臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第365號原 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 湯應欽律師被 告 藤霖國際開發股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 己○○共 同訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告藤霖國際開發股份有限公司（下稱藤霖公司）於民國94
年12月8日邀同被告己○○，與伊訂立合建契約(下稱系爭合建契約) ，約定伊提供坐落在桃園縣桃園市○○段883、884地號土地(下稱系爭土地)交予被告藤霖公司興建5層樓房(下稱系爭房屋)，伊分得1、2樓，被告分得3、4、5樓。嗣雙方復於95年1月19日合議補充增建地下室條款，約定地下室產權為雙方各2分之1。詎於96年5月底房屋過戶時，伊發現被告藤霖公司竟違約增建第6樓，且地下室僅有公設而無產權。是被告未依約分配前開不動產比例，則依上開合建契約第
3 條及雙方同意以買賣每坪新台幣（下同）10萬元計價，伊應分得合建坪數比例40%即33.43坪，而得請求被告賠償損害等語。爰依民法第227條、第226條規定請求損害賠償。並聲明：被告應連帶給付原告3,343, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡兩造雖原訂合建7樓之契約，即地主分得地下室全部及地面1
、2樓，建商分3至7樓，後改建5樓之原因並非建商認為分得坪數過少，而係如蓋7樓則每戶僅有21坪，不敷市場需求，改建5樓，則每戶有31坪面積，較好銷售。
㈢兩造先簽立系爭合建契約，嗣又協議增訂地下室契約，因而
有95年1月19日補充簽立之地下室補充條款，而上開地下室並約定原告僅分得26.95坪，足證增建地下室時，原告未同意將5樓再恢復為原初訂立之7樓合建契約之內容，蓋依原案之7樓合建，原告應分得地下室全部及1、2樓之所有權，但原告並未分得地下室之全部。
㈣依系爭合建契約約定，先由建商代墊費用，再與原告結算，
因當時本案6樓尚未賣出，無從結算6樓稅費，故原告僅結算
1 至5樓之費用，因5樓房屋已建妥，原告依約返還合建保證金100萬元，被告自行製作結算書，利用原告未具法律知識，在結算書故意載明6樓之代繳稅費，進而轉為其擁有6樓表象之依據，以誤導事實。依商業習慣及經驗法則，系爭合建契約並無補增6樓或7樓之增建補充條款(相反，價值較低之地下室竟有補充增建條款) ，依舉輕以明重之理，本案並無兩造事後回復原案7樓合建契約之協議。
二、被告則抗辯以：㈠系爭合建契約係由原告之父丁○○○理原告，於94年12月8
日與伊簽訂，約定伊僅興建地上5層，原告分得地上1、2層，伊分得地上3至5層，且若原告願意，亦得以每坪10萬元價額向伊購買第3層房屋。詎伊進行整地時，始發現系爭建築基地前已遭開挖且開挖深坑佈滿雨水，必須興建地下層才能使大樓地基穩固，此與兩造訂約時約定不符，伊遂與丁○○○議增建第6層房屋，並約定由伊單獨分配取得該第6層房屋所有權，彌補伊因興建地下層所增加之成本。且系爭大樓興建完成後，業於96年1月11日取得使用執照，迄今已近3年，足見原告早已知悉興建第6層之情事。又兩造於96年6月8日協議分管地下一層，該分管協議書所附平面圖中清楚標示45號6樓及47號6樓分管地下室編號④、⑦之位置，且明確記載該編號④、⑦歸屬伊所有，足見雙方協議該第6層歸屬伊所有。且原告丙○○、乙○○最終分別取得地下層89.11、9.8平方公尺之持分面積，合計佔地下層總面積132.71平方公尺之75%，顯已超過其依約分得之比例，顯見雙方相互妥協。㈡系爭合建房屋完工交屋後，雙方曾於96年8月中旬進行結算
