謝李貞慧趕快將系爭土地處理掉以便還錢等語（見本院卷㈡第97頁）。惟此除因施勝文現已死亡，無從證實上情是否為真外，證人詹盛雄亦同時證稱：謝李貞慧事後說還款予施勝文及塗銷系爭土地上相關抵押權登記等事太複雜，遂委由其代為處理還款事宜；當其發現施勝文已死，轉而聯絡原告張清水洽談如何還款時，張清水則告以系爭土地是真的有要買賣，並不是單純借款設定抵押等語（見同上頁反面），可見原告於本件中主張並非僅為擔保借款一節，核與其於訴訟外所為陳述堪稱一致，尚非臨訟杜撰。而施勝文既非系爭買賣契約之當事人，則無論其向他人有何表示，此一表示之效力，均不當然可及於原告，是被告謝李貞慧援引前揭證人詹盛雄之證言，推認兩造締約時確實僅係為擔保借款債權一節，亦屬無據。
6.末查，被告謝李貞慧之訴訟代理人雖另以：被告謝李貞慧並未親自於系爭買賣契約書上簽名，亦未在場等情置辯，然上情均與被告謝李貞慧本人當庭所陳之內容全然相反，已詳如前述。且證人即於兩造締約當天在場協辦之代書許麗玉亦已結稱：被告謝李貞慧在締約時也在場，其還有一條一條口頭解釋給謝李貞慧聽，謝李貞慧也同意不會一物二賣、原告於締約時有說想要在系爭土地上種東西，但因系爭土地是農地，依當時法令無法立即移轉，所以兩造才會另外約定設定抵押權擔保已付之價金等詞明確（見本院卷㈡第99頁反面），堪認被告辯稱上情顯屬子虛。
7.至被告謝李貞慧雖又以上開契約後附交款備忘錄所載內容不實，被告謝李貞慧實際上所收受之借款僅有218萬元置辯一節，則未見被告謝李貞慧說明此部分爭執與本案有何干涉，核無調查之必要，併予敘明。
8.綜上，原告於締約時確實有買受系爭土地權利範圍各6分之1之真意，且此為被告謝李貞慧所明知等情，堪予認定；被告謝李貞慧辯稱系爭買賣契約之簽訂僅係為擔保對原告之借款債權云云，並非真實，洵無可採。
㈡被告等人間所為買賣、所有權移轉、及借貸行為是否因通謀
虛偽意思而無效（即先位聲明部分）？
1.被告謝李貞慧與劉佳昱間之買賣行為及物權移轉行為：⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告先位之訴主張上開被告謝李貞慧與劉佳昱間就系爭土地權利範圍各3,000分之998、6分之1所為之買賣行為及物權移轉行為，為通謀須為意思表示等語，為上開被告2人所否認，則依上開判例意旨，自應由原告負舉證之責任。
⑵經查，被告謝李貞慧與劉佳昱辯稱上開買賣行為為真等情，
業據提出買賣契約書1份為憑（見本院卷㈠第285頁）。再者，證人詹盛雄亦證稱：謝李貞慧於98年2月間即委託其尋找系爭土地之買主，其受託後，即與系爭土地之抵押權人施勝文聯繫確認是否有要出賣土地，並經施勝文表示無誤、其本在98年2月間即向林有福詢問有無購買意願，但後來到了98年底時，因傳聞政府有意區段徵收系爭土地，故土地價值翻漲，其才又在99年5月間去找林有福告知此事，林有福自己事後查證評估後，就主動向其表示欲購買系爭土地，其因而安排雙方簽約等語綦詳（見本院卷㈡第97頁）。可知被告劉佳昱早於98年2月間即知悉被告謝李貞慧有出賣系爭土地之意思，顯非如原告所稱：被告謝李貞慧係在99年5月間經原告催告履行移轉土地之後，始倉促與被告劉佳昱虛偽簽訂買賣契約。且依證人詹盛雄所言，系爭土地在99年間因政府政策之因素價值已有翻漲，亦足認被告劉佳昱確有購買系爭土地之合理動機。則被告2人辯稱確有買賣之真意一節，即非全然虛妄。
⑶而原告雖以本件約定賣價僅有600萬元，較諸實際鑑價結果
