臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4011號原 告 臺灣新北地方法院（原名：臺灣板橋地方法院）法定代理人 張清埤訴訟代理人 張正亞複 代理人 呂紹紘被 告 王秀灑訴訟代理人 高進發律師被 告 王家春訴訟代理人 林凱倫律師複 代理人 謝瑋玲律師上列當事人間請求支付冤獄賠償金事件，本院於民國101年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王秀灑、王家春應各給付原告新臺幣叁拾萬元，及自民國九十七年十一月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬叁仟柒佰柒拾壹元由被告王秀灑負擔新臺幣肆萬肆仟伍佰玖拾元，由被告王家春負擔新臺幣肆萬肆仟伍佰玖拾元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告各以新臺幣壹拾萬元分別為被告王秀灑、王家春供擔保後，得假執行；但被告如各以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告之法定代理人原為陳祐輔，嗣於訴訟繫屬中變更為張清埤，並於民國100年11月7日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第163頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。
二、次按公法性質之爭議，原則上固應歸行政法院審判，惟如基於事件之性質、訴訟制度之功能及公益之考量等因素，仍非不得就審判權歸屬另為適當之設計（司法院釋字第540 號解釋參照）。國家賠償事件，在性質上雖屬公法上之爭議，惟因其常與民法上之損害賠償請求權發生牽連或競合，立法者基於儘速實現權利保護及訴訟便利之旨，特於國家賠償法第
5 條、第12條分別規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」、「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定」，使國家賠償訴訟之審判權歸屬於普通法院民事庭，程序上適用民事訴訟法、實體上適用民法相關法理，此即行政訴訟法第2 條所指「法律別有規定」而非依行政訴訟程序進行審判之公法上爭議（司法院秘書長93年12月15日秘台廳行一字第0000000000號函、最高行政法院10
0 年度裁字第256 號裁定參照）。又冤獄賠償（100 年9 月
1 日後更名為刑事補償）制度，形式上為國家賠償之特別法，以請求金錢賠償之觀點而言，屬廣義民事訴訟程序之一環（司法院釋字第487 、670 號解釋、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第29號參照），且觀諸100 年
9 月1 日修正施行前之冤獄賠償法（下稱此時期之法律為冤賠法；100 年9 月1 日修正施行後，本法更名為刑事補償法）第22條第2 項關於賠償機關對公務人員行使求償權之規定，核與國家賠償法第2 條第3 項之求償權規定，法理相同，亦與行使民事侵權行為損害賠償求償權之旨趣相類，從而司法實務就有關請求冤獄賠償求償金事件之審判權，劃歸於普通法院民事庭審理（臺灣士林地方法院100 年度小上字第67號、臺灣新北地方法院100 年度國簡上字第5 號判決參照），就有關冤獄賠償求償權相關法律適用之研討，亦由普通法院為之（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第30號參照）。查本件原告主張其依冤賠法給付冤獄賠償金後，依該法第22條第2 項規定提起本件訴訟，向被告求償（見本院卷第4 至6 頁），本院就本件請求冤獄賠償求償金事件自有審判權。被告王秀灑雖抗辯：本件屬公法上爭議，且非屬最高法院70年台上字第1561號判例所稱「公務員於執行公務時，假公務上之權利，故意不法侵害其所服務機關私法上權利」之情形，故本院應無審判權云云；惟查，最高法院70年台上字第1561號判例係闡述「公務員於執行公務時，假公務上之權利，故意不法侵害其所服務機關私法上權利，得成立侵權行為」之旨趣，並未言及普通法院民事庭對於非屬上開情形之事件即無審判權，是被告王秀灑援引上開判例要旨作為否認本院審判權之依據，恐對上開判例有所誤會，並無從憑採。
