臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第436號原 告即 凌文 之承受訴訟人即反訴被告 孫肇鈞
孫肇新共 同訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師被 告即反訴原告 馮子祥上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰捌拾萬玖仟伍佰伍拾元及自民國九十八年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將凌文之兆豐國際商業銀行帳戶（帳號：000000000000、00000000000）、台北富邦商業銀行瑞光分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託商業銀行帳戶（帳號：0000000000000）之存摺肆本及上開存摺所留存之印鑑印章肆枚返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告連帶負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰參拾萬元供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣參佰捌拾萬玖仟伍佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第 168條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1 項分別定有明文。本件原告凌文已於民國99年10月23日死亡，此有戶籍謄本可參，其長男孫肇鈞、次男孫肇新共同於99年11月16日聲明承受訴訟，依上開規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3 款分別定有明文。查原告起訴時於訴之聲明第1項請求被告給付新臺幣（下同）3,895,281 元及按法定利率計算之遲延利息，嗣變更訴之聲明請求被告給付 3,898,291元及遲延利息，核原告所為乃擴張應受判決事項之聲明，為法之所許。
二、原告起訴主張：原告之被繼承人凌文前因不慎跌倒骨折，赴臺北市立仁愛醫院治療後仍不良於行，且因年事已高，故於治療結束出院後，於91年4 月18日入住臺北市私立仁仁老人養護所（下稱仁仁養護所），並先後將其於兆豐國際商業銀行（原為交通銀行，下稱兆豐商銀）、台北富邦商業銀行瑞光分行（下稱富邦商銀瑞光分行）、中國信託商業銀行（下稱中國信託）等所開設之帳戶存摺、印章及其他物品交付被告保管，並委由被告按月自凌文之兆豐商銀帳戶內領取款項，用以支付凌文自91年4月起至97年5月於仁仁養護所之養護費計1,863,099 元及保證金20,000元、自91年4月起至95年7月止承租門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號5樓之1、157號5樓之1（下稱樂業街房屋）之租金共計1,146,000 元、上開租屋期間之水、電、瓦斯、電話費共計39,387元、於91年間之特別看護費52,800元、於96年間住院費用及看護費計13,639元、租用兆豐商銀保管箱7年之租金計9,100元及凌文代其子孫肇鈞清償積欠被告之借款債務3,666,200 元。上開費用支出總計6,810,225 元，而其中租金部分扣除凌文先前繳納，業經被告領取之押租金75,000元，則實際上凌文委託被告代為支付之費用僅有6,735,225 元。詎被告卻分別自凌文之兆豐商銀帳戶內提領款項9,921,160 元、自富邦商銀瑞光分行帳戶內提領款項490,000 元、自中國信託帳戶內提領款項16,700元。嗣又未經凌文同意，將九綸綢緞有限公司（下稱九綸公司）所簽發以凌文為受款人，發票日期分別為97年 1月31日、97年2月28日、97年3月31日，均以華南商業銀行城內分行為付款人，票面金額各為68,552元，票據號碼分別為XC0000000、XC0000000、XC0000000之支票3紙，逕以凌文名義背書存入被告之銀行帳戶內，以上被告自凌文取得之款項共計10,633,516元（計算式：9,921,160+490,000+16,700+68,552x3＝10,633,516 ），扣除上開凌文委請被告代為支付之費用及清償欠款金額共計6,735, 225元，被告應返還凌文3,898,291元（計算式：10,633,516－6,735,225＝3,898,29