，依結算書記載，原告所負擔之契稅、印花稅、房屋稅，僅有1、2、3樓部分，未及6樓，另45、47號4-6土地增值稅307, 576元由原告負擔，顯見原告明知其須地上6樓房屋相應之基地應有部分讓與分得6樓房屋之被告藤霖公司(或其指定之人) ，方須負擔該部分之土地橧值稅。管線費用負擔部分，原告僅負擔1、2、3樓房屋之部分，而未及於6樓房屋，且原告已返還保證金尾款50萬元，堪認雙方已經結算書結算完成，原告並簽發400萬元、197萬元支票各乙紙，以履行結算義務，顯見原告亦承認結算書內容之正確性。綜上所述，伊非違約增建系爭第6層房屋。
㈢系爭合建契約書上雖有連帶保證人為被告己○○之記載，惟
被告己○○並未於其上簽名或用印，足證被告己○○並未與原告成立保證契約，自非本件之連帶保證人。
㈣聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告之代理人丁○○○即原告之父）與被告藤霖公司於94
年12月8日訂立系爭合建契約，約定由原告提供系爭土地予被告藤霖公司興建大樓，該合建契約書並以印刷字體載有連帶保證人己○○（原證1）。
㈡被告藤霖公司興建之大樓為地上6層、地下1層，並已於96年
1月11日取得使用執照。其中第6層房屋共有兩戶，門牌號碼分別為桃園市○○路○段○○號6樓及47號6樓（原證2、3）。
㈢本件合建契約兩造同意性質為互易。
四、兩造之爭執及其論述：㈠被告己○○是否為合建契約之連帶保證人？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任(最高法院48年台上字第887號判例參照) 。原告主張被告己○○為系爭合建契約之連帶保證人，為被告己○○否認，原告自應就其主張與被告己○○間成立連帶保證契約之有利事實負舉證之責。查系爭合建契約書雖上雖有連帶保證人為被告己○○之記載，但未經被告己○○簽字或蓋章，難認被告己○○有承諾擔任系爭合建契約之連帶保證人，此外，原告復未能提出其他事證證明被告己○○同意擔任連帶保證人之事實，原告空言主張被告己○○為系爭合建契約之連帶保證人云云，並不足採。
㈡被告是否違約增建第六層房屋？原告有無權利要求被告以40
％之比例，分配第六層房屋33.43坪予原告？該增建是否為權利瑕疵？被告有無不完全給付？原告主張系爭契約原約定房屋興建完成後，原告分得1、2樓，被告藤霖公司分得3、4、5樓，嗣雙方合意增建地下室，約定地下室產權各2分之1，詎被告違約增建6樓，且未依約分配等語，並提出系爭合建契約書為據，被告藤霖公司則否認之，經查：
①兩造係約定興建地上5樓、無地下層，如為配合體美觀及
使用利益而有所改變時，雙方分配坪數比例不變，興建完成後，原告分得地上第1、2層房屋，被告藤霖公司分得地上第3、4、5層房屋，系爭合建契約第2條2款、第3條第1款訂有明文。嗣兩造於95年1月19日協議增補條款，記載「1.因地形需要增設地下室，2.地下室一半(店鋪A下方)屬一樓A戶產權並興建至最大（約30坪）3.地下室另一半由一樓B戶及三樓以上各戶持分，各戶持分七分之一產權。」，為兩造所不爭，並有系爭契約書可稽，堪信為真。②系爭合建契約增補條款約定增建地下室緣由，原告之父丁
