臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第37號原 告 蔡庭枝訴訟代理人 楊進興律師被 告 陳金砂即陳麗珠.
陳洪月即陳麗珠.上列二被告共同訴訟代理人 張雙華律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國九十九年十二月十五日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、七款定有明文。
二、本件原告於民國九十九年十二月十五日言詞辯論期日變更訴之聲明第一項為：「被告應將臺北市○○區○居街○○巷○號七樓之屋頂平台、如附圖（即臺北市大安地政事務所九十九年七月一日測量之複丈成果圖）Ａ、Ｂ部分所示、面積共一０二平方公尺部分拆除」，原告此次變更非唯訴訟標的（民法第七百六十七條除去侵害請求權、第八百二十一條所有物返還請求權、第一百八十四條第一項回復原狀請求權）相同、基礎事實同一（被告占用共有之臺北市○○區○居街○○巷○號建物屋頂平台）、僅係具體明確訴之聲明、無礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告表示同意，於法自無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１被告應將臺北市○○區○居街○○巷○號七樓之屋頂平台
、如附圖Ａ、Ｂ部分所示、面積共一０二平方公尺部分拆除。
２被告應將臺北市○○區○居街○○巷○號樓梯間通往屋頂平台之鐵門拆除或不得上鎖。
３被告應將門牌號碼臺北市○○區○居街○○巷○號地下室天花板修復至不漏水。
４被告應給付原告新臺幣（下同）八十八萬八千五百七十一
元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
５願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１坐落臺北市○○區○○段六小段第四一之一地號土地上，
建號同段第五六五九號、門牌號碼臺北市○○區○居街○○巷○號房屋暨附屬建物防空避難室自七十三年五月十四日起為其所有，建號同段第五六六七號、門牌號碼臺北市○○區○居街○○巷○號七樓房屋自七十二年七月十四日起則為陳麗珠所有，而臺北市○○區○居街○○巷○號為一至七樓之建物，屋頂平台應屬全體區分所有權人共有，詎陳麗珠竟於二十年以前，未獲全體區分所有權人同意，擅自在八號七樓上方之屋頂平台上增建違章建物一間，在樓梯間通往屋頂平台設置鐵門一扇並上鎖，妨礙其他區分所有權人出入、使用屋頂平台；茲陳麗珠於九十七年十月十六日死亡，由被告二人繼承，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條第一項前段規定，請求被告將屋頂平台上增建物拆除，並拆除樓梯間通往屋頂平台之鐵門或不得上鎖。
２陳麗珠在八號七樓上方屋頂平台增建之違建物，影響大樓
結構安全，並造成其所有之地下室天花板滲漏水，油漆裝潢損壞，爰依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被告修復地下室天花板漏水、賠償漏水修復費用十萬元及無法以每月三千元代價出租他人使用之損失四十八萬元，合計五十八萬元。
３又陳麗珠將在屋頂平台增建建物出租他人，每月租金收入
一萬二千元，十五年達二百一十六萬元，惟屋頂平台為一至七樓區分所有權人所共有，其亦得依民法第一百七十九條規定，請求被告給付自起訴起回溯十五年租金之七分之一即三十萬八千五百七十一元。
（三）對被告答辯之陳述：１否認陳麗珠與建商合建、分配房屋之際即約定屋頂平台供
七樓住戶專用，且是項約定不合法亦不能拘束原告及其他住戶；另本建物各樓層住戶曾於九十三年間決議要求陳麗珠拆除屋頂平台增建物，且單純沈默並非默示同意陳麗珠、被告占用屋頂平台。
２地下室天花板確有漏水且係因屋頂平台增建物所致。
３不當得利請求權時效期間為十五年。
（四）證據：提出（原證一）建物登記謄本、（原證二至四）相片、（原證五）戶籍謄本、（原證六）93.06.30原告律師函、（原證七）房屋租賃契約書，並聲請鑑驗地下室漏水與屋頂平台增建物有無關連暨修復費用。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１坐落臺北市○○區○○段六小段第四一之一地號土地上，
