臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第393號原 告 甲○○訴訟代理人 林宇文律師複代理人 張漢榮律師被 告 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃旭田律師複代理人 吳明蒼律師上列當事人間請求交付扣押款事件，本院於民國99年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：伊執有訴外人忠義開發工程股份有限公司（下稱忠義公司）簽發如附表所示之本票三紙，屆期不獲兌現，爰向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請本票裁定准許強制執行，經士林地院以96年度票字第3411號民事裁定准許在案，即就忠義公司對被告之工程款債權，向鈞院聲請強制執行，並由鈞院作成96年7 月17日北院錦96執天字第47164 號扣押命令（下稱系爭強制執行事件），禁止債務人忠義公司在新臺幣（下同）①59萬8,000 元暨自95年10月15日起至清償日止，按年息6 ％計算利息，②110 萬元暨自95年9 月30日起至清償日止，按年息6 ％計算之利息，及③167 萬元暨自95年8 月16日起至清償日止，按年息6 ％計算之利息，暨督促程序費用2,000 元、執行費2 萬6,944 元之範圍內，收取對被告之北投小油坑大屯橋新建工程（合約編號為M-000-00-000000 ，下稱系爭工程）工程款債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。被告於96年7 月27日陳報將扣押系爭工程現階段尚有物價調整款360 萬3,520 元及84期估驗款110 萬3,824 元，共計470 萬7,344 元，且未於收受扣押命令後10日內聲明異議，視為承認系爭債權存在，鈞院嗣於96年9 月21日向被告核發支付轉給命令，再於98年7 月17日函催被告解送扣押款項，詎被告於98年8 月10日以忠義公司已無可供執行之債權而聲明異議，並於96年8 月15日第90期估驗後，將原應給付與忠義公司之第6 次物調補助款，代忠義公司交付與其下包商，亦即積極減少忠義公司之財產，致伊債權受損害，為此依強制執行法第120 條第2 項之規定提起本件訴訟，另被告雖以其對忠義公司債權與系爭工程款債務行使抵銷之主張，惟觀被告98年6 月16日便籤自承，其對忠義公司之工程款債務，累計估驗款、估驗保留款及履約保證金共計2,802 萬3,215 元，於扣除屆時違約罰款2,098 萬4,884 元，忠義公司尚有800 餘萬元債權可供執行，被告所辯顯係卸責之詞等語，並聲明：㈠被告應將336 萬8,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，交付鈞院執行處。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件強制執行程序中核發之支付轉給命令，係指執行法院命第三債務人將扣押之債權，向執行法院支付，再由執行法院轉給債權人之命令，系爭工程款收取權人為法院，非執行債權人，而本件交付扣押款事件屬給付之訴，須原告對被告有給付請求權，始有當事人適格，原告提起本件訴訟顯有當事人適格之欠缺而顯不合法，依法原告僅得對伊提起確認之訴，確認債務人對伊有債權存在，而非向伊提起給付之訴。縱原告得對伊提起本訴，惟伊於96年10月5 日即依強制執行法第119 條第1 項，以民事聲明異議狀向鈞院執行處聲明異議，表明伊對忠義公司尚有逾期罰款債權可為抵銷，無法確認雙方債權金額為何，依強制執行法第120 條第2項之規定，原告對於伊之聲明異議認為不實時，於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，惟原告遲至98年8 月31日始提起本訴，顯已逾越該條所定之不變期間，而生失權之效果，其訴顯不合法。又原告主張尚存之工程款債權金額，雖以98年6 月16日便籤記載「廠商忠義公司估驗款因逾完工期限罰款事宜暫時保留不予發放，本處管制金額（各期估驗款＋估驗保留款＋1 期履約保證金）2,802 萬3,215 元＋法院扣押金額564 萬6,532 元－逾期罰款20％金額2,098 萬4,