三、復按二人以上，為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權，但依第4 條至第19條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄，民事訴訟法第53條第1 款、第15條第1 項、第20條分別定有明文。又管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉（最高法院65年台抗字第162 號判例要旨參照）；而民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（司法院66年例變字第1 號、最高法院67年台上字第1737號判例要旨參照），且所謂侵權行為之行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之（最高法院56年台抗字第
369 號判例要旨、臺灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會民事類第25號研討結論參照）。又冤賠法為國家賠償法之特別法，已如前述，是除冤賠法本身設有特別規定之部分外，參照國家賠償法第5 條及第12條之規範旨趣，程序上應適用民事訴訟法、實體上則參照民法相關法理。本件原告依冤賠法第22條第2 項之規定，對被告行使冤獄賠償金之求償權，法理上與行使民事侵權行為損害賠償之求償權相類，從而關於管轄權之判斷，應有民事訴訟法上開規定之適用。查被告王秀灑、王家春之住所地分別在桃園縣、新北市土城區，雖均非本院之管轄範圍，然查原告主張之基礎事實為：被告分別以發交、移送執行之行為，係侵害刑事被告自由權之共同原因，具有侵害刑事被告權利之關連共同，且其中被告王秀灑之行為地位於臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）辦公室，為本院之轄區等情，是依前揭規定及實務見解，本院對本件應有管轄權。被告王家春辯稱：被告分別在不同時、地行為，非屬共同侵權行為，應不適用民事訴訟法第15條第1項云云，並非可採。另被告王秀灑自陳：原告主張之冤獄賠償應屬國家賠償性質，本質亦屬民法之侵權行為損害賠償請求權，原告之求償權性質上為代位行使呂新生之侵權行為損害賠償請求權等語（見本院卷第231 頁背面），則其以本件不適用民事訴訟法第15條第1 項規定而為管轄權之抗辯，亦非可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人呂新生於00年間持菜刀強取財物（下稱系爭刑事案件），遭臺灣新北地方法院檢察署（原名：臺灣板橋地方法院檢察署，下稱板檢）檢察官以懲治盜匪條例提起公訴，82年12月23日經原告82年度訴字第2759號判決判處無期徒刑，呂新生不服判決，上訴至臺灣高等法院（下稱高院），由值日法官林丁寶訊問後予以羈押，呂新生當庭表明撤回上訴，林丁寶法官疏未注意該案係經原審判處無期徒刑之案件，不受刑事被告撤回上訴意思之拘束，應依職權繼續審判，卻誤以呂新生撤回上訴而確定，而於83年3 月24日將系爭刑事案件移送高檢署；被告王秀灑為高檢署之代理執行檢察官，因重大過失誤以該案已判決確定而發交板檢執行，而板檢執行檢察官即被告王家春亦因重大過失誤以該案判決確定而核發指揮書發監執行。嗣因呂新生於00年間聲請假釋，監所審查時始發現該案尚未確定，移回高院重新審理，高院以95年度上重訴字第89號判決撤銷原判決，改以殺人未遂處呂新生有期徒刑8 年確定；然呂新生自82年9 月16日起遭羈押，至95年11月20日始停止刑之執行，扣除已確定之有期徒刑8 年部分，共計逾期執行1,891 日，呂新生向原告請求冤獄賠償金（下稱系爭冤獄賠償事件），原告經審議後依冤賠法之規定作成97年度賠字第4 號決定書，認為扣除已確定之有期徒刑8 年部分，呂新生遭違法逾期執行之日數為1,710日，應給付呂新生新臺幣（下同）513 萬元（下稱系爭賠償金）等情，並於97年11月12日依該決定書給付呂新生系爭賠償金。本件被告對系爭冤獄賠償事件之發生均有重大過失，且為呂新生誤遭執行之共同原因，原告得依冤賠法第22條第
2 項規定對被告求償，並依當時施行之冤獄賠償事件求償作業要點（下稱此時期之法律為冤賠求償要點；100 年9 月1日起，本法更名為刑事補償事件求償作業要點）第12點之規定，與被告先行協商，嗣因協商不成立，遂衡酌被告應負責事由等一切情狀及冤賠求償要點第13、15點之規定，對被告各求償64萬2000元及法定遲延利息等語。並聲明：被告應各給付原告64萬2000元，及自97年11月12日即原告支付系爭賠償金與呂新生之日起至清償日止，按法定利率計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告王秀灑辯稱：
⒈原告之請求權已罹於消滅時效：
冤獄賠償具國家賠償之性質，本質上亦屬民法之侵權行為損害賠償，故原告之代位求償權應有國家賠償法第8 條第
1 項及民法第197 條第1 項關於消滅時效規定之適用。呂新生係於83年4 月間發監執行，其遲至97年間始提出冤獄賠償之請求，已罹於時效，從而原告之代位請求權亦罹於消滅時效，被告王秀灑自得行使時效抗辯。
⒉被告王秀灑已盡注意義務，並無故意或重大過失：
系爭刑事案件係經高院以83年度刑廉字第5701號函載明：