建號同段第五六六七號、門牌號碼臺北市○○區○居街○○巷○號七樓房屋係被告之被繼承人陳麗珠與建商合建所分得，陳麗珠亦為房屋起造人，並於七十二年七月十四日登記為陳麗珠所有；依當時公寓大廈建物使用慣例，屋頂平台由最高樓層住戶專用，一樓法定空地則由一樓住戶專用，故當時即約定屋頂平台由七樓住戶專用、一樓法定空地由一樓住戶專用，陳麗珠乃於十餘、二十年前在八號七樓上方之屋頂平台加蓋建物，現出租他人使用，原告亦在八號一樓前法定空地上擴建建物，自斯時起迄今各住戶均無反對之表示或舉措，從未加以干涉，陳麗珠、被告甚且需就屋頂平台增建物繳付管理、清潔費，參酌最高法院八十七年度台上字第一三五九號、八十三年度台上字第一二八二號、第一三七七號判決意旨，應認本件建物區分所有權人就屋頂平台已有專供七樓住戶使用之分管契約存在，原告應受分管協議之拘束，不得請求被告拆除，其取得租金亦非無法律上原因受有利益，無庸給付原告，況原告對增建物並無任何權利，無權請求被告給付所收租金，另否認原告主張之屋頂平台增建物租金數額。
２樓梯間通往屋頂平台原即設有鐵門一扇，並非陳麗珠或被
告所增設，且白天並未上鎖，後夜間亦無上鎖，現門鎖並已拆除、無法上鎖。
３屋頂平台增建物迄今已逾十年，否認與地下室天花板漏水
有何關連，亦否認原告所主張之地下室修繕及租金數額。４租金請求權時效僅有五年，侵權行為損害賠償請求權時效僅二年，爰就原告之請求主張時效抗辯等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）起造人名冊、（被證二至四）相片、（被證五）估價單、（被證六）屋頂平面圖。
三、原告主張之事實，業據提出建物登記謄本、相片、戶籍謄本、93.06.30原告律師函、房屋租賃契約書為證，上開證據之真正，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出起造人名冊、相片、估價單、屋頂平面圖為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１坐落臺北市○○區○○段六小段第四一之一地號土地上、
門牌號碼臺北市○○區○居街六、八、十號一至七樓鋼筋混凝土造建物，於七十二年五月二日新建完成，經臺北市政府工務局於同年發給七十二使字第五五０號使用執照，並於同年七月十四日辦理建物第一次登記，其中被繼承人陳麗珠為起造人之一，為建號同段第五六六七號、門牌號碼臺北市○○區○居街○○巷○號七樓之所有權人。
（參見原證一建物登記謄本、臺北市建築管理處七十年建字第一三一八號建造執照卷、被證一起造人名冊）２原告於七十三年五月十四日以買賣為原因，移轉登記為坐
落臺北市○○區○○段六小段第四一之一地號土地上、建號同段第五六五九號、門牌號碼臺北市○○區○居街○○巷○號房屋暨附屬建物防空避難室之所有權人（參見原證一建物登記謄本）。
３陳麗珠於八十三年以前，即單獨占有使用收益門牌號碼臺
北市○○區○居街○號七樓上方之屋頂平台，並興建如附圖Α部分所示之鐵皮房屋及Ｂ部分所示之塑膠頂蓋棚架，出租他人居住使用。
４陳麗珠於九十七年十月十六日死亡，被告為其繼承人，且均未拋棄繼承（參見原證五戶籍謄本）。
（二）本件原告請求被告拆除位在門牌號碼臺北市○○區○居街○號七樓上方之屋頂平台、如附圖Α、Ｂ部分所示之增建物，並給付自起訴起回溯十五年相當於租金之不當得利之七分之一即三十萬八千五百七十一元，無非以被繼承人陳麗珠係無權占有使用收益共有之屋頂平台為論據，被告則以陳麗珠為建物起造人之一，單獨占有使用收益屋頂平台多年，全體區分所有權人有由最高樓層住戶專用之分管契約存在置辯，是本件首應審究者，厥為：坐落臺北市○○區○○段六小段第四一之一地號土地上、門牌號碼臺北市○○區○居街六、八、十號一至七樓鋼筋混凝土造建物，區分所有權人間有無由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在？１按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨），又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院九十七年度台上字第九０九號、九十八年度台上字第六三三號著有裁判闡釋甚明。
２本件被告辯稱門牌號碼臺北市○○區○居街六、八、十號
一至七樓建物，區分所有權人間有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在，業據提出（被證一）起造人名冊、（被證二至四）相片為證，經查，本件被告之被繼承人陳麗珠確為建物起造人之一，建物係七十二年五月二日新建完成，該八號七樓房屋自始為陳麗珠所有，前已述及，而公寓大廈管理條例係八十四年六月間方制定公布，於制定公布前，一般人民就公寓大廈屋頂平台、外牆、一樓法定空地及地下室之共有共用觀念尚不明確，而普遍存有屋頂平台由最高樓層專用、各樓層可自由使用該部分外牆、一樓法定空地甚至地下室由一樓專用之習慣，此為週知之事實，加以門牌號碼臺北市○○區○居街○號一樓前原規劃為停車空間之法定空地，為八號一樓所有人即原告搭蓋頂篷包覆專用，此有（被證三）相片可考，是被告辯稱房屋新建完成分配之際，即已約定由最高樓層