臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4370號原 告 集揚不動產仲介經紀有限公司法定代理人 林榮志原 告 王淑惠共 同訴訟代理人 陳守文律師複代理人 黃渝婷被 告 鐘光賜訴訟代理人 李無惑上列當事人間請求給付服務報酬等事件，本院於中華民國100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬柒仟柒佰叁拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第4款分別定有明文。原告集揚不動產仲介經紀有限公司（下稱集揚公司）起訴原依民法第565條、第227條及兩造簽訂之不動產專任委託銷售契約書第9條第2項、第7條第3項第1款約定，請求被告應賠償如聲明所示之金額；原告王淑惠起訴原依不動產專任委託銷售契約第9條第4項及買賣定金收據第4條約定請求加倍返還定金。嗣因被告已於民國99年12月15日出賣系爭房地，並於100年1月27日辦理所有權移轉登記，則被告業已給付不能，原告等遂於100年5月10日言詞辯論期日當庭追加請求權民法第226條及第249條第3款，核其請求均係本於如附表所示之不動產（下稱系爭房地）買賣，是原告所為訴之追加，確係因情事變更所致，且在社會事實上有共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之請求，亦得加以利用，且無害於被告程序權之保障，按諸上揭規定及說明，自應准許原告為訴之追加。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：被告於99年6月16日，與原告集揚公司簽訂不動產專任委託銷售契約書，委由集揚公司仲介被告出售其所有之系爭房地，委託期限自99年6月16日起至同年7月
5 日止，價格為新臺幣（下同）2,700萬元，服務報酬為成交價額4%。集揚公司並於98年6月17日，洽得買方即原告黃淑惠簽訂不動產承買意願書暨要約書願以2,822萬元價格買受系爭房地，並交付定金100萬元支票乙紙予集揚公司代理被告收受，嗣集揚公司通知被告協調簽約事宜，竟遭被告拒絕，集揚公司遂分別於99年7月5日、12日、19日以臺北北門郵局第2491號、文山興隆路郵局第128號、第135號存證信函通知被告與買受人簽訂不動產買賣契約，皆遭被告藉故拒絕。甚且，被告於99年12月15日出賣系爭房地，並於100年1月27日辦理所有權移轉登記，則被告已為給付不能，且不能係可歸責於被告之事由。是依不動產專任委託銷售契約第9條第4項約定及民法第249條第3款規定，被告應加倍返還買方所支付之定金，又因定金100萬元已由集揚公司返還予原告王淑惠，故被告尚須給付王淑惠100萬元；又依民法第565條、第227條及第226條第1項規定，被告應賠償集揚公司之所受之損害，而依不動產專任委託銷售契約第6條約定，被告應給付集揚公司所受損害即按成交價額元4%計算之服務報酬1,128,800元，另倘買方與賣方簽訂不動產買賣契約，集揚公司得依與王淑惠簽訂之不動產承買意願書暨要約書第7條約定取得服務報酬即承買價款2%，現因被告故意不履行契約，以致集揚公司喪失對買方王淑惠之服務費請求權，故被告尚應給付集揚公司所失利益即按買賣成交價格2,282萬元2% 計算之服務報酬564,400元，合計1,693,200元。爰依上開約定，請求被告如數給付等語。並聲明：㈠被告應給付集揚公司1,693,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付王淑惠100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠被告與原告集揚公司間之不動產專任委託銷售契約為無效之契約：
原告集揚公司係以提供不動產仲介服務為營業，與被告簽訂之不動產專任委託銷售契約為原告用與不特定之消費者簽定同類委託銷售不動產而先予擬定之契約條款，即屬定型化契約，依消費者保護法第11條之1及內政部92年6月26日內授中辦地字第0920082743號函規定「本定型化契約及其附件之審閱期間不得少於3日。違反前項規定者，該條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容。」惟自集揚公司與被告簽訂之不動產專任委託銷售契約，委託期間為99年6月16日起至99年7月5日、簽約日期為99年6月16日，顯見原告集揚公司並未給予被告至少3日之審閱期間，故被告主張該不動產專任委託銷售契約因違反上開規定而無效。
㈡被告與王淑惠間無買賣契約存在：
⒈原告王淑惠所提出之支票，其發票日為99年6月25日，但該
支票所表彰之購買系爭房地之意願即斡旋截止日卻為99年6月24日，是原告王淑惠提出之支票並不生斡旋金之效力，原告自得主張其斡旋日已截止，集揚公司不得收受該支票，故該支票亦不具備定金之效力，是該支票既不生斡旋金及定金之效力，即無得認就系爭房地成立買賣契約。
⒉又被告與原告集揚公司間之不動產專任委託銷售契約因違反
3日之審閱期間之規定而無效，縱認該不動產專任委託銷售契約非全部無效，被告亦得主張原告得逕收定金之定型化契約條款為無效。加之，如前所述，原告王淑惠之支票無斡旋金及定金之效力，則集揚公司於99年6月23日代理被告收受王淑惠之定金支票為無效行為；縱認王淑惠交付之定金100萬元支票已於99年6月23日為集揚公司代為收受，但該支票迄今仍未由集揚公司為兌現，而無法視同定金，自不得認王淑惠與被告間成立買賣契約。
⒊退步言，縱認原告集揚公司得代被告收受定金，然兩造間之
不動產專任委託銷售契約並無授權集揚公司代被告承諾付款價金、付款成數、付款方式及房屋點交之權限，被告於99年7月15日按約定時日前往原告指定之地點協洽買賣契約內容，但原告所主張之買方王淑惠並未到場，顯無買受及協商之意願，故該要約已屬撤回，且亦經被告於99年7月16日台北重南郵局第492號存證信函通知原告，是被告與王淑惠間並無買賣契約存在，原告集揚公司自無得依民法第568條第1項規定請求給付服務報酬。
㈢又系爭房地之土地部分尚有其他共有人，依土地法第34條之