1 ）。再者凌文無償委任被告代為保管前開銀行帳戶存摺、印章及相關物品並處理事務，應依委任人指示為之，被告竟逾越權限擅自提領凌文之富邦商銀瑞光分行及中國信託帳戶之款項、溢領兆豐商銀帳戶內之存款，及偽造凌文之背書兌領支票款項致生損害於凌文，應依民法第544 條規定負損害賠償之責。甚且，被告以上開不法行為，致凌文之財產權受有損害，亦應依民法第184條第1項規定負侵權行為之損害賠償責任。嗣後凌文授權原告孫肇新委請律師發函被告表示終止被繼承人凌文與被告間之契約，並促其返還溢領款項及代為保管之物品，仍未獲置理，爰依民法541 條第1項、第544條、第184條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,898,291 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應將凌文之兆豐商銀帳戶（帳號：000000000000、00000000000 ）、富邦商銀瑞光分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託帳戶（帳號：0000000000000）之存摺4本及上開存摺所留存之印鑑印章4枚返還原告。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯略以：凌文提起本訴時年高92歲，失智臥床老人院中已有數年之久，神智不清處於無意識狀態中，並無行為能力，且於91年5月即有肢障之疾，迭於91年5 月10日、95年9月27日、97年9 月17日經政府三度核發身心障礙手冊，無從提起本件訴訟。而凌文於92年1 月20日簽發授權書，授權被告全權代為處理因病住院期間，有關薪資領取、保管及日常生活費用之支付等事務。被告代凌文支付之費用中，包括凌文自91年4月至97年5月止於仁仁養護所之養護費，以每月30,000元計算，應為2,220,000元（計算式：30,000x74＝2,220,000元），然原告主張為1,863,099元，被告同意以原告主張之數額計算；被告代凌文支付自90年7月25日起至95年7月31日止承租樂業街房屋之租金合計應為1,338,000 元；租屋期間之水、電、瓦斯及電話費用以每月10,000元計算，7 年共計840,000 元（計算式10,000x12x7＝840,000），其餘91年之特別看護費52,800元、96年之住院及看護費用13,639元、仁仁養護所之保證金20,000元、租用兆豐商銀保管箱7 年之租金9,100 元等項目及金額，均不爭執。另被告自凌文之銀行帳戶提領之款項及領得之支票票款總額，雖如原告所主張共計為10,633,516元，惟自富邦商銀瑞光分行帳戶內所提領之490,000元，其中300,000元部分係被告向政府申請而來之殘障津貼，並非凌文固有資產，且已用於凌文近10年來日常生活費用中，則此部份金額應予扣除，是被告自凌文之銀行帳戶提領之款項及領得之支票票款，總額應以10,333,516元計算之。綜上，被告自凌文銀行帳戶內提領之款項及兌領之支票票款總額為10,333,516元，扣除被告代為支出之款項合計4,134,638元後，被告本應返還原告之金額應為6,198,878元（計算式：10,333,516－4,134,6 38＝6,198,878 ），惟經被告以凌文應清償之借款債務5,251,260 元，及應給付被告之委任報酬4,200,000 元等請求權抵銷後，原告尚應給付被告3,252,382元（計算式：5,251,260 +4,200,000－6,198,878元＝3,252,382元），則原告請求被告給付3,898,291元，並無理由。此外，被告同意解約並交回保險箱鑰匙、印章及殘障手冊等物品等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告之被繼承人凌文為8年00月00日出生，自91年4月18日起入住臺北市私立仁仁老人養護所。
㈡凌文領得91年5月2日核發殘障手冊，障礙類別為中度肢障；
於95年9 月27日換發殘障手冊，障礙類別為重度多重障礙；於97年9 月17日核發殘障手冊，障礙類別為重度多重障礙。
㈢凌文於92年1月20日簽發授權書，授權被告於其因病住院期
間，有關其薪資領取、保管及日常生活費用之支付等事務，均委任被告全權代為處理。
㈣凌文將其所有之兆豐商銀（原為交通銀行）（帳號：000000
000000、00000000000）、富邦商銀瑞光分行（帳號：000000000000）、中國信託（帳號：0000000000000）等帳戶之存摺、印章交付被告保管。
㈤被告自凌文之銀行帳戶內提領之款項及兌領支票票款如下：
⒈自兆豐商銀帳戶提領9,921,160元。
⒉自富邦商銀瑞光分行帳戶提領490,000元，其中300,000元為凌文之殘障津貼。
⒊自中國信託帳戶提領16,700元。
⒋提示兌領九綸公司所簽發，以凌文為受款人，發票日分別
為97年1月31日、97年2月28日、97年3 月31日，均以華南商業銀行城內分行為付款人，票面金額各為68,552元，票據號碼分別為XC0000000、XC0000000、XC0000000之支票3紙，共計205,656元。