「本院83年度上重訴字第21號呂新生懲治盜匪條例一案，業經確定，請依法予以執行」等語而移送高檢署執行，被告王秀灑對於高院上開函文，並無實質審查之權責，本即依法循行政體制為公文轉送，將系爭刑事案件發交板檢執行，自無故意或重大過失之可言。何況被告王秀灑並非未注意本件為一審宣判無期徒刑之案件及呂新生提起上訴後復自行撤回上訴等情，惟基於93年1 月7 日刑事訴訟法第
344 條第5 項修正草案之修正理由、法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第24項之法理解釋，以及刑事訴訟法第34 4條第6 項規定未明文排斥同法第353 、354 及359條規定之適用等理由，認為系爭刑事案件係呂新生自行提起上訴，不適用刑事訴訟法第344 條第5 項規定，從而呂新生自行撤回上訴後，該案即告確定。是被告王秀灑本於法律上之確信，將已確定之案件發交執行，縱然法律見解有所歧異，亦不能憑此即認係被告王秀灑之重大過失。
⒊原告給付呂新生系爭賠償金，並不合法：
呂新生遭執行之期間，係於96年7 月11日修正前之冤獄賠償法（下稱舊冤賠法）施行之時，故應依舊冤賠法之規定判斷系爭冤獄賠償事件。觀諸舊冤賠法之規定，其中第1條僅規定「不依刑事訴訟法令之羈押」、「不起訴處分或無罪之判決確定前曾受羈押」或「依再審或非常上訴程序而改判無罪前曾受羈押或刑之執行」之情形得請求國家賠償，而系爭冤獄賠償事件既不合於上開規定，加上呂新生之犯行顯有違公序良俗而情節重大，屬於舊冤賠法第2 條第2 款所規定不得請求賠償之事件，自不應給付冤獄賠償金予呂新生；何況，呂新生於自行上訴後又撤回上訴，致高院誤以系爭刑事案件已確定而函送執行，呂新生之行為亦屬舊冤賠法第2 條第3 款規定之重大過失，不得請求賠償。然原告竟依96年7 月11日修正後、100 年9 月1 日新法施行前之冤賠法規定而給付系爭賠償金，且於審議系爭冤獄賠償事件時，未依國家賠償法第12條規定通知被告王秀灑以利害關係人身分參加訴訟，亦有違程序正義，並不合法，原告自不得於給付呂新生後，轉向被告王秀灑請求。
⒋原告求償之金額不當：
倘系爭冤獄賠償事件確屬違法執行而可歸責於相關承辦人員，則除被告王秀灑外，應負責者尚有原告之承審書記官、科長、法官、庭長、院長，及高院承辦書記官、科長、法官、庭長，暨高檢承辦系爭刑事案件之蒞庭檢察官、書記官、板檢執行檢察官、書記官等共計19人，加上系爭冤獄賠償事件本不應准予呂新生之請求，已如前述，是原告自為給付後，向被告王秀灑求償64萬2000元之金額，顯屬不當。
⒌聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告王家春辯稱：
⒈原告之請求權已罹於消滅時效：
冤獄賠償事件具國家賠償性質，本質上亦屬民法之侵權行為損害賠償，而原告之求償權，性質上屬代位行使侵權行為損害賠償請求權，應適用國家賠償法第8 條第1 項前段、第2 項及民法第197 條第1 項後段之消滅時效規定。呂新生係於83年4 月6 日發監執行，卻遲至97年間始提出冤獄賠償之請求，早已罹於時效，從而原告之代位請求權亦罹於消滅時效。
⒉被告王家春已盡注意義務，並無故意或重大過失：
刑事判決是否確定之審斷責任在於法院，被告王家春並無實質審查之權責，系爭刑事案件既係經高院認定判決確定，並經高檢署發交執行，具有「囑託代執行之性質」，則被告王家春必須受上級之指揮，執行上級機關之命令，且基於信賴保護原則及機關相互尊重而發監執行，難認有故意或重大過失。何況被告王家春於發監執行前已詳核高院之移送執行函、高檢署命令及刑事被告呂新生之撤回上訴狀，認為系爭刑事案件經呂新生自行提起上訴，與刑事訴訟法第344 條第5 項之職權上訴案件不同，呂新生既自行撤回上訴，依照刑事訴訟法法理（包括刑事訴訟法第344條之立法目的、93年1 月7 日刑事訴訟法第344 條第5 項修正草案之修正理由、法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第24項規定，以及刑事訴訟法第354 條並無禁止或限制刑事被告撤回上訴等規定），應不得反於呂新生之意思及利益，要求法院依職權強制提起上訴，故系爭刑事案件已因呂新生撤回上訴而告確定，從而，被告王家春係經審酌後，本於法律上之確信而為判斷，並不能因法律見解之歧異，而逕認被告王家春於執行時有重大過失。況且，原告曾決議認為被告未達重大過失而不對被告行使求償權，嗣因懍於上級機關之意，才重行決議對被告求償，有失公平及正當性；另原告雖提出刑罰執行手冊，主張執行檢察官不得逕將本案發監執行云云，然該執行手冊係100 年
1 月修訂之版本，並非被告王家春承辦本案時之作業規定，自不能執此作為依據。
⒊原告給付呂新生系爭賠償金，並不合法：