884 元＝剩餘金額139 萬1,799 元」等語為據，惟系爭工程開工日期為92年11月17日，預定竣工日期為95年8 月10日，核定竣工日期為96年4 月10日，實際竣工日為98年9 月9 日，共計逾期883 日，依工程契約第39條約定，被告於96年4月11日起即對忠義公司取得2,293 萬4,278 元逾期懲罰性違約金債權，得與忠義公司尚未領取之工程款債權抵銷，又伊自96年7 月24日收受系爭扣押命令後，即未再向忠義公司為給付，僅對承作系爭工程之其他廠商發放部分物價調整補助款，以利工程之進行，系爭工程款之物價調整補助款非屬繼續性給付，並非扣押效力範圍所及，對於忠義公司所得領取第5 次、第6 次物價調整款共計441 萬5,187 元（計算式：
4,284,230 ＋130,957 ＝4,415,187 ）均扣押未予發放，並無侵害原告執行權利，復因保固期間尚未屆至，忠義公司尚未取得保固保證金債權，本件工程之保固保證金344 萬142元亦應自工程餘款中扣除。系爭工程款結算總價為11,467萬1,391 元（計算式：原價958,000,000 ＋變更加價9,124,42
0 －減帳277,376 ＋物價調整補助12,519,347＝114,671,39
1 ），伊前已給付忠義公司10,229萬4,185 元，尚有1,237萬7,206 元工程款未為給付，扣除保固保證金344 萬142 元，逾期違約金2,293 萬4,278 元，忠義公司對伊已無債權存在，復依辦理強制執行事件應行注意事項第64點㈠規定，原告並非對伊有何確定勝訴判決，自不得為強制執行等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告持有忠義公司簽發如附表所示之本票三紙，向士林地院聲請本票裁定准許強制執行事件，經士林地院以96年度票字第3411號民事裁定准許強制執行，向本院聲請扣押忠義公司對被告之工程款債權，本院以96年度執字第47164 號給付票款強制執行事件受理在案，於96年7 月17日核發扣押命令以「禁止債務人忠義開發股份有限公司在如說明所列債權金額範圍內，收取對第三人臺北市政府工務局水利工程處之北投小油坑大屯橋新建工程－合約編號M-000-00-000000 工程款債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。」、「說明：一、本院受理96年度執字第47164 號給付票款強制執行事件，債權人請求就債務人對於第三人之工程款債權，在①新臺幣伍拾玖萬捌仟元，及自95年10月15日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，②新臺幣壹佰壹拾萬元，及自95年9 月30日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，③新臺幣壹佰陸拾柒萬元，及自95年8 月16日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，並賠償督促程序費用新臺幣貳仟元，及執行費新臺幣貳萬陸仟玖佰肆拾肆元之範圍，予以扣押。」等語；嗣於96年9 月21日核發支付轉給命令，命被告「請依本命令將債務人（指忠義公司）對於第三人（指被告）之工程款債權，在新臺幣肆佰柒拾萬柒仟叁佰肆拾肆元整範圍內，向本院支付」等語，有前揭民事裁定、北院錦96執天字第47164 號扣押命令等件影本在卷足憑，並經本院依職權調閱前揭卷宗查核屬實（見本院卷㈠第5-8 、12 -13頁）。
㈡、被告於96年7 月26日以民事陳報狀向本院執行處陳報：「查本處與債務人忠義開發工程股份有限公司間之工程：為『北投小油坑大屯橋新建工程』，尚施築工程中，現階段有第5次物價調整金額計新臺幣參佰陸拾萬參仟伍佰貳拾元及第84期估驗款金額計新臺幣壹佰壹拾萬參仟捌佰貳拾肆元，合計新臺幣肆佰柒拾萬柒仟參肆拾肆元，本處將予以扣押」等語；於96年10月5 日復以：「聲明人與債務人忠義開發工程股份有限公司間之工程：為『北投小油坑大屯橋新建工程』，尚工程施築中，現階段有逾期罰款無法確認結算金額」等語為由，具狀聲明異議；又於98年8 月12日函覆本院執行處稱：「本處就債權人甲○○等與債務人忠義開發工程股份有限公司間給付票款強制執行事件，無可供執行之債權，請查照。」等語，有民事陳報狀、民事聲明異議狀、98年8 月10日北市工水工字第09863226600 號函等件影本在卷可參（見本院卷㈠第8-11、16、66-68 頁）。
㈢、被告依強制執行法第119 條第1 項規定對支付轉給命令聲明異議後，本院執行處以97年12月27日北院隆96執公字第4716