㈥被告為凌文支出下列款項：
⒈凌文自91年4月起至97年5月止於仁仁養護所之養護費1,863,099元。
⒉仁仁養護所之保證金20,000元。
⒊凌文於91年間之看護費52,800元。
⒋凌文於96年之住院費用、看護費合計13,639元。
⒌凌文租用兆豐商銀之保管箱租金9,100元。
⒍凌文代為清償原告孫肇鈞積欠被告之借款3,666,200元。
五、本件經兩造協議簡化爭點如下：㈠原告之被繼承人凌文有無訴訟能力？㈡原告之被繼承人凌文依民法第544 條或第184條第1項前段規
定請求被告負賠償之責，有無理由？金額為何？⒈被告因處理委任事務所支出之費用？⒉被告因處理委任事務所自凌文銀行帳戶內提領之款項及領
得之支票票款金額？㈢被告以下列債權主張抵銷，有無理由？
⒈被告是否得請求委任報酬？如是，得請求之報酬金額？⒉被告抗辯凌文應清償下列借款，有無理由？
⑴凌文之配偶孫家祿是否於77年10月間向被告借款1,850,
000元？如是，原告是否應負清償之責？⑵原告孫肇鈞是否於90年間向被告借款2,600,000 元、於
97年12月31日向被告借貸3,000 元？如是，凌文是否應負清償之責？⑶原告孫肇新是否於98年2月18日向被告借貸250,000元？
如是，凌文是否應負清償之責？⑷凌文是否有向被告借貸生活零用金548,260元？㈣凌文請求被告返還其所有之兆豐商銀帳戶（帳號：00000000
0000、00000000000）、富邦商銀瑞光分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託帳戶（帳號：0000000000000）之存摺4本及其印章4枚，有無理由？
六、法院得心證之理由：㈠原告之被繼承人凌文係0 年00月00日出生，而其授權原告孫
肇新委託律師於98年8月6日提起本件訴訟時，已近90歲之高齡，此有戶籍謄本在卷可參（見本院卷第125 頁），且經本院職權函詢臺北市政府社會局，經該局函覆稱凌文於91年 4月22日申請臺北市身心障礙手冊，經主管機關於91年5月2日原始鑑定障礙類別為中度肢障並於91年5 月10日經臺北市政府核發殘障手冊；嗣於95年9 月14日經重新鑑定為中度肢障且中度失智而屬重度多重障礙，並於95年9 月27日換發殘障手冊；繼於97年9月5日經重新鑑定仍為中度肢障且中度失智而屬重度多重障礙，並於97年9 月17日核發殘障手冊等情，此有該局99年5月21日北市社障字第09937049200號函暨所附身心障礙鑑定資料在卷可證（見本院卷第19至40頁），且與被告提出之凌文身心障礙手冊相符（見本院98年度審訴字第4459號卷第86頁），並為兩造所不爭執，當為真實。被告雖辯稱凌文有上開所述之殘疾，且神智不清處於無意識狀態中，屬無行為能力而不得提起本件訴訟云云。經查，本院於99年5 月28日上午10時於仁仁養護所對凌文之精神狀態施行勘驗，過程中凌文充分了解詢問內容，且清楚表達確實有意委任律師起訴被告請求返還款項及相關物品，亦有於起訴狀親蓋印章等，此有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第41頁）。是凌文雖患有多重障礙，仍無損其提起本訴訟之意思表示之行為能力，且凌文於98年6月4日亦出具授權書授與原告孫肇新就本件爭執得特別代理起訴等一切訴訟行為之權限，此有經民間公證人趙原孫認證之授權書附卷可憑（見前開審訴卷第74頁）。準此，原告於本件起訴時具有行為能力，而得為有效之訴訟行為，應可認定。被告所為上開辯詞，不足採信。㈡查凌文於92年1 月20日委任被告處理其因病住院期間有關其
薪資之領取、保管，以及其日常生活費用之支付等事務，業據原告提出授權書為證（見前開審訴字卷第49頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。又被告代為處理事務所支出之款項中，關於凌文自91年4月起至97年5月止於仁仁養護所之養護費1,863,099元及仁仁養護所之保證金20,000元、凌文於91年間之看護費52,800元、凌文於96年之住院費用及看護費計13,639元、凌文租用兆豐商銀之保管箱租金9,100元等支出項目及金額，兩造均不爭執，且有博仁綜合醫院醫療費用收據、現金收入傳票、看護費收據、郵政國內匯款執據等資料在卷可參（見前開審訴字卷第95至100頁），應為真實。惟原告主張被告代付之租金係自91年4月起至95年7月，計有1,146,000元等語，被告則辯稱其代為繳付自90年7月25日起至95年7月31日止之租金，計有1,338,000元云云。