顯然過低，故認買賣為不實云云。惟查，被告劉佳昱已將前揭買賣契約書所約定之價金600萬元，先後於99年5月31日、6月9日交付票面金額各為100萬元、200萬元及300萬元之支票予被告謝李貞慧，全數給付完畢等情，有支票影本3紙在卷可查（見本院卷㈠第289頁至第291頁），已堪認被告劉佳昱確有交付600萬元之價金之事實。且被告劉佳昱於買受系爭土地後，業已依約向稅務機關繳交土地增值稅253萬8,247元；又各給付仲介本件買賣之詹盛雄、卓明賢仲介費用45萬元、80萬元等情，亦分別有土地增值稅繳款書、經詹盛雄、卓明賢簽收之支票影本共5紙在卷可證（分見本院卷㈠第293頁、卷㈡第3頁至第7頁），並經證人詹盛雄到庭證述無誤（見本院卷㈡），均堪信實。又再細繹上開買賣契約之內容，可知被告劉佳昱尚應負責塗銷系爭土地於83年6月14日及85年1月31日分別設定之抵押權；參以系爭土地地籍謄本以觀，可推知上開兩項抵押權係以系爭兩筆土地為共同抵押物，所擔保之債權數額數額則分別為288萬元及1,000萬元（分見本院卷㈠第286頁、第23頁至第24頁）。準此，則被告劉佳昱為買受系爭土地所需支出之對價，除前揭兩造約定之600萬元價金外，另應加計上開土地增值稅253萬8,247元、仲介費用125萬元等費用，及為被告謝李貞慧清償1,288萬元之債務予系爭土地之抵押權人以塗銷該等抵押權登記，經計算結果，被告劉佳昱實際所支付之價金至少應為2,266萬餘元。
而系爭土地以權利範圍各6分之1為基準，經鑑定之市價為1,064萬7,860元，有原告自己提出之鑑定報告1份附卷可查（見本院卷㈠第246頁、第247頁、第269頁），是如以被告劉佳昱買受之權利範圍實際上各為3分之1計算（其中系爭6地號部分先將3,000分之2、系爭6之1地號部分先將6分之1之權利範圍，以贈與為原因移轉完畢，然實同屬上開買賣契約之一部），足見被告劉佳昱以2,266萬餘元購買市值約2,129萬餘元之系爭土地（計算式為：10,647,860元×2＝21,295,720元），堪稱相當，要無何等原告所稱賣價顯然過低，買賣應非實在之情形，至為顯然。
⑷此外，原告主張上開被告2人間之買賣行為為通謀虛偽，無
非又僅以：被告劉佳昱始終未親自與被告謝李貞慧洽約，及證人林有福有關本件締約細節所為證言，與被告謝李貞慧所言間多所矛盾等語為據，然被告劉佳昱雖未親自到場締約，惟事前已授權其夫林有福代為處理，業經證人林有福證述明確（見本院卷㈡第32頁）；而法律行為本無須必由本人親為，授權代理人為之亦無不可，原告執此否認被告劉佳昱有買受之意思，實為無稽。又被告謝李貞慧經詢問後，固稱其與被告劉佳昱並無約定總價等語，然核其又稱自己可得600萬元，其餘後續事項均委由詹盛雄代為等情，堪認被告謝李貞慧之所以稱並未約定總價等語，應係因其對於自己可得600萬元以外部分，被告劉佳昱是否應再給付多少費用等情並不知悉所致。是則證人林有福所為證言，既與上開各項客觀事證大致相符，即難謂有何明顯矛盾而應認為不可採之情事。是原告指稱被告謝李貞慧與劉佳昱間之買賣行為及物權移轉行為均屬通謀虛偽而無效，所有權移轉登記並應塗銷云云，於法尚屬無據。
2.被告劉佳昱與張逢瑛間之買賣行為及物權移轉行為：再查，被告劉佳昱於99年6月8日取得系爭土地權利範圍各3分之1之所有權後，旋於同年月9日即將上開土地轉賣予被告張逢瑛，並於2日後即辦妥所有權移轉登記等情，固為被告劉佳昱及張逢瑛所不爭，並有系爭土地異動索引資料可證。然依前揭說明，原告主張上開買賣行為及物權移轉行為係通謀虛偽意思表示，自仍應由原告先負舉證責任。而查，原告雖以上開被告2人間就系爭土地買賣所定之總價說法不一，被告劉佳昱轉手時間竟僅有短短10日及被告張逢瑛應無此資力購買系爭土地等事實，為其推認之依據。然倘對照證人林有福及被告張逢瑛2人就本件約定總價之說明，可知渠等2人均係以被告張逢瑛除應付140萬元予被告劉佳昱外，尚應負責清償系爭土地當時所登記抵押權所擔保之債務，及須承受被告劉佳昱對被告張僑玲所欠之2,433萬元債務，以加總總和為被告張逢瑛應付之數額，為渠等計算本件買賣價金之基礎（見本院卷㈡第29、第33頁），說法並無明顯出入；且渠等所為說明，亦與被告劉佳昱與張逢瑛所訂不動產買賣契約書第2條、第3條、第6條、及約定由被告張逢瑛承擔被告劉佳昱對被告張僑玲所負2,433萬元債務之約定書等文件內容互符一致（見本院卷㈠第294頁、第295頁、第299頁），更難認有何不實。