4 號函轉知原告上開情事，並於98年4 月1 日通知原告對被告之聲明異議陳述意見，嗣本院執行處以98年8 月14日北院隆96執公字第47164 號函通知原告，如認被告聲明異議不實時，得於收受通知後10日內，向管轄法院提起訴訟，有上開函文等件影本在卷可查（見本院卷㈠第17、69-71頁）。
四、兩造爭執事項及法院判斷理由：
㈠、原告提起本件交付扣押款之給付訴訟，是否有據？
㈡、原告是否已逾越強制執行法第120 條第2 項所定期間始提起本件訴訟而生失權效果？
㈢、被告對於本院96年9 月21日核發支付轉給命令是否得聲明異議？
㈣、被告可否以其對忠義公司之罰款債權抵銷所負之工程款債務，即就本件強制執行事件，尚有無可供執行之債權？茲分述理由如下：
㈠、原告提起本件交付扣押款之給付訴訟，是否有據？按債權人對於第三人聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。強制執行法第120 條第2 項定有明文。又債權人依強制執行法第120 條對於異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷；如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為對相人，依一般規定提起給付之訴，如在未發收取命令，僅發禁止命令之前，祗能提起確認之訴，蓋禁止命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財產權，債權人尚不得請求第三人給付。原告對債務人忠義公司持有如附表所示本票債權，經士林地院於96年5 月16日准予原告強制執行之聲請，遂取得該院96年度票字第3411號民事裁定為執行名義，向本院聲請就債務人對第三人即被告之金錢債權准予強制執行，本院依強制執行法第115 條第1 項規定核發扣押命令，禁止忠義公司在如上所述範圍內，收取對被告之北投小油坑大屯橋新建工程債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償，本院復命被告將扣押之債權在470 萬7,344 元範圍內向本院支付，再由執行法院轉給債權人即原告，核屬扣押後將扣押之債權換價之支付轉給命令，嗣被告於98年8 月10日向本院執行處聲明異議，表示就原告與債務人間給付票款強制執行事件，無可供執行之債權，經本院於98年8 月14日函告原告聲明異議之內容，及得於收受該通知後10日內向管轄之法院提起訴訟，並向本院執行處為起訴之證明，原告遂於98年8 月31日提起本訴，請求被告交付扣押款等情，有96年度票字第3411號民事裁定、96年
7 月17日、96年9 月21日北院錦96執天字第47164 號扣押命令及支付轉給命令、北市工水工字第09863226600 號函、98年8 月14日北院隆96執公字第47164 號通知書等件影本附卷為憑，且為兩造到庭所不爭，堪信為真，則原告於收受被告聲明異議之通知後，依強制執行法第120 條第2 項規定，向本院提起請求判命被告向本院支付扣押款之訴訟，為債權人對第三人之收取訴訟，收取訴訟既以取得執行名義收取第三人之給付為目的，其性質為給付之訴，收取訴訟乃債權人基於收取命令，取得債務人對第三人之權利之收取權，為滿足自己之債權，而本於權利人固有之地位，對第三人提起訴訟，訴訟標的為債權人對於第三人之收取權，收取訴訟之原告為執行債權人，被告為第三債務人，即債務人之債務人，是債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為相對人，按一般規定提起給付之訴，故原告於前揭支付轉給命令後取得收取權，並以自己為原告、第三債務人為被告提起本訴，於法核無違誤。從而被告抗辯支付轉給命令之收取權人係執行法院，原告非收取權人，不得對之提起給付訴訟云云，即不足採。
㈡、原告是否已逾越強制執行法第120 條第2 項所定期間始提起本件訴訟而生失權效果？按債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。強制執行法第120 條第3 項定有明文。又強制執行法第120 條第2 項所謂「十日內」係屬通常期間，而非不變期間。故若債權人於執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明，為確保債權人之權利，並避免其遭受無法回復之損害，執行法院不得再依第三人之聲請撤銷該執行命令，有臺灣高等法院96年抗字第1639號民事裁定節本可資參照。