之陳麗珠專用上方之屋頂平台等節，非無可採，參諸陳麗珠、被告接續專用本件屋頂平台、興建增建物迄今已逾二十年，此經原告自承在卷（見本院卷第二四、四八、九九頁書狀），而該等增建物在一樓即可輕易察覺，此由（原證二）相片可知，但除原告於九十八年七月二十三日所提本件訴訟外，並無任何證據可認於陳麗珠、被告專用本件屋頂平台、興建增建物長達二十餘年期間，尚有其他區分所有權人曾為反對之表示，門牌號碼臺北市○○區○居街六、八號二至七樓所有權人，甚且決議由陳麗珠、被告就屋頂平台增建物分擔、繳付清潔、電梯保養費，有（被證四）相片在卷可佐，門牌號碼臺北市○○區○居街六、八、十號一至七樓建物，區分所有權人間有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在，堪以認定。
３門牌號碼臺北市○○區○居街六、八、十號一至七樓建物
之區分所有權人間有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在，而八號樓梯間通往屋頂平台處原即設有鐵門一扇，此經本院調閱臺北市建築管理處七十年建字第一三一八號建造執照卷審認屬實，該鐵門於九十九年七月一日本院到場勘驗時，並未裝設門鎖，無法上鎖，無阻擋他人通行、進出屋頂平台之效果，有（本院卷第七八頁）勘驗筆錄可徵，又陳麗珠、被告在八號七樓上方屋頂平台所增建、如附圖Ｂ部分所示、面積二十四平方公尺之塑膠頂蓋棚架，其下固有懸掛衣物、放置冰箱、瓦斯爐等廚房器具用品，但並未占滿全部地面、仍留有相當空間，他人仍得由前述無門鎖之鐵門到達屋頂平台附圖Ｂ部分所示棚架下，無礙屋頂平台火災逃生功能，則門牌號碼臺北市○○區○居街六、八、十號一至七樓建物，區分所有權人間有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在，且最高樓層住戶陳麗珠、被告專用屋頂平台並未破壞屋頂平台火災逃生功能，於法尚屬無違。
４門牌號碼臺北市○○區○居街六、八、十號一至七樓建物
區分所有權人間既有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在，且最高樓層住戶陳麗珠、被告專用屋頂平台並未破壞屋頂平台火災逃生功能，則原告亦受分管契約之拘束，其請求被告拆除屋頂平台增建物及交付專用屋頂平台所得利益，難認有據。
（三）門牌號碼臺北市○○區○居街○號樓梯間通往屋頂平台處原即設有鐵門一扇，並非陳麗珠、被告所裝設，且該鐵門已無門鎖，業如前述，原告請求被告拆除該鐵門或不得上鎖，亦屬無憑。
（四）原告復主張陳麗珠、被告在八號七樓上方屋頂平台增建之違建物，造成其所有之地下室天花板滲漏水、油漆裝潢損壞，依民法第一百八十四條第一項前段請求被告修復地下室天花板漏水、漏水賠償修復費用十萬元及無法以每月三千元代價出租他人使用之損失四十八萬元，合計五十八萬元，雖據提出（原證三）相片、（原證七）房屋租賃契約書為憑，然為被告否認，而經本院囑託臺北市建築師公會指派建築師鑑定結果，原告所有之八號地下室天花板雖在管道間樓板開口側邊有水漬、可推測曾經漏水，但現已無漏水情形，無法判斷漏水原因、時間、情形，無法判別與屋頂平台增建物有無關連，亦無從修復，有臺北市建築師公會九九（十五）鑑字第二二五五號覆函暨鑑定報告書可資佐憑，則並無證據足認陳麗珠、被告在屋頂平台上增建之如附圖Ａ、Ｂ所示建物造成原告所有之地下室天花板漏水，原告請求被告修復漏水及賠償修復費用、租金損失五十八萬元，亦屬無憑。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、綜上所述，門牌號碼臺北市○○區○居街六、八、十號一至七樓建物區分所有權人間有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存在，且最高樓層住戶陳麗珠、被告專用屋頂平台並未破壞屋頂平台火災逃生功能、於法尚無不合，而門牌號碼臺北市○○區○居街○號樓梯間通往屋頂平台處原即設有鐵門一扇，並非陳麗珠、被告所裝設，且該鐵門無門鎖，亦無證據足認陳麗珠、被告在屋頂平台上增建之如附圖Ａ、Ｂ所示建物造成原告所有之地下室天花板漏水，原告依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條第一項前段規定請求被告將屋頂平台上增建物拆除、拆除樓梯間通往屋頂平台之鐵門或不得上鎖、修復地下室天花板漏水、賠償修復費用十萬元及無法以每月三千元代價出租他人使用之損失四十八萬元，依民法第一百七十九條規定請求被告給付自起訴起回溯十五年租金之七分之一即三十萬八千五百七十一元，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 林芝儀附圖：臺北市大安地政事務所九十九年七月二十一日土地複丈成
果圖