而證人林有福經當庭詢之前揭抵押權所擔保之債權總額為若干時，固稱其不知道被告謝李貞慧向原告借了多少，然其亦同時證稱：係因被告謝李貞慧說實際上沒有借到288萬元，故其即以288萬元為上限評估本件賣價等語甚詳（見本院卷㈡第35頁），可見證人林有福並非對於所擔保數額全然不知，原告僅擷取證人片段之證述內容，遽指證人林有福前稱係以所擔保債權額為價金之一部，卻又不知債權數額為何，顯有矛盾云云，要非可採。又被告張逢瑛目前雖僅提出支票影本以證實已交付部分價金110萬元予被告劉佳昱（見本院卷㈠第298頁），其餘部分價金（除另以30萬元現金交予被告劉佳昱之部分外），則自承尚未依前揭約定方式交付。惟被告張逢瑛亦稱：此係因該部分價金本欲以轉賣之價金支應，然系爭土地涉訟之後，即未能出賣變現以交付價金等情，參諸被告劉佳昱、張逢瑛與張僑玲3方所訂約定書、暨被告劉佳昱與張僑玲前於99年5月26日簽訂之借款協議書所示，被告張逢瑛自劉佳昱所承擔之對被告張僑玲所負2,433萬元債務，依約本得於99年12月31日前清償完畢即可（分見本院卷㈠第299頁、第301頁）；換言之，被告張逢瑛既有此期限利益，則其辯稱其雖無足夠之資金可購買系爭土地，但仍可以轉賣予他人之價金支應等情，即無明顯不合理之處。另佐以被告張逢瑛98年度之薪資所得雖僅有65萬6,389元，然名下所有房屋、土地、田賦、汽車及投資等各項資產價值則高達1,803萬5,607元（見本院卷㈠第57頁以下），足認原告主張被告張逢瑛應無足夠資力以買受系爭土地等語，無非空言。是以，原告主張被告劉佳昱與張逢瑛間之買賣行為及物權移轉行為均為通謀虛偽而無效，亦乏其據。
3.被告劉佳昱與張僑玲間之借貸關係是否存在？原告另以上開被告2人對所借款項數額說法不一，且借款竟未約定利息，及當庭應訊時曾拒絕回答系爭最高限額抵押權之抵押人為何人等事實，推論被告劉佳昱與被告張僑玲間之借貸契約為虛設，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權應不存在，該抵押權亦無從附麗一節，為被告所否認。經查，原告雖稱被告劉佳昱與張僑玲對所借款項數額說詞不一，惟上開被告2人均已提出99年5月26日所簽訂之借款協議書附卷供參（見本院卷㈠第301頁）；被告劉佳昱更提出為擔保上開借款，而於99年5月26日簽發票面金額各為1,800萬元及600萬元之本票影本2紙以為佐證（見同上卷第303頁），形式上並無明顯不合。再經與被告劉佳昱所提其於第一銀行開設之帳戶（帳戶號碼為：00000000000號）交易明細相對照，可知被告張僑玲自99年5月3日起至同年6月4日止，曾匯入共計1,833萬元至被告劉佳昱上開帳戶（見本院卷㈠第236頁至第237頁），是堪認被告張僑玲辯稱其確有交付上開1,833萬元之事實為真。原告雖又節錄證人林有福部分證述內容：其向被告張僑玲借了1,833萬元、其只用了1,000多萬元等語句，逕認此與被告張僑玲自承所借之數額為1,800萬元不符云云，惟倘細繹證人林有福於該次庭期所為之完整證述，即可知其第二次稱只用了1,000多萬元等語，係為回應原告訴訟代理人詢問「證人向被告張僑玲借貸的1,833萬元都用以支付買賣價金？」所為（見本院卷㈡第34頁），可知證人林有福並非改稱借款金額僅有1,000多萬元甚明。又被告劉佳昱與張僑玲於99年5月26日所簽之借款協議書，當中所預定之借款金額確為1,800萬元，至於渠等事後與被告張逢瑛3方訂立債務承擔約定書前，經會算而重新確認借款金額為1,833萬元等情，亦經被告劉佳昱陳述在卷，由此可見證人林有福稱1833萬元，與被告張僑玲稱為1,800萬元，均有所本，而非因虛構所生之不合致，堪可認定。且渠等間之借貸雖未約定利息，然另訂有每萬元每日20元之違約金，更約定被告劉佳昱於日後還款時，應另給付被告張僑玲600萬元，以為被告張僑玲之投資報酬等情，有前揭借款協議書在卷可證，足認原告質疑被告張僑玲何以在未能獲利之情形下，復同意借與如此高額款項一節，並不足採。綜上所觀，可見原告主張被告劉佳昱與張僑玲間借貸關係不存在，故系爭最高限額抵押權亦應失所附麗，而應塗銷一節，未能認已善盡其舉證責任，自難遽信。