查被告因忠義公司工程遲延，其對忠義公司取得逾期罰款債權，忠義公司對被告之工程款債權恐因抵銷而消滅，並就系爭債權存在及數額聲明異議，均有前述民事陳報狀、民事聲明異議狀等件影本在卷可稽，本院執行處將被告前揭函文意旨，分別於96年10月8 日、97年12月27日、98年4 月1 日、98年5 月5 日及98年8 月14日通知原告表明意見，原告嗣於98年8 月31日提起本訴，惟依前述說明，強制執行法第120 條第2 項所定之期間非法定期間，原告不因逾越上開期間而生失權效果，僅發生執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，若第三人未聲請撤銷執行命令者，執行法院尚不得依職權撤銷執行命令，而原告既於收受執行法院通知被告聲明異議後，在被告聲請撤銷執行命令前，已向本院提起本件交付扣押款訴訟，從而被告抗辯原告起訴不合法，核無足採。
㈢、被告對於本院96年9 月21日核發支付轉給命令是否得聲明異議？按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內提出書狀，向執行法院聲明異議。強制執行法第119 條第1 項著有明文。又強制執行法第119 條第
1 項所定之命令，包括扣押命令及收取或移轉命令在內，亦即第三人對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議，然不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在，其對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第120 條之規定辦理，有最高法院80年度臺抗字第12
5 號裁判意旨可資參考。查被告收受系爭扣押命令後，雖於96年7 月26日民事陳報狀表示債務人尚有物價調整款360 萬3,520 元及84期估驗款110 萬3,824 元，共計470 萬7,344元可供執行等語，惟發扣押命令扣押債務人對第三人之金錢債權，或為其他財產權時，究該債權或其他財產權是否存在，其數額若干等情，並未為實質之調查與判斷，是被告於收受前述執行命令後，雖未於10日內聲明異議，該執行命令亦僅具形式之確定力，不得解為其當然承認債務人之債權存在，被告仍得於收受支付轉給命令後聲明異議，被告於收受本院執行處96年9 月21日支付轉給命令後，即於96年10月5 日、97年12月18日及98年3 月20日分別以民事聲明異議狀及函文通知本院，復於98年8 月10日函覆本院稱：原告與債務人間之強制執行事件，已無可供執行之債權等語，業如前述，故被告未於強制執行法第119 條第1 項規定期間內，向本院執行處聲明異議，不當然發生承認債權存在之效力，原告主張被告前於民事陳報狀已承認系爭債權存在，且逾期強制執行法第119 條第1 項規定異議期間，不得聲明異議云云，自不足取。
㈣、被告可否以其對忠義公司之罰款債權抵銷所負之工程款債務，即就本件強制執行事件，尚有無可供執行之債權？
1、就扣押效力所及工程款債權之計算：原告主張扣押命令所及之工程款債權高達4,177 萬762 元（計算式：總價11,467萬1,391 元－第133 期估驗金額9,486 萬3,842 元－工程減價
277 萬2,376 元＋估驗保留款619 萬4,403 元＋估驗保留款
937 萬3,234 元＋履約保證金239 萬5,000 元＋第5 次物調補助款428 萬4,230 元＋第6 次物調補助款248 萬8,182 元＝4,177 萬762 元），縱扣除被告主張之違約金2,293 萬4,
278 元，尚可供扣押金額全數執行云云；惟查，本件強制執行事件核發之扣押命令，以系爭工程款債權為扣押標的，原告雖依據98年6 月16日被告工務科便箋記載：「本工程截至98年5 月31日止，已逾完工日期96年4 月10日達200 日曆天以上，目前工程實際進度為97.58%，廠商忠義公司估驗款因逾完工期限罰款事宜暫時保留不予發放，本處管制金額（各期估驗款十估驗保留款十1 期履約保證金）2,802 萬3,215元－法院扣押金額564 萬6,532 元－逾期罰款20％金額2,09
8 萬4,884 元＝剩餘金額139 萬1,799 元（附件五），另分包商圓達景觀工程公司與家興工程行98年5 月31日第133 期估驗款合計133 萬2,805 元，擬請鈞長准予核發。」等文字，主張可供執行之工程款債權為上述4,177 萬762 元，惟一般工程之驗收款、保留款，乃指已生之工程款暫予比例保留，此工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，即予以扣除或抵銷，此觀諸系爭工程契約第9 條約定：「本工程工程款之支付除另有規定外依下列約定，乙方（指忠義公司）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（指被告）核實後五日內給付之。……」又該條第5 項第1 款約定：