經查，凌文係於91年4月18日入住仁仁養護所，雖被告辯稱凌文於91年3月前即住院治療，概由被告代為支付租金，並提出臺北市立仁愛醫院診斷證明書佐證，然該證明書及被告所提出之租賃契約書6份（見前開審訴字卷第88至94頁、第165頁），僅能證明凌文於85年7月25日起至95年7月31日之期間確有承租樂業街房屋，於91年3 月28日曾住院治療，尚不足證明被告於91年3 月以前即代凌文繳付租金；且觀諸被告所提出第一商業銀行存款存根聯之存款名義人為凌文，存款日期為91年3 月26日，此時凌文尚未住院治療，縱使存款金額24,000元與租金數額相同，亦不足證明此係被告代凌文所支付之91年3 月份租金。是被告上開所辯並無可採，自應認原告主張被告代為繳付租金期間為自91年4月起至95年7月止，為有理由。另有關租金額之計算，原告雖主張以每月21,000元計算之，然未提出證據為憑，則依被告提出之上開房屋租賃契約書所載之租金額計算，91年4月25日起至92年7月24日止之租金每月24,000元、92年7月25日起至93年7月24日止之租金每月21,500元、93年8月1日起至95年7月31日止之租金每月21,000元，合計為1,122,000元（計算式：24,000x15+21,500x12+21,000x24＝360,000+258,000+504,000＝1,122,000 ）。
又原告主張簽約時由凌文繳納之押租金75,000元，已由被告取走乙節，被告並不爭執，則此部份金額應予扣除。則被告實際代為給付之租金金額應為1,047,000 元，然原告具狀表明有關被告租金之抗辯，同意以1,071,000 元計算之（見本院卷第65頁），自應認被告關於租金之抗辯於1,071,000 元之範圍內為有理由。再查，水、電、天然瓦斯費均係以雙月計收，參以兩造提出之電話費收據均係隔月繳納等情，則被告於91年4月25日起至95年7月25日租屋期間內代為繳納者，應係自91年3月起至95年6月，合計52個月之水、電、天然瓦斯費及電話費。其中，水費之計算，由於原告所提出之水費收據收費日期為90年11月至91年2 月，此非上開租屋期間之支出，則應以被告所提出計費期間91年11月21日至92年1 月20日之水費收據所載之費用額為計算標準，而該期間內水費為304元，則平均每月水費為152元（見本院卷第83頁）；電費之計算，則以被告所提出之計費期間為91年2月起至92 年2月止，為期1年之電費通知及收據聯所載之電費額加總，並平均計算出每月之電費支出為570元（計算式：921+991+3,184+1,200+544＝6,840。6,840÷12＝570 ）（見本院卷第77至78頁）；瓦斯費之計算，由於被告未提出任何單據，則以原告提出之收費年月份為90年11月至91年2 月份之瓦斯費通知單所載之金額，加總後平均算出每月瓦斯費用為295 元（623+556＝1,179。1,179÷4＝295 ，元以下四捨五入）（見本院卷第62頁）；電話費計算，則以兩造提出91年1月、3月、10月、11月、12月之中華電信股份有限公司電信費收據所載之電信費用，加總後平均算出每月電信費用約1,447 元（計算式：463+325+1,304+2,427+2,716＝7,235。7,235÷5＝1,447 ）（見本院卷第63、79、80頁）。則每月水、電、天然瓦斯費及電話費之支出約為2,464元（計算式：152+570+295+1,4 47＝2,464），準此，上開租屋期間被告代為支出之水、電、天然瓦斯費及電話費合計為128,128 元（計算式：
2,464x5 2=128,128）。
㈢兩造就被告於受委任期間內自兆豐商銀帳戶提領 9,921,160
元、自富邦商銀瑞光分行帳戶提領490,000 元、自中國信託帳戶提領16,700元，並提示兌領九綸公司所簽發，以凌文為受款人，發票日分別為97年1 月31日、97年2月28日、97年3月31日，均以華南商業銀行城內分行為付款人，票面金額各為68,552元，票據號碼分別為XC0000000、XC0000000、XC0000000之支票3紙，共計205,656 元等情，並不爭執。被告雖另抗辯就自富邦商銀瑞光分行帳戶提領之490,000元中300,000元部份係殘障津貼，非凌文固有資產，並已用於凌文之日常生活中云云。但查，殘障津貼自歸屬於殘障者所有，縱此殘障津貼為被告代凌文申請而來亦屬凌文財產之一部，況被告辯稱此部份金額已於凌文之日常生活費用支出殆盡，亦應舉證以實其言。則被告既自承有自富邦商銀瑞光分行帳戶提領490,000 元，復未舉證資金流向，是被告所辯，不足採信。準此，被告自凌文之銀行帳戶所提領及兌現票據款項後，共取得之金額為10,633,516元（計算式：9,921,160+490,000+16,700+205,656＝10,633,516元）。按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第535、544條分別定有明文。經查，被告為凌文處理事務所支出之款項合計為3,157,766 元（計算式：1,863,099+20,000+52,800+13,639+9,100+1,071,000+128,128＝3,157,766 ），加計凌文同意代原告孫肇鈞清償積欠被告之借款債務3,666,200 元，則被告有權自凌文之銀行帳戶提領之款項為6,823,966元（計算式：3,157,766+3,666,200＝6,823,966），然被告取用凌文之款項為10,633,516 元，經扣除上開有權使用之款項後，被告未經同意擅自取用之金額為3,809,550元（計算式：10,633,516－6,823,966＝3,809,550）。是被告逾越權限溢領金額3,809,550元，致凌文受有損害，自得依上開規定，請求被告賠償之。