㈢原告依民法第244條第2項規定，提起本件撤銷之訴，並依同
條第4項請求回復原狀部分，是否有理由（即備位聲明㈠1、2部分）？
1.按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。本件原告既主張被告謝李貞慧與劉佳昱間、及被告劉佳昱與張逢瑛間之買賣行為及物權移轉行為均應撤銷，依前揭說明，原告自應證明被告劉佳昱、張逢瑛於向前手買受系爭土地時，主觀上均知悉此舉有害於原告之權利；否則，原告之請求即與上開規定之要件有間。
2.而原告主張被告劉佳昱於行為時，即明知系爭土地已由被告謝李貞慧出賣予原告2人一節，無非係以被告謝李貞慧當庭自承與被告劉佳昱締約時，曾將上情告知對方之事實為憑。惟查，被告謝李貞慧固曾當庭表示：其有事先告知林有福系爭土地先前已賣給原告一事（見本院卷㈡第35頁），惟此為同天亦到場為證之證人林有福所明確否認，並稱：謝李貞慧只有拿1張紙給我看，像是記帳的紙，口頭說有欠他們（即原告2人）錢，但絕對沒有說先前已經有買賣契約的事等語（見同上頁）。參以被告謝李貞慧於本件訴訟中，仍先後反覆其詞，雖曾自承有出賣系爭土地予原告之意思，然亦屢稱簽訂系爭買賣契約僅係為擔保對原告之欠款云云，可見證人林有福證稱被告謝李貞慧並未告知上情，並非全無可能。且證人詹盛雄亦稱：謝李貞慧先前並未向其表示系爭土地前已賣予原告，是在簽約前一天才說，但其沒有將此事轉告林有福，因為謝李貞慧有說這就只是設定抵押權，不是買賣等語（見本院卷㈡第96頁反面、第99頁），與證人林有福所言堪稱一致，是證人林有福證稱被告劉佳昱於締約時不知被告謝李貞慧已將系爭土地賣予原告等語，並無明顯不可採之情事。
3.至原告主張被告張逢瑛於締約時亦明知有害於原告之權利，更僅係徒憑被告張逢瑛同意承受系爭土地上各順位抵押權所擔保之債務，即謂被告張逢瑛顯無不知之理云云，然被告張逢瑛縱使知悉原告為系爭土地之抵押權人，且被告謝李貞慧對原告負有該抵押權所擔保之債務等情，是否即必然得以查悉原告係該土地之買受人，顯非無疑。揆之買賣契約屬債權契約，不具公示性，原告逕以抵押之事實，遽論被告張逢瑛顯無不知之理云云，實未見其論理之正當性，自無足採。
4.是以，原告既未能證明被告劉佳昱、張逢瑛於受益時知悉被告謝李貞慧已將系爭土地賣予原告，且該買賣行為或物權移轉行為有害於原告之權利，即與上開撤銷權行使之要件不符。準此，原告備位請求撤銷前揭買賣行為、物權移轉行為，於法無據。
㈣原告依給付不能之規定，請求被告謝李貞慧各賠償原告532
萬3,930元及其遲延利息部分，是否有據（即備位聲明㈡部分）？
1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。次按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，以代替原定之給付。是倘其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當（最高法院84年度台上字第469號裁判意旨參照）。又該條項規定之立法旨趣在於，因歸責於債務人之事由致不能給付之情形，應使債權人得本於債權之效力，請求債務人負不履行之損害賠償責任，以保護債權人之利益，是給付不能之損害賠償乃原先債權之代替物，故債權人請求債務人所負給付不能之損害賠償範圍，應以債務人應負給付義務之時點判斷。本件兩造並未約定給付期限，自應以原告於99年5月間向被告謝李貞慧催告時系爭土地之市價，計算原告因給付不能所受之損害，合先敘明。