呂新生係於95年11月間停止執行，而96年2 月26日高院95年度上重訴字第89號判決確定，如認為呂新生遭違法執行，應適用行為發生時之舊冤賠法。又系爭冤獄賠償事件並非舊冤賠法第1 條規定之「不依刑事訴訟法令之羈押」、「不起訴處分或無罪之判決確定前曾受羈押」或「依再審或非常上訴程序而改判無罪前曾受羈押或刑之執行」之情形，本非得請求冤獄賠償之範圍，且呂新生之犯行顯有違公序良俗而情節重大，屬於舊冤賠法第2 條第2 款所規定不得請求賠償之事件；加上呂新生於自行上訴後又撤回上訴，致高院誤以系爭刑事案件已確定而函送執行，其行為亦屬舊冤賠法第2 條第3 款規定之重大過失，亦不應准予其冤獄賠償之請求。詎原告竟依冤賠法之規定給付系爭賠償金，且未依國家賠償法第12條規定通知被告王家春以利害關係人身分參加訴訟，原告自不得於給付呂新生後，向被告王家春為請求。
⒋原告求償之金額不當：
被告王家春就系爭冤獄賠償事件縱應負責，然因系爭刑事案件經手之承辦人員至少有十餘人，原告卻僅向被告及林丁寶法官求償，已非公平合理；又法院有實質審查判決確定與否之權責，而被告王家春僅係依高檢命令而執行，縱有過失，其責任亦不應較其他人員為重。何況，系爭賠償金之產生，實係因高院95年度上重訴字第89號判決違法輕判所致，使得呂新生逾期執行之日數完全繫乎承審法官一時之好惡，偶然且不可測知，與被告王家春執行職務間難認有因果關係，如令被告王家春擔負此等不可測知之重大責任，並不公平。
⒌聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，呂新生於00年間因系爭刑事案件，經原告82年度訴字第2759號判決處無期徒刑，嗣呂新生於原告職權上訴前，自行提起上訴，原告承審法官於呂新生之上訴狀批示：「如未逾期送上訴」後，將案卷移送高院審理，並於移審函文上記載：「被告呂新生不服判決於法定期間提出上訴狀到院」。
呂新生於高院移審庭上當庭向值日法官林丁寶表明撤回上訴並呈交撤回上訴聲請書，林丁寶法官准其撤回而未為判決，並經庭長、院長核閱准予簽結後，由書記官簽稿，以83年度院刑廉字第5701號函記載：「本院83年度上重訴字第21號呂新生懲治盜匪條例一案，業經確定，請依法予以執行」等語，將該案移送高檢署執行。而系爭刑事案件移送高檢署後，由高檢署檢察官即被告王秀灑代理承辦該案之執行檢察官，於83年4 月1 日以83年度檢義紀為字第7012號執行命令發交板檢執行，並由板檢檢察官即被告王家春於83年4 月6 日核發83年執戊字第2281號執行指揮書，將呂新生發監執行。呂新生服刑13年後，於95年間申報假釋時，經法務部審查認為該案尚未確定，遂於95年11月17日將全案移回高院繼續審理，並即日停止刑之執行，高院以95年度上重訴字第89號判決「原判決撤銷。呂新生殺人未遂，處有期徒刑8 年」確定。從而，呂新生自82年9 月16日起因該案經檢察官諭令羈押起至83年3 月13日為止，及自83年3 月14日起入監執行起至95年11月17日停止刑之執行為止，扣除依高院上開判決應執行之有期徒刑8 年以及83年3 月13日以前合法羈押之179 日後，計1,710 日為違法逾期執行，呂新生於00年0 月00日聲請冤獄賠償，經原告作成97年度賠字第4 號決定書：「呂新生非依法律受執行1,710 日，准予賠償513 萬元」，並於97年11月12日支付系爭賠償金，復與被告協商求償，嗣協商不成立，於99年9 月3 日提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執，並有原告82年度訴字第2759號刑事判決書、呂新生上訴狀、呂新生撤回上訴聲請書、高院院刑廉字第5701號函、高檢署檢義紀為字第7012號令、板檢83年執戊字第2281號執行指揮書、95年11月16日板檢榮戊83執2281字第99117 號函、95年11月17日板檢榮戊83 執2281 字第99409 號函、高院95年度上重訴字第89號刑事判決、臺灣臺南監獄96南監總出字第21
9 號出監證明書、原告97年度賠字第4 號決定書、冤獄賠償金收據及切結書影本暨原告起訴狀在卷可稽（見本院卷第4至18、23至29、78至80、150 至152 、195 頁背面至196 頁），堪信屬實。至原告以被告就系爭刑事案件之執行均有重大過失，致生系爭冤獄賠償事件為由，向被告求償，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：
㈠原告對被告之請求權是否罹於消滅時效？㈡被告就系爭刑事案件之執行，是否已盡注意義務？系爭冤獄賠償事件是否係因被告之重大過失所致？㈢原告依冤賠法第22條第2 項規定，請求被告各給付64萬2000元及遲延利息，有無理由？其請求金額是否適當？
四、本院之判斷：㈠原告之請求權未罹於消滅時效：
⒈按非依法律受羈押、收容、留置或執行者，受害人得依冤
