臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第3943號原 告 陳涂金菊
韓國基許金菊兼上三人之訴訟代理人 胡祖國被 告 郭秀慧訴訟代理人 安定中上列當事人間拆除頂樓違建等事件，本院於民國100年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段一五之一五地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號五樓房屋樓頂平台，如附圖紅色部分所示面積一百零六平方公尺之違章建築物拆除，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰柒拾壹萬叁仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告原起訴請求：被告應將坐落臺北市○○區○○段15-14、15-15地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號5樓房屋樓頂平台，如附圖紅色、黃色部分所示面積合計403平方公尺（實際面積實測後補正）之違章建築物拆除，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體（見調解卷第3-4頁）。嗣經本院囑託臺北市松山地政事務所測量前開違章建築物實際占有樓頂平台之面積後，原告變更訴之聲明為：被告應將坐落臺北市○○區○○段15-15地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號5樓房屋樓頂平台，如附圖紅色部分所示面積106平方公尺之違章建築物拆除，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體（見本院100年5月4日筆錄第12頁）。核上開原告所為訴之變更，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，與首揭民事訴訟法第255條第1項第2款之規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：被告於民國96年3月12日買受坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號5樓房屋（下稱系爭房屋）後，其配偶安定中出面邀請本棟一層至四層住戶即原告等四人共同協商，要求原告同意被告將原有二個衛浴、四個住房之系爭建物增建規劃成六個衛浴套房出租，並同意將樓頂平台如附圖紅色部分所示面積106平方公尺之違章建築物擴建成辦公室、庫房及套房出租，而原告願負擔本棟各層走道清潔費作為回饋。原告基於住家清靜安全，且臺灣地區地震頻繁，樓頂平台為全體住戶逃生之安全場所，又恐被告違法擴建會直接影響房屋結構安全，乃一致拒絕原告擴建要求。詎被告為求一己私利，竟乘原告日久疏於防範之際，於98年5月間快速動工，擅將系爭房屋增建規劃成六個衛浴套房，並將樓頂平台之違章建築物擴建成辦公室、庫房及套房出租，且於白天上班時間將樓頂平台入口處之大門加鎖，剝奪原告進入樓頂平台曬衣或其他活動之自由，被告此舉，實已侵害全體區分所有權人之權益，爰依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除其所有之系爭違建，並將樓頂平台返還予原告及其他共有人全體等語。並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上系爭房屋樓頂平台之違章建築物拆除，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：被告於96年3月12日購買坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上之系爭房屋時，該房屋樓頂平台之違章建築物即係現在之外觀（屬於84年以前興建完成之既存違建），且通往樓頂平台入口處之大門亦已存在，如原告基於安全考量需要進出樓頂平台，被告願意提供鑰匙。被告購屋後，欲將系爭房屋及樓頂平台之違章建築物增建規劃成多間套房出租，為避免施工期間與未來營運造成本棟一層至四層住戶困擾，被告於辦理買賣交屋期間乃提出預計施工概略圖與原告進行初步告知與協調，但仍持續受到原告阻擾，故當時樓頂平台之違章建築物並未進行分租套房的施工。原告於98年3月左右，因自行創業需要辦公室，乃將樓頂平台之違章建築物裝飾成二房一衛格局，且考量樓頂平台加蓋之載重安全問題，隔間牆均選擇以防火隔音牆的材質與方式施工，地板亦以塑膠材質鋪設，期間原告雖有舉報臺北市建築管理處到場檢查，但查無擴建之事實。另外，自訴外人胡華琴開始興建系爭房屋頂樓平臺增建物後（包括被告購屋後經過之三年多期間），屬於本棟一層至四層住戶之原告均無任何反對之表示，可見系爭房屋頂樓平臺之增建物有得到原告同意搭蓋等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號5樓房屋之樓頂平台，有一未辦理保存登記之違章建築物，現裝潢成二房一衛格局，占用面積為106平方公尺等情，有本院99年11月12日勘驗測量筆錄、臺北市松山地政事務所99年11月15日北市松第二字第09932019300號函及其檢附土地複丈成果圖、系爭違建照片8幀等件在卷可稽（見本院卷一第44-47、57-61頁），為兩造所不爭執，自堪信為真實。