2.經查，原告與被告謝李貞慧間於83年5月2日就系爭土地權利範圍各6分之1簽訂買賣契約，且雙方確有買賣之合意，已詳如前揭㈠所述，是原告依約自得請求被告謝李貞慧移轉上開土地之所有權，首堪認定。
3.又被告謝李貞慧明知系爭土地已出賣予原告，且從未經雙方表示解除或撤銷系爭買賣契約，竟擅自將系爭土地轉賣予被告劉佳昱，並辦理移轉登記完畢，致現已無從履行對原告所負之義務，主觀上自具備可歸責事由，至為酌然。被告謝李貞慧雖稱：當初是施勝文同意其出賣系爭土地，以變現清償欠款等語，然姑不論上情是否為真，施勝文既非系爭買賣契約之當事人，縱使施勝文曾同意被告謝李貞慧轉售系爭土地予他人，亦不當然可將此一同意之效力，歸由本件原告承受。是被告謝李貞慧此節抗辯，並不足阻卻上開有責性，而仍應認屬可歸責於己致給付不能。
4.被告謝李貞慧雖又辯稱原告自83年間締約後，直至99年6 月始行起訴，已逾民法第125條之15年消滅時效期間云云。然按消滅時效，自請求權可行使時起算，此亦為民法第128條所明定。參以系爭土地之地目為「旱」，有土地登記謄本1紙附卷可稽（見本院卷㈠第19頁、第26頁），足認本件應有89年1月26日刪除前土地法第30條之適用，即應以能自耕者為限，始得承受系爭土地。而原告2人並不具備自耕農身分，為被告謝李貞慧所不爭，是原告可得行使其移轉請求權之始點，自應以89年1月26日即前揭規定刪除之日起算。準此，則原告於99年6月間起訴，亦未逾15年之消滅時效期間，被告謝李貞慧所提時效抗辯，顯於法不合。
5.同理，被告謝李貞慧另援引系爭買賣契約第2條第2項第4款之約定，辯稱：雙方已約定應於系爭土地「變更其他用途」後，原告方可請求被告謝李貞慧移轉所有權云云，亦明顯與前揭約定後段規定「可自由移轉登記時」之完整文義，應係考量系爭土地原屬農地不得移轉所設，及證人許麗玉亦為相與之證述等情不符，故被告謝李貞慧以前揭約定辯稱原告現仍不得請求移轉云云，顯無理由。遑論被告謝李貞慧另以原告之抵押權存續期間僅至88年5月15日，與前揭約定合併作片面解釋，認如系爭土地未於上開期限內變更用途，契約即失其效力，全未見其論據，顯無從採認。
6.而系爭土地以權利範圍各6分之1為基準，經鑑定之市價為1,064萬7,860元，有鑑定報告1份附卷可參（見本院卷㈠第246頁、第247頁、第269頁）。依上開說明，則原告因被告謝李貞慧前揭給付不能之情事所受之損害數額即應為1,064萬7,860元。原告以備位聲明㈡請求被告謝李貞慧應各賠償原告532萬3,930元，即屬有據。
五、綜上所述，本件先位之訴部分，原告主張被告謝李貞慧與劉佳昱間、被告劉佳昱與張逢瑛間之買賣行為及物權移轉行為，均屬通謀虛偽意思而無效，及被告劉佳昱為被告張僑玲設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，上開各項所有權或抵押權之登記均應予塗銷；及本件備位聲明㈠部分，即原告本於民法第244條第2項規定請求撤銷被告謝李貞慧與劉佳昱間、及被告劉佳昱與張逢瑛間之買賣行為及物權移轉行為，並依同條第4項請求回復原狀等節，均未據原告充分舉證，難認有據。至本件備位聲明㈡即給付不能損害賠償請求權部分，經核要與民法第226條第1項之規定相符。從而，原告依民法第226條第1項規定，請求被告謝李貞慧應各賠償原告532萬3,930元，及其中194萬9,933元部分自起訴狀送達之翌日即100年2月12日起、其餘337萬3,997元自100年2月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、本件原告及被告謝李貞慧均陳明願供擔保為假執行或免為假執行之聲請，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 林惠霞法 官 吳若萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 劉英權