獄賠償法請求國家賠償；賠償之請求，應自停止羈押、收容、留置或執行之日起2 年內，向管轄機關為之，冤賠法第1 條第2 項及第8 條分別定有明文。次按依冤賠法第1條規定之執行職務之公務人員，因故意或重大過失而違法，致生冤獄賠償事件時，政府對該公務人員有求償權；求償審查委員會議決應予求償者，由該法院先與被求償者協商，協商不成立者，應依訴訟程序行使求償權，並注意參酌國家賠償法第8 條第2 項所定之時效期間，冤賠法第22條第2 項及冤賠求償要點第12點亦定有明文。冤賠法為國家賠償之特別法，如就求償權時效未明文規定，自應參酌國家賠償法之規定，是於100 年9 月1 日刑事補償法施行前，關於冤賠法求償權之時效，依冤賠求償要點第12點之規定，應參照國家賠償法第8 條第2 項「求償權自支付賠償金或回復原狀之日起，因2 年間不行使而消滅」之規定（高院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第30號研討結果參照）。
⒉查呂新生於00年00月00日停止刑之執行，其於97年3 月12
日向原告聲請冤獄賠償，未逾2 年之時效期間；而原告於97年11月12日給付系爭賠償金予呂新生後，於99年9 月3日起訴，亦未逾2 年之時效期間。被告雖均辯稱原告之請求權時效應適用國家賠償法第8 條第1 項及民法第197 條第1 項規定，故已罹於消滅時效云云；然冤賠法第8 條、冤賠求償要點第12點及國家賠償法第8 條第2 項既已明定關於冤獄賠償金請求權及求償權消滅時效之規定，是被告所辯並不可採。
㈡被告就系爭刑事案件之執行，是否均已盡注意義務？被告是
否有重大過失？⒈按「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依
職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人」、「前項情形，視為被告已提起上訴」，刑事訴訟法第344 條第5 項及第6 項分別定有明文。此等依職權逕送上級法院審判之規定，旨在尊重人權、保護被告之利益，是該類案件原審法院不受當事人意思之拘束，不論刑事被告未自行提起上訴，或刑事被告自行提起上訴但未敘明上訴理由，均應依職權逕送上級法院審判，上訴審法院亦不因刑事被告捨棄上訴權或於上訴審程序中撤回上訴而影響審判（參照最高法院92年度台上字第6619號、83年度台上字第5804號、70年度台上字第182 號判決意旨，以及林山田，「刑事訴訟法」，79年版，第381 頁、褚劍鴻，「刑事訴訟法論下冊」，臺灣商務印書館，87年版，第630 至631 頁、陳樸生，「刑事訴訟法實務」，三民，88年版，第488 頁、林俊益，「刑事訴訟法概論（下）」，新學林，96年版，第35
8 頁）。⒉又法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第24項規定，
宣告死刑或無期徒刑之案件，在未依職權逕送上級法院審判前，當事人或其他得為上訴之人已提起上訴者，應依上訴程序及本注意事項第18項辦理，不適用刑事訴訟法第34
4 條第4 項、第5 項及本注意事項第19項至前項之規定。揆諸上開規範之旨趣，乃在闡述當事人或其他得為上訴之人已提起上訴者，即不必再透過刑事訴訟法第344 條第5項之職權上訴而依同條第6 項定性為「視為被告已提起上訴」，以避免邏輯體系上之矛盾，並非謂刑事被告一旦自行提起上訴後即永遠排除刑事訴訟法第344 條第5 項對刑事被告之制度性保障，而使刑事被告因撤回上訴致原判決確定。換言之，刑事被告對下級法院宣告其死刑或無期徒刑之判決上訴後，於上級法院判決前撤回其上訴者，亦或僅檢察官非為被告利益上訴而刑事被告未為上訴者，前審法院應依職權逕送上級法院審判；若前審法院漏未為之，上訴審法院應通知前審法院補正程序，並擬制刑事被告提起上訴，以尊重人權、保護被告之利益（最高法院97年度台上字第3863號、92年度台上字第6619號判決意旨及「法院刑事訴訟須知」第16點第2 項(98 年8 月28日修法前為第15點第2 項) 參照）；蓋刑事被告自行撤回其上訴後，形同上訴審程序不存在，此時已與法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第24項規定之情形不同，自應回歸刑事訴訟法第344 條第5 項之相關程序辦理。且誠如前述，職權上訴制度，係為保障刑事被告之利益而設，不受刑事被告捨棄或撤回上訴之意思而拘束，從而被告辯稱：刑事被告提起上訴後又撤回其上訴者，即不得反於其意思再依職權上訴等情，已有誤會；再查，職權上訴制度，既依刑事訴訟法第344 條第6 項定性為「視為被告提起上訴」，自有不利益變更禁止原則之適用，不會使刑事被告因職權上訴而受有更重之刑（最高法院80年度台上字第4070號判決意旨參照），是被告辯稱：禁止受無期徒刑宣告之刑事被告撤回上訴，有違其利益云云，亦非可採。準此，被告將法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第24項之規定，解釋為受死刑或無期徒刑宣告之刑事被告可透過自行上訴後復於上訴審程序中撤回上訴之方式，排除適用刑事訴訟法第344 條第5 項係職權上訴之制度等情，不僅與上開實務見解有違，亦與刑事訴訟法第344 條第5 條為保障受死刑或無期徒刑宣告之刑事被告利益，而不受其捨棄或撤回上訴之意思拘束之制度目的不符，並不可採。