「估驗計價均應按期辦理，不得申請延期。但乙方如有下列情形之一者，甲方雖完成估驗計價仍得暫停核發估驗款，至乙方履行或完成改善為止。㈠工作遲緩，累計施工進度較預定進度落後百分之十以上。……」及第6 項約定：「全部工程完成，經驗收合格後，除有特殊事由外，甲方應於十五日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。」等語即可自明（見本院卷㈠第76-77 頁），因此，系爭估驗款僅係紀錄系爭工程於每次估驗時之完工比例，非忠義公司所得據以請求之實際工程款數額，忠義公司可否請求全部之驗收款，端視被告可否主張損害賠償或扣抵其他費用為斷，從而本件扣押效力所及之工程款債權，應以系爭工程完工後結算總額扣抵其他費用，非以原告前述估驗款推算之金額扣抵之。
2、物價調整補助款部份：原告主張被告於收受扣押命令後，仍向忠義公司之下包商給付物價調整補助款248 萬8,182 元，有卷附估驗計價單記載第90期實發金額數字為憑（參見本院卷㈡第37頁），堪信為真實，至於其主張該支出顯有積極減少忠義公司受扣押之債權云云；惟查，依系爭工程契約第20條約定：「與本工程有關之其他工程或臨時裝置，經甲方委託其他承包商（即關連承包商）辦理時，乙方應與關連承包商充分協調；如不能協調，乙方應即以書面告知甲方，由甲方召集乙方及關連承包商協商解決，如仍無法達成協議時，甲方得逕行決定。若乙方不依甲方決定為之，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，其一切損失，均由乙方賠償，甲方並得暫不給付乙方估驗款，俟解決爭議後，再行給付。」等文字（參見本院卷㈠第80頁），復參酌被告提出工務科96年8 月27日便箋記載：「廠商忠義公司來函表示原預定96年8 月下旬鋪設橋面板瀝青混凝土，現因施作材料契約價與市價差距倍數，致影響財務甚鉅，請本處同意發放已核定第六次物價調整金額（附件2 ），俾應對急需支付下包工資之困境。」等語（見本院卷㈡第138 頁），可知被告係依約解決關連承包商之財務問題，基於代償忠義公司對下包商之債務，而為給付之意思表示，而忠義公司未依約於期限內完成系爭工程之修繕，由其他承包商完成此部分工程所發生之費用，揆諸前述系爭工程契約之意旨，自可從系爭工程之驗收款扣抵，原告雖稱被告所為之給付顯有積極減少忠義公司受扣押之債權，然參酌民法第334 條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」意旨，亦即當事人有特約不得抵銷者，不得對抗善意第三人，惟本件既由驗收款先行扣抵其應支付關連承包商之費用（參見前述估驗計價單之記載），並非特約不得主張抵銷，故無民法第334 條第2 項適用之問題，至被告支付之金額固在其收受扣押命令之後，但因前述驗收款之性質，本須待工程結束時再結算，並不因該損害係在嗣後發生而遽認被告不可主張扣抵。因此，原告主張被告係在收受扣押命令後，始給付前述物價調整補助款給關連承包商之費用，明顯違法一詞，亦無足採。
3、保固保證金部分：依系爭工程契約第37條約定：「乙方就所完成之工作物負保固責任；終止契約者，就已完成之工作物，負保固責任。保固期間除另有約定外，約定如下：一、裝修、機電、防水、地表以上之壁體滲漏及道路、交通設施、自來水工程等為二年。二、建築物構造體、暗渠、橋涵、隧道、堤防等或為此等工作物之重大修繕者及地表以下之壁體滲漏為五年。前項保固期間，自全部竣工驗收合格日之次日起計算。……」又第38條第1 項約定：「保固保證金除另有規定外，按結算總價百分之三計算。」等語，有工程契約影本在卷按可按（見本院卷㈠第84頁），由上可知，保固保證金須待條件成就時，即保固期間屆滿均無瑕疵待改善，始得發還，於前揭條件成就前，忠義公司不取得保證金債權，系爭工程核定完工日期為96年4 月10日，實際完工日為98 年9月9 日，系爭工程保固期間應自98年9 月10日起算，迄至上開約定項目屆滿為止，分別於100 年9 月10日及103 年9 月10日前均無瑕疵待修改時，忠義公司始取得保固保證金債權。從而被告抗辯本件保固期尚未屆至，系爭保固保證金債權自非扣押效力範圍所及等語，應屬有據。