○○○：「因為基地面積原來就有挖，就利用原來挖過的面積蓋地下室比較符合經濟成本，不用再回填。」，惟據擬定增補條款之戊○○○○結證稱：「（被告訴訟代理問：人後來為何又蓋了地下室，又變成有蓋六樓？) 因為後來看現場，之前未施工前都是長草，要施工整地進場把草拿開後發現都是有一個已經開挖的坑，面積大約跟基地差不多大，比地面低一米多，有積水及垃圾。坑的四周有開挖的假設工程，有擋土樁，有混凝土構築的牆，如果不做地下室要回填，回填後基礎也不穩固，所以決定要做地下室。」等語，被告藤霖公司負責人甲○○亦證稱：「．．我們工地的人要整地時發現水坑而且有垃圾，告訴我這樣蓋房子風險滿高的，所以找楊先生商量，非蓋地下室不可．．」等詞，參酌系爭合建契約增補條款1亦註明係「因地形需要增設地下室」，顯然證丁○○○述因較符合經成本故增設地下室乙詞，與事實不符，尚難採信。
③兩造協議訂定系爭合建契約增補條款時，是否一併就系爭
房屋6樓建達成協商乙節，證人丁○○○述協議當時雙方未談到要增建6樓。惟據證人戊○○○○：「後來和建商被告法定代理人甲○○直接跟地主丁○○○，內容是如果要做地下室如何分配的問題。當時因為原最早合約是七樓，當時約定三樓以上歸建商所有，所以六樓也是建商，地下室就重新談如何分配。地主丁○○○有同意，所以在最後簽訂的合約書上有附記，地下室的分配方式。我在契約書簽約日期旁邊，有加註三項，1要增設地下室，2地下室一半屬一樓ａ戶產權並興建至最大（約30坪），3地下室另一半由一樓ｂ戶及三樓以上各戶持分七分之一產權。（被告訴訟代理人問：若當時有提到六樓產權分配，為何未在合約書上加註？) 那時說蓋不蓋六樓都是建商的權利。
因為當時建商還沒有決定要不要蓋，因為當時太不景氣了。當時談的時候有提到要照最早合約，地下室重新談分配方式。(原告訴訟代理人問：你說蓋六樓是建商的權利，談到蓋六樓是否是補充契約的時間點？)寫之前就協議好幾次，當天也有談加蓋六樓。(原告訴訟代理人問：為何地下室契約有記明，為何不加註蓋六樓是建商的權利？)因為最早合約是七樓加地下室，後來現場狀況必須要加蓋地下室，所以才會重談地下室分配。(原告訴訟代理人問：因為契約是五樓的合建契約，為何不叫地主簽同意書說六樓是建商的權益？）因為當時大家關係很好，因為和最早的第一份七樓的合約沒有違背。(原告訴訟代理人問：合建契約為何五樓不改六樓？) 因為簽附註當天建商尚未決定要不要蓋六樓，回去再評估。因為當時契約約定三樓一坪10萬元可以出售給原告，但是當時市場行情是一坪9萬或9萬5都不一定賣的掉，所以要回去評估。」等語，證人甲○○證稱：「(原告訴訟代理人問：為何加蓋六樓？）因為蓋五樓時發現有坑洞，所以一定要蓋。後來我們是加蓋六樓，六樓的格局是樓中樓，樓中樓是兩層高度，等於實際上我們也是蓋七樓，回到第一份契約。(原告訴訟代理人問：你說回到原來的契約，為何不再草擬一份新的合約？)因為當時雙方關係良好。(原告訴訟代理人問：既然關係良好，（提示原證1）地下室增建可以寫補充契約，為何六樓不寫？) 我們其實從頭到尾只有在楊先生那裡，我們都是簡單寫一寫，那天只寫到地下室。理論上是應該要重新製作一份新合約，但是因為大家關係很好，所以沒有作，只是用手寫方式做補註條款，註明合約變更。我們認識楊先生他本身是我們公司在萬華買土地的地主之一，所以我們認為彼此的關係很好，不希望破壞很好的關係，這也是我們為何不賺錢也要去跟他合建系爭土地蓋房子的原因，因為我們主要著眼點是在萬華土地。(原告訴訟代理人問：既然關係好為何還要立合建契約？) 因為我們已經改兩次了，因為關係好第三次覺得只要講好就好。」