⒊再按，裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；執行
裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；因駁回上訴抗告之裁判，或因撤回上訴、抗告而應執行下級法院之裁判者，由上級法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第456 條前段、第
457 條第1 項前段及第2 項分別定有明文。又執行檢察官於辦理執行業務時，判斷案件已否確定係收案審查事務之一，如有疑義，應即函詢原裁判法院或退還原卷；且就有關無期徒刑之執行案件，應注意審查對於應依職權申送上訴之案件，原審法院有無依職權逕送該管上級法院審判，如漏未辦理，不得執行，應即送還原卷（見本院卷第242、295-2 頁之「刑罰執行手冊」，高檢署編印，80年3 月版第6 及15頁）。可知，執行檢察官收案時即應審查案件是否已確定，且對於判決無期徒刑之案件，更須注意審查法院是否踐履職權上訴之法定程序，如程序尚未完成，或未經上級法院審判確定，即應送還原卷，不得執行；如有疑義，應立即函詢原裁判法院或退還原卷，並非如被告所稱執行檢察官對於法院或上級機關送交執行之內容一概均應遵從而無審查裁量餘地。又上開執行作業規定於80年間即已修訂（見本院卷第295-1 頁），是被告王家春辯稱：
其等承辦系爭刑事案件之執行時，尚無上開作業規定可資遵從等情，並不可採。再者，揆諸高檢署之執行命令，乃以執行檢察官即被告王秀灑獨立判斷後而為決行；而板檢之執行指揮書亦係由被告王家春所開立，無須他人副署其上或經他機關之審核同意，足見執行檢察官有簽發執行命令、執行指揮書之獨立判斷權能，自當於承辦執行案件時，審查各該案件之判決是否已確定而可得執行，不得僅以有法院記載案件確定之移送執行公文或上級機關之命令，即逕作為執行之依據。是被告辯稱：其等對於系爭刑事案件是否已確定無審查權，必須遵照法院移送執行函或高檢署發交執行之命令，將呂新生送執行云云，並非可採。
⒋復按，過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注
意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種；應盡善良管理人之注意而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失（最高法院42年台上字第865 號判例要旨參照），則倘一般人僅須稍加注意，即可避免錯誤，而行為人卻未能注意及此，即難謂無重大過失。又無期徒刑之執行，將使受執行人之自由權遭長期剝奪，影響甚鉅，故負責指揮執行之檢察官於辦理此類案件時，相較其職務上所掌之其它案件及事項，自負有更高程度之敏感度，並依刑事訴訟法第2 條第1 項規定，對於被告有利及不利之情形均須加以注意，詳為確認刑事被告之審級利益及相關法定程序是否已受保障；而一般人若得知受死刑或無期徒刑宣判之案件未經上訴審法院判決尚不得執行者，則發現有未經上訴審法院判決之上開案件時，應不至即送執行，尤其當心中認為承辦之事務存有法律上爭議且涉及刑事被告之權利時，更不會未加函詢確認，即憑藉自己之確信為之。查被告王秀灑於收案時已查知系爭刑事案件為一審宣判無期徒刑之案件，且因呂新生撤回上訴即移送執行，尚未經高院判決（見本院卷第29
1 頁背面至292 頁之言詞辯論筆錄），卻仍將尚未判決確定而不得執行之系爭刑事案件發交執行，堪認欠缺一般人應有之注意而構成重大過失。而被告王家春於收受高檢署之執行命令後，亦已審查發現系爭刑事案件為一審宣判無期徒刑之案件，且因呂新生撤回上訴即發交執行，尚未經高院判決（見本院卷第292 頁之言詞辯論筆錄），卻仍將呂新生發監執行，亦欠缺一般人應有之注意而構成重大過失。是原告主張被告王秀灑因重大過失發交執行之行為、被告王家春因重大過失發監執行之行為，均為呂新生遭違法執行之共同原因，堪以採信。
⒌被告雖均辯稱：「一審受無期徒刑宣判之刑事被告自行提
起上訴後於上訴審撤回上訴，該一審判決是否因而確定」等情，係屬刑事訴訟法上重大之法律爭議，其等本於法律上之確信，認為此等案件已告確定，難謂有重大過失云云。然查，本件係由被告所屬上級機關法務部以呂新生撤回上訴後尚未經上級法院判決確定為由，移回高院重新審理；且學說及司法裁判對於刑事訴訟法第344 條第5 項之適用，均認應依職權上訴之案件，不受當事人意思之拘束，亦不因刑事被告自行上訴後又撤回上訴而影響上訴審法院應為之審判，亦已如前述，則被告為從事司法實務工作之檢察官，對上開通說見解，實難謂不自知。又被告王秀灑雖提出學者程元藩、曹偉修之著作（見本院卷第236 至23