4、逾期罰款部分：按「民法第三百四十條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」，有最高法院82臺上字第2314號判決可資參照；又「再就雙方所定工程契約第十八條規定，上訴人竟成公司若不依照契約規定期限完工，每逾一日，應償付被上訴人契約總價千分之一之違約金，該違約金應屬懲罰性之違約金，此項違約金於約定原因事實發生時，即已獨立存在。」亦有最高法院91臺上字第1178號判決足參。是系爭扣押命令之生效時期，於送達第三人時發生效力，其效力之客觀範圍，及於扣押時存在之扣押債權範圍，及扣押後應受及增加之繼續性給付，反之，則不及之，第三人若於扣押生效前對債權人已取得債權，仍得自由處分，是被告主張其將扣押命令生效前，即已對忠義公司發生之債權，與系爭工程款債權相互抵銷，尚非無據，反之，於扣押命令生效後始取得之債權，因受扣押命令效力所及，被告不得為上開處分。職是，此部分兩造爭點厥為被告於扣押命令生效前，是否已取得對忠義公司之違約金罰款債權，其金額若干？依系爭工程契約第39條約定：「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金，甲方得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳；但其最高金額不得超過結算總額百分之二十。……」等語（見本院卷㈠第84-85 頁），又工程結算總價為11,467萬1,391 元，扣除前已支付10,229萬4,185 元，尚有1,237 萬7,206 元工程款債權，系爭工程核定完工日期為96年4 月10日，實際完工日為98年9 月9 日工程，逾期天數為883 日，均有被告提出之系爭工程結算驗收證明書、竣工估價單等件影本在卷可考（見本院卷㈡第17-18 頁），依前述契約約定，被告對於忠義公司原享有之逾期罰款債權為10,125萬4,838 元（114,671,391 ×0.001 ×883 ＝101,254,838 ），惟但書規定不得超過2,293 萬4,278 元（114,671,391 ×0.2 ＝22,934,278），則被告取得之罰款債權為2,293 萬4,278 元，且係於違約事實發生時起，即96年4 月11日即已獨立存在。是被告主張其將扣押命令生效前，即已對忠義公司發生之債權，與系爭工程款債權相互抵銷，應屬有據。
5、小結，依被告自承於96年7 月24日收受上揭扣押命令後，除得主張扣除上述保固保證金344 萬142 元外，仍得以上揭逾期罰款債權2,293 萬4,278 元對忠義公司之工程款債權1,23
7 萬7,206 元主張抵銷，經抵銷後，忠義公司已不得對被告主張任何債權（12,377,206－3,440,142 －22,934,278＝-13,997,214 ），則原告主張忠義公司對被告享有工程款債權等情，顯屬無憑。
五、據上論結，原告依強制執行法第120 條第2 項規定對被告提起收取訴訟，請求被告將336 萬8,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，交付本院執行處，被告抗辯系爭工程款債權，與扣押命令生效前，即對忠義公司發生之逾期罰款債權等相抵銷後，已無可供執行債權，經查尚屬有據，應予採信。從而，原告上開主張，即屬無據，其請求為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 9 月 6 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 6 日
書記官 林孔華附表：
┌─┬──────┬───────┬──────┬──────┬─────┐│編│ 發 票 日 │票 面 金 額│到 期 日 │利息起算日 │票據號碼 ││號│ │ （新臺幣） │ │ │ │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┤│１│95年6月19日 │598,000元 │95年10月15日│95年10月15日│TS066962 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┤│２│95年6月19日 │1,100,000元 │95年9月30日 │95年9月30日 │TS066960 │├─┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┤│３│95年8月16日 │1,670,000元 │95年8月16日 │95年8月16日 │TH0000000 │└─┴──────┴───────┴──────┴──────┴─────┘