肆、得心證之理由：
一、原告主張被告無權占用樓頂平台設置二房一衛格局之違章建築物，並剝奪其進入樓頂平台之自由等語；惟被告則以前揭情詞置辯。是以，本件兩造主要之爭點即為：被告是否有權占用樓頂平台？（即原告有無明示或默示同意被告占用頂樓平台而有分管之協議？）茲審究如下：
㈠、按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院84年台上字第2683號、77年台上字第892號判決意旨參照）。又屋頂平台依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。然查，原頂樓區分所有權人即被告之前手於系爭房屋樓頂平台所搭蓋或占有使用者屬於違章建築等情，除為兩造所不爭執外，並有臺北市建築管理處100年1月11日北市都建查字第10065020100號函在卷可憑（見本院卷一第88-92頁），被告雖辯稱原告對於原頂樓區分所有權人占用樓頂平台搭蓋違章建築一事，已相互容忍多年，均無任何法律上或訴訟上之行為，足見原告默示同意頂樓區分所有權人占用頂樓平台而有分管之協議云云。惟單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院80年台上字第1470號判決意旨參照），因此，原告單純沈默而未向被告之前手行使權利，並非當然即認為被告或其前手係有權占有，蓋原告未行使權利之原因不一而足，不能僅因原告隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在，何況，原告確曾於87年4月7日、96年1月8日向臺北市政府工務局建築管理處檢舉系爭房屋樓頂平台之違章建築，並於92年間向臺北市議員陳情上開樓頂違建案，有陳情書、臺北市議會楊實秋市議員92年6月30日函、臺北市政府工務局建築管理處92年7月18日北市工建查字第09264927511號函、臺北市建築管理處違建查報案件明細表、臺北市政府工務局列管違建紀錄單、臺北市建築管理處違建查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告單、現況照片在卷可憑（見本院卷一第69-72、90-95頁）。故本件尚難徒憑原告遲未訴請被告或其前手拆除如附圖紅色部分所示之違章建築物，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論原告有何默示同意被告或其前手占用系爭房屋樓頂平台而有分管之協議。
㈡、就上述情形，被告雖另主張其負擔本棟各層走道清潔費供作原告默示同意之回饋，迄今達三年多時間，原告不曾表示異議，足以間接推知原告有同意被告使用樓頂平台之事實云云。惟被告系爭房屋既分間（六間套房）出租他人使用，造成全棟大樓出入人口眾多且雜，並增加大樓原設置水塔之使用程度及維護需求，則其為包括原告在內之其他住戶每月負擔合計數百元之走道清潔費，亦屬合理，尚不得作為原告同意被告搭蓋違建的證據。又房屋稅繳納書僅係繳納房屋稅之憑證，與有無於樓頂平台加蓋之權利無涉，被告有繳納該違章建築之房屋稅，亦不足以認定其有權於系爭房屋頂樓平台加蓋如附圖紅色部分所示之違章建築物。至於被告辯稱臺北市建築管理處於87年間已將樓頂平台之違章建築物認定為83年12月31日以前之既存違建，而同意不予以強制拆除云云，然是否拆除違建，乃建管單位行政上之權限，與是否有權管理使用之私權爭執無涉。被告既違反樓頂平台之性質及構造，且未得原告及其他共有人全體同意即在系爭房屋樓頂平台搭建或占用違章建築，即屬無權占有，且已侵害原告及其他共有人全體之權益，原告自得對被告請求排除侵害。從而，原告依民法第821條、第767條規定，請求被告拆除如附圖紅色部分所示之違章建築物，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體，即屬有據。
二、綜上所述，原告依據共有物返還請求權之法律關係，請求被告給付如主文第一項所示，為有理由，應予准許。
伍、兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額（註：原告訴請被告拆除系爭違建，目的在回復屋頂平台所有權之完整行使狀態，是本件擔保金額應以屋頂平台被占用部分於起訴時之交易價額為準。惟屋頂平台無獨立之區分所有權，不能單獨交易，常無交易價額可供參考，故其價額之計算方式，應以公寓大廈坐落基地之每平方公尺公告現值，乘以系爭違建占用屋頂平台之面積，再除以公寓大廈之登記樓層數計算），併准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，均核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
民事第四庭 法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
書記官 蘇炫綺