8 頁），用以證明上開議題存有法律爭議，並非定論等情；惟觀諸該著作雖論及「學者間不無爭論」等語，卻無引註其所稱正反見解之出處，無從判斷該著作所稱法律爭議之依據為何；況查該著作在結論上指明：依刑事訴訟法第
344 條第5 項之立法意旨，不應准許刑事被告自行撤回上訴等語（見本院卷第238 頁），更難認被告所採見解有何可資依憑之法律上確信。被告固另辯稱：93年1 月7 日刑事訴訟法第344 條第5 項規定修正草案之修正理由、法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第24點規定，及刑事訴訟法第353 、354 及359 條規定，均係其「法律上確信」之依據云云，惟查：被告將呂新生發交、發監執行時，
93 年1月7 日之刑事訴訟法第344 條第5 項修正草案尚未研擬，且非有效施行之法律，是被告辯稱該草案之修正理由為其發交、發監執行時之法律上確信，已非可採；至於法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第24項規定，係基於保障刑事被告權益之立法本旨，解釋刑事被告或其他得為上訴之人自行提起上訴時，關於刑事訴訟法第344 條第4 項及第5 項規定適用之邏輯體系，並未論及一審受無期徒刑宣判之刑事被告自行上訴後又撤回上訴時，即可使案件確定，而排除回歸適用刑事訴訟法第344 條第5 項之規定，已如前述；而刑事訴訟法第353 、354 及359 條關於捨棄上訴權或撤回上訴之規定，乃基於受死刑或無期徒刑宣告之刑事被告應受審級利益保障之前提，從而其法律之解釋、適用受有限制，方與同法第344 條第5 項及第6項之立法目的相合，亦已為學說及實務所肯認，有前揭實務判決及法學論著可稽。此外，被告所引述網路上「檢察官論壇」之意見，係實務工作者對於現行制度限制受無期徒刑宣告之刑事被告不得自行撤回上訴而使判決確定，提出其反對之意見，呼籲立法儘速通過修正草案或透過法律解釋適用以變更見解之立場，尚難作為「法律確信」之憑據。況且，被告辦理執行案件時，如認系爭刑事案件之確定與否，有重大法律爭議存在，即應函詢原裁判法院或退還原卷，已如前述，被告卻甘冒被認定為違法執行之風險，憑藉自己對法律之解釋，採用與司法實務相反之見解，將呂新生發交、發監執行，而忽略呂新生之訴訟程序保障，亦難謂無重大過失。從而，被告上開抗辯，並無從阻卻其重大過失責任。
㈢原告依冤賠法給付呂新生系爭賠償金後，依同法第22條第2
項規定向被告求償，有無理由？其請求之金額是否適當？⒈按依冤賠法第1 條規定執行職務之公務人員，因故意或重
大過失而違法，致生冤獄賠償事件時，政府對該公務人員有求償權，冤賠法第22條第2 項定有明文。又依冤賠事件求償作業要點第12點規定，求償審查委員會議決應予求償者，應由該法院先與被求償者協商，協商不成立者，方依訴訟程序行使求償權。經查，被告於執行系爭刑事案件時，因重大過失之違法執行而致系爭冤獄賠償事件，原告於給付呂新生系爭賠償金後，經求償審查委員會決議對被告求償，並與被告進行協商而不成立，是原告提起本件訴訟向被告求償，核屬有據。
⒉被告固辯以：本件應適用舊冤賠法，依法呂新生應不得獲
得賠償，原告依冤賠法給付系爭賠償金並不合法云云。然按，冤獄賠償之請求，乃係法律規定賠償請求人特定之金額，法律既經修正，且新法之標準較有利於請求人者，應適用法院決定時之法律（司法院公報第34卷7 期92頁之81年5 月30日司法院（81）廳刑一字第70 71 號司法院第二廳法律問題研究意見之研討結論可資參照）。查呂新生於00年間請求冤獄賠償時，當時有效施行之冤賠法第1 條關於賠償範圍之規定，較舊冤賠法第1 條規定有利於呂新生，是原告依冤賠法規定而為判斷，於法並無不合。再按冤賠法第2 條第3 款所稱因故意或重大過失行為，致受執行，指其執行之發生，乃由於受害人本人之不當行為所致者，例如意圖使偵查或審判陷於錯誤而湮滅或偽造證據或冒名頂替或虛偽之自白，或因重大過失不及時提出有利證據，及依刑事訴訟法第254 條為不起訴處分之情形等是（10
0 年9 月1 日修法前之辦理冤獄賠償事件應行注意事項第
4 點參照）。查呂新生聲請撤回上訴後，即自83年3 月14日起遭發監執行，迄至95年11月17日停止刑之執行之日止，均屬判決未確定前遭違法執行，經核呂新生所為，尚難評價為其故意或重大過失之不當行為致自陷於刑之執行；從而，被告辯稱：系爭冤獄賠償事件依冤賠法第2 條第3款規定不得賠償呂新生等情，並非可採。
⒊又被告雖辯稱：呂新生之犯行，違反公共秩序或善良風俗
而情節重大，依冤賠法第2 條第2 款規定，應不得請求賠償，且未通知被告參加系爭冤獄賠償事件之審理或表示意見，原告應不得向被告求償等情。惟觀諸冤賠法第2 條第