，參以系爭合建契約簽訂前，雙方即於94年9月15日簽訂另份合建契約書，約定由原告提供系爭土地興建地上7層、地下1層房屋，由原告分得地上1、2層及地下室，被告藤霖公司分得第3至7層房屋，但因當時整體市場狀況不佳，且被告藤霖公司認分配坪數過少，不符建築成本，且建築法規規定6樓以上房屋須設防空避難室，故僅願興建地上5層房屋，未施作地下室，雙方乃另簽訂系爭合建契約，簽約後被告藤霖公司發現基地已遭開挖，為顧及建物安全必須增設地下室，因增設地下室增加建築成本，為彌補新增建築費用，衡情被告藤霖公司勢必就原約定興建5層房屋再行增設樓層，以增加可銷售房屋面積，是證人戊○○○○○○證述兩造簽訂增補條款時，已協議由被告藤霖公司增設第6層房屋乙詞，即與常情相符，應堪採信。原告主張被告藤霖公司違約興建第6樓房屋云云，即不足取。
④系爭房屋興建完成後，兩造於96年6月8日協議分管共有地
下1層，並簽訂分管協議書，約定原告丙○○、乙○○分管協議書所附平面圖上地下室編號⑧、⑤位置，並分別取得地下層89.11平方公尺、9.8平方公尺之持分面積，被告藤霖公司則分管取得45號6樓及47號6樓編號④、⑦之位置，且明確記載該編號④、⑦歸屬被告藤霖公司所有，足見原告簽訂該份分管協議書時已清楚認識系爭房屋第6樓產權歸屬被告藤霖公司所有。
⑤雙方於96年8月中旬進行結算，依兩造簽訂結算書記載，
原告所負擔之契稅、印花稅、房屋稅，僅有1、2、3樓部分，未包括6樓，另45、47號4-6土地增值稅307,576元由原告負擔，管線費用負擔部分，原告僅負擔1、2、3樓房屋自來水外管線費、電力外管線費及天然瓦斯管線費，並未包括6樓房屋相關管線費用，原告並退還保證金尾款50萬元，加計原告另購買系爭房屋3樓部分價款6,108,000元並扣除原告代償合庫建築融資1,600,000元後，原告尚應支付被告藤霖公司5,979,428元，原告為此並簽發面額400萬元、197萬元支票各乙紙交付被告藤霖公司，以履行結算義務等情，亦有結算書、合作金庫銀行放款帳務資料查詢表、支票、不動產買賣契約書等可稽，顯見原告與被告藤霖公司進行結算時，亦清楚知悉系爭房屋第6樓所有權係歸屬被告藤霖公司所有，並在此認識基礎下與被告藤霖公司簽訂結算書，以清理解決兩造間就系爭合建契約相關權利義務事項。原告主張簽結算書僅和被告藤霖公司結算系爭房屋1至5樓部分，未包括6樓云云，核與結算書內明文記載文字不符，實不足採。
⑥依證人戊○○○○○○之陳述，卷附分管協議書、結算書
之記載，及原告依結算書結論交付面額400萬元、197萬元支票各乙紙予被告藤霖公司，以履行結算義務等情以觀，堪認兩造簽訂系爭合建契約增補條款時，已合意由被告藤霖公司增建第6樓房屋，並約定由被告藤霖公司取得6樓房屋所有權，原告主張被告藤霖公司增建6樓，違反系爭合建契約約定云云，核不足採。兩造既約定被告藤霖公司興建系爭屋6樓，並由被告藤霖公司取得所有權，則被告藤霖公司依約興建並取得系爭房屋6樓所有權，核與兩造約定相符，難認被告藤霖公司履行系爭合建契約債務時，有不完全給付情事，被告藤霖公司增建6樓房屋屬權利合法行使，且並依系爭合契約約定，將原告應分得地下室應有部分及系爭房屋第1、2樓所有權移轉登記予原告，原告分得系爭房屋所有權範圍並無比例不足，原告主張被告藤霖公司所為給付有瑕疵云云，亦不足採。
㈢原告以每坪新台幣100,000元計價要求被告連帶給付3,343
,000元有無理由？基上，被告藤霖公司依兩造約定，有權取得系爭房屋6樓部分所有權，被告己○○並非系爭合建契約之連帶保證人，原告請求被告連帶給付6樓分配坪數33.43坪價金3,343,000元，於法無據，不應准許。
五、綜上。原告依民法第227條、226條之規定，請求被告連帶賠償損害3,343,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
書記官 謝盈敏