㈣至被告以其對於凌文之委任報酬債權與借款債權主張抵銷抗
辯云云，惟因被告對於凌文並無上開債權存在（理由另於反訴理由中說明），是被告之抵銷抗辯，並無理由。此外，原告主張終止委託後請求被告返還其受託保管之凌文於兆豐商銀帳戶（帳號：000000000000、00000000000 ）、富邦商銀瑞光分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託帳戶（帳號：000000000000 0）之存摺4本及其印章4枚，業經被告同意返還，自應予准許。又因原告已得依前開所述請求被告返還相關款項以及存摺、印章，則其有關民法第184條第1項之主張，即無庸再予審酌，併此敘明。
七、從而，原告主張被告逾越委任權限而溢領3,809,550 元，核屬有據，而被告抗辯上情，均無可採，是原告依民法第 544條請求被告給付3,809,550 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月12日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，並應返還凌文之兆豐商銀帳戶（帳號：000000000000、00000000000）、富邦商銀瑞光分行帳戶（帳號：000000000000）、中國信託帳戶（帳號：0000000000000）之存摺4本及其印章4枚，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查反訴原告於99年1 月15日具狀提起反訴，請求反訴被告給付8,970,122 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並聲明願供擔保為假執行之宣告，嗣於99年6 月22日變更聲明請求反訴被告給付3,252,382 元及遲延利息。核其所為，乃減縮應受判決事項之聲明，合於上開法律規定，應准許之。
二、反訴原告起訴主張：凌文之配偶孫家祿生前於77年10月間向反訴原告借款1,850,000 元，迄未清償，嗣孫家祿於86年10月6 日辭世，迄今尚未至15年消滅時效完成，凌文為其繼承人自應負清償義務，且反訴原告之借款返還請求權迄今尚未罹於時效。又反訴被告孫肇鈞於90年間曾向反訴原告借款2,600,000元，並簽發票據號碼為LU00133 5、LV0000000、FS0000000，票面金額分別為700,000元、1,300,000元、600,000元之支票3紙作為擔保，復於97年12月31日向反訴原告借貸3,000元，合計借款2,603,000元，迄未清償，且均尚未逾15年之時效。另反訴被告孫肇新於98年2 月18日向反訴原告借貸之250,000 元，以及凌文於入住仁仁養護所後向反訴原告陸續借貸之零用金計為548,260 元，迄今仍未獲償。至凌文願代為清償之借款債務3,666,200元，已於97年6月12日還清，與上開借款無關。準此，凌文應清償反訴原告借款債務總計5,251,260元（計算式：1,850,000+2,600,000+3,000+250,000+548,260=5,251,260）。再者，反訴原告與凌文夫婦為數十年好友，凌文臥病近10年，且自91年4 月18日起住進仁仁養護所近8 年期間，反訴被告均漠不關心，而反訴原告經常前往探望協助，出錢出力。且反訴被告孫肇鈞曾有毆打孫家祿之紀錄，並經法院起訴在案，至反訴被告孫肇新則常年居留國外，嗣於96年底得知凌文有遺產可出售時，始返國探詢，甚且反訴原告於反訴被告孫肇新每次回國時，均將銀行帳戶收支情形詳為報告。是反訴原告自91年1 月起，受凌文委任處理上開事項，依民法第547 條規定凌文應給予合理報酬，則7年期間以每月50,000元計算，凌文應給付被告4,200,000元（50,000x12x 7=4,200,000）。