2 款限制賠償之立法目的，乃著眼於依同法第1 條執行職務之公務人員於判決前所為羈押、收容、留置等限制人身自由之處分時，為維護社會秩序及公共道德，而得根據犯罪嫌疑人違反公序良俗之嚴重程度，就是否准予限制人身自由之處分以及就限制人身自由之時間長短等情，擁有相當程度之裁量權限，故立法者認為於此情形應限制賠償；然就依照法院確定判決而為發交、發監執行之檢察官而言，因刑事被告之犯行違反公序良俗之嚴重程度，已於刑事判決中予以評價，執行檢察官僅須根據法院確定判決執行之，並無審酌刑事被告違反公序良俗之程度而給予不同執行態樣之裁量餘地，是以冤賠法第2 條第2 款限制賠償之規定，對於有關刑事被告因「違法執行」而聲請冤獄賠償之事件，應作目的性限縮而無適用空間。申言之，不論呂新生之犯罪情節如何，被告均應根據法院之確定判決辦理，並無針對呂新生違反公序良俗之程度而為裁量之餘地，從而呂新生主張因違法執行而請求冤獄賠償，政府機關自無以冤賠法第2 條第2 款「行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大」之規定為由，而排除其請求之理。再查，冤賠法並無關於被求償權人得參與賠償審理程序之相關規定，且利害關係人是否參加訴訟，僅涉及利害關係人是否受裁決內容之拘束而已，對於原告依法求償之權利並無影響；另依冤賠法第13條第2 項規定，設有最高法院檢察署對於依法不應賠償而賠償之情形，得聲請司法院冤獄賠償法庭覆審之救濟管道，而最高法院檢察署於97年9 月10日收受原告97年度賠字第4 號決定書後（見本院卷第289 頁之送達證書），並未於法定期間內聲請覆審，則原告依上開審議結果給付呂新生系爭賠償金後，依冤賠法第22條第2項之規定，對被告行使求償權，均屬有據。被告上開抗辯，尚難憑採。
⒋末按冤獄賠償事件之被求償者有數人時，依其人數平均負
擔；但其負責事由有輕重程度差異時，法院得酌量情形按比例求償；求償之範圍以支付賠償之金額為限，並得請求自支付時起至償還時止依法定利率計算之利息；求償範圍得依被求償者之過失程度酌減之，冤賠求償要點第14、13及15點分別定有明文（100 年9 月1 日修法後之刑事補償法第34條第4 項及刑事補償事件求償作業要點第12點亦分別設有類似規定）。可知，法院於審查求償金額時，應按被求償者應負責事由之輕重程度而為酌量，且認定之數額不得超過政府機關支付之賠償金。本件原告雖主張被告各應負擔之比例為513 萬元之3 分之1 即171 萬元，且僅對被告各求償64萬2000元云云，然本院審酌：被告均為負責執行指揮之檢察官，就嚴重影響自由權之宣告無期徒刑案件，未盡一般人應有之注意程度而生違法執行，雖不能脫免其責任，但查執行檢察官之事務類型包羅萬象，工作內容繁雜，且往往涉及諸多具時效性之緊急事務，刻不容緩，相對而言，審查法院審判程序是否完備、有無疏漏等事項，並非執行檢察官主要職司之工作；加上司法實務各有分工分權，執行檢察官本於審檢機關間之相互尊重，以及對法院專業認事之信賴，實不能諉由執行檢察官就系爭刑事案件之院、檢相關人員相繼連鎖性之疏失而承擔過重責任；復衡酌執行檢察官職司近10股、甚至數10股執行書記官之審核工作，每日應查核之執行案件甚鉅，但能輔助查核各項基本事務之軟、硬體工具（例如電腦警示、特殊標記等各項輔助工具）卻仍匱乏，是故在資源不足、案量龐雜之現實處境下，要求執行檢察官對各項細瑣事務均能面面俱到、全無失查，有欠期待可能性。再者，被告受歸責之行為係將呂新生違法發交、發監執行之本身，至於呂新生最後獲判刑度如何，僅係與違法執行期間相互扣抵而得出所謂「逾期執行」之日數，進而計算出賠償呂新生之金額而已；參以呂新生於二審判決獲判非無期徒刑之罪，並使呂新生得以獲賠513 萬元之高額賠償金，除與該案二審承審法官對於刑度酌量之心證有密切關聯外，亦與懲治盜匪條例之廢止及刑法規定之修正變更等外在因素有關，是原告給付呂新生之賠償金多寡與被告之責任程度間，並不具必然關連性，不能以系爭513 萬元之賠償金作為本院核定被告應付償金之基礎，從而原告主張以513 萬元除以特定比例之基本公式作為請求被告應付償金數額之基準，並非可採，應回歸被告之重大過失行為對呂新生之權利侵害程度本身加以酌量，始符公平。準此，本院審酌上開一切情狀，認被告就系爭冤獄賠償事件應給付之償金，應以各30萬元為適當。是原告於請求被告各給付30萬元及自97年11月12日原告支付系爭賠償金與呂新生時起算法定遲延利息之範圍內，核屬有據，至超過上開金額部分之請求，則為無理由。
五、綜上所述，原告請求被告各給付30萬元，及自97年11月12日起至清償日止，按法定利率計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。
七、本件訴訟費用為裁判費13,771元，經酌量判決結果，認應由被告王秀灑負擔4,590 元，由被告王家春負擔4,590 元，餘由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 陳杰正
法 官 林芳華法 官 王筑萱以上判決係依原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
書記官 徐筱涵