綜上所述，反訴原告自凌文銀行帳戶內提領之款項及兌領之支票票款總額為10,333,516元，扣除反訴原告代為支出之款項合計4,134,638 元後，反訴原告本應返還反訴被告之金額應為6,198,878 元，惟經反訴原告以凌文應清償之借款債務5,251,260 元及應給付反訴原告之委任報酬4,200,000 元等請求權抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告3,252,382 元，爰依消費借貸及委任之法律關係提起反訴等情，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告3,252,382 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：凌文之配偶孫家祿並無向反訴原告借款1,850,000 元，或縱有借款，亦早已清償，蓋孫家祿之遺囑反訴原告偕同到場辦理，亦係由其代辦遺產稅申報，倘孫家祿生前確未清償借款，反訴原告豈有可能未於上開期間主張該事實並載明遺囑及遺產稅申報事項內，況現已時效完成，反訴被告自得抗辯拒絕返還。又反訴被告孫肇新、孫肇鈞分別向反訴原告借貸之250,000元、3,000元，已涵括於本訴原告願代為清償之借款債務3,666,200 元範圍內，業經扣抵。至反訴原告主張反訴被告孫肇鈞開立支票向伊借款2,600,000 元乙節，並不實在，且支票為無因證券，無以證明確有如反訴原告主張之借貸關係存在，反訴原告應舉證之，況反訴原告此部分請求，亦罹於時效，凌文不同意代為清償。另反訴原告與凌文間係屬無償委任，反訴原告自無報酬請求權，且其餘主張並不實在，是反訴原告之主張，並無理由等語，置為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠反訴被告孫肇鈞確有於97年12月31日向反訴原告借款 3,000元。
㈡反訴被告孫肇新確有於98年2月18日向反訴原告借款250,000元。
五、兩造爭執之事項：㈠反訴原告是否得請求委任報酬？如是，得請求之報酬金額？㈡反訴原告請求凌文清償下列借款，有無理由？
⒈孫家祿是否於77年10月間向反訴原告借款1,850,000 元？
如是，凌文是否應負清償之責？⒉反訴被告孫肇鈞是否於90年間向反訴原告借款 2,600,000
元、於97年12月31日向反訴原告借貸3,000 元？如是，凌文是否應負清償之責？⒊反訴被告孫肇新是否於98年2月18日向反訴原告借貸250,0
00元？如是，凌文是否應負清償之責？⒋凌文是否有向反訴原告借貸生活零用金548,260元？
六、法院得心證之理由：㈠按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報
酬者，受任人得請求報酬，民法第547 條定有明文。又按民法第528 條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責；民法第547 條規定所謂依『習慣』或『依委任事務之性質』，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年度臺上字第2724號裁判要旨參照）。查兩造間就反訴原告與凌文間成立委任之法律關係且未約定報酬並不爭執，惟反訴原告主張凌文應依雙方間之委任契約給付報酬，然反訴原告受委任乃係依朋友情誼予以協助，非以其受任之事務為職業，則依上開說明，反訴原告未舉證對於其受委任處理之事務性質，有應給與報酬之地方習慣或商業習慣，則反訴原告之請求，洵屬無據，並無理由。
㈡反訴原告主張凌文應清償孫家祿、反訴被告孫肇鈞、孫肇新
等人積欠反訴原告之借款債務，並提出孫家祿簽立之借據、匯款予反訴被告孫肇鈞之匯款單、反訴被告孫肇鈞簽發之支票為憑（見前開審訴字卷第58至60頁）。惟查，凌文並非上開消費借貸契約之當事人，反訴原告自不得請求凌文清償第三人之借款債務，是反訴原告此部分請求，並無理由。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號判決要旨參照）。反訴原告主張凌文有其借貸生活零用金54 8,260元，業經凌文否認之，則依上開說明，反訴原告應就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。惟反訴原告僅提出其單方自行製作之借支現款表為憑（見前開審訴字卷第170至172頁），然此亦經反訴被告否認其真實性，反訴原告復未提出其他證據資料證明借貸關係存在，則應為不利於反訴原告之認定。是反訴原告主張凌文向其借貸生活零用金之事，不足採信，反訴原告上開主張，並無理由。
七、綜上所述，反訴原告未能舉證確有借款之事實，又縱有借款，亦非凌文應負清償之責。從而，反訴原告依民法第547 條及消費借貸法律關係，請求反訴被告給付6,198,878 元，為無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：本訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。而反訴部分，因反訴原告之訴駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 楊勝欽