1規定，縱使原告主張本件買賣契約已成立，但仍應於通知其他共有人後，於他共有人未行使或放棄主張優先承買權後，原告集揚公司方生報酬請求權等語，資為抗辯。並聲明：
⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張原告集揚公司與被告於99年6月16日簽訂不動產專任委託銷售契約書，委由集揚公司仲介被告出售系爭房地，委託期限自99年6月16日起至同年7月5日止，價格為2,700萬元，服務報酬為成交價額4%。而集揚公司於98年6月17日，洽得原告黃淑惠簽訂不動產承買意願書暨要約書願以2,822萬元價格買受系爭房地，並交付定金100萬元支票乙紙予集揚公司收受等情，業據原告提出之不動產專任委託銷售契約、不動產承買意願書暨要約書、買賣定金收據及支票乙紙等為憑，並為被告所不爭執，堪信為真正。惟原告主張被告違約拒絕出售系爭房地，而為不完全給付、給付不能，原告王淑惠得依不動產專任委託銷售契約第9條第4項約定及民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還所支付之定金；原告集揚公司得依民法第565條、第227條、第226條第1項規定及不動產專任委託銷售契約第6條約定，請求被告負損害賠償責任等語，為被告所否認，則本件之爭點厥為：㈠原告集揚公司與被告間之不動產專任委託銷售契約是否有效？㈡原告王淑惠所提出之100萬元支票性質為何？㈢原告王淑惠得否依不動產專任委託銷售契約第9條第4項約定及民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還所支付之定金？原告集揚公司得依民法第565條、第227條、第226條第1項規定及不動產專任委託銷售契約約定，請求被告賠償1,693,200元？
四、得心證之理由：㈠原告集揚公司與被告間之不動產專任委託銷售契約是否有效
？⒈本件被告不否認與原告集揚公司簽立不動產專任委託銷售契
約，惟以該契約違反消費者保護法第11條之1及內政部92年6月26日內授中辦地字第0920082743號函有關定型化契約審閱期間之規定而為無效云云，惟查：
⒉按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1定有明文。惟上開規定之立法理由係在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
⒊且查：系爭不動產專任委託銷售契約首開之契約審閱權條款
記載「依照內政部公告本契約書審閱期間為三日以上，委託人（即所有權人）於簽立本契約時：□業已充分行使契約審閱權利，並充分瞭解契約內容。□業已充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」，被告於勾選「業已充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」並於其後簽名，此有該不動產專任委託銷售契約書為憑（本院卷第11頁至第14頁），被告亦未否認其上之簽名，則原告集揚公司既無妨礙被告事先審閱契約之行為，被告復自願放棄審閱期間之權利，而同意與原告集揚公司成立契約關係，難認原告集揚公司有違反消費者保護法第11條之1及內政部92年6月26日內授中辦地字第0920082743號函之規定情事；是以，被告既自願放棄審閱期間，自不得再以原告集揚公司未予其相當之審閱期為由，主張該不動產專任銷售契約書無效，是被告前揭抗辯自不足取。
㈡原告王淑惠提出之100萬元支票之性質為何？⒈被告主張原告王淑惠所提出之支票未於斡旋有效期間兌現及斡旋金不足而不生斡旋金及定金之效力云云，經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。
⑵查原告王淑惠應提出之斡旋金依不動產承買意願書暨要約
書第三條：斡旋金之支付「買方為表示購買上開不動產之誠意，同意於簽訂本不動產承買意願書同時支付斡旋金為承買價之5%即新臺幣壹佰萬元整。」；惟依同約第二條不動產承買價款及買方付款方式「不動產承買價款為新臺幣貳仟捌佰貳拾貳萬元整。…」，是斡旋金依上開約定自應為1,411,000元（28,220,000×5%＝1,411,000），則被告主張原告王淑惠提出之斡旋金不足，不生斡旋金之效力，洵屬有據；原告以斡旋金為承買價之5%非硬性規定，然未舉證以實以說，自無足採。
⒉原告另以原證3即買賣定金收據主張取代原證2即不動產承買
願書暨要約書，換言之，原告王淑惠交付原告集揚公司100萬元之支票為定金，則原告王淑惠與被告間即成立買賣契約云云，惟為被告否認之，經查：
⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事
人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決參照）。又民法第248條僅規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」，定金之種類有多種，其目的或在確保契約之履行、或為擔保契約之成立，究竟交付定金之作用如何，端視當事人之合意定之。
⑵經查，綜觀原告集揚公司與被告間之不動產專任委託銷售
契約書關於賦予原告集揚公司代理收受定金之條款概有第四條「若買賣成交，甲方（即被告）願意接受買方以下付款方式，惟買方之付款方式若相較有利於甲方時，乙方（即原告集揚公司）亦得代理甲方收受定金…」、第八條乙方義務第七項係記載：「契約成立後，除甲方不同意授權乙方代為收受買方支付之定金外，否則視為同意授權」、第九條定金之收取第二項「買方出價達委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，…」等各條款後，可推知，原告集揚公司得以有權代被告收受定金之前提，必須買方（即為原告王淑惠）所承買意願之買受條件（如價金數額、付款條件等）與被告在不動產專任委託銷售契約所委買之條件內容一致或更為有利，原告集揚公司方得代理被告收受定金，此時該收受定金之效力始及於被告（見上述不動產專任委託銷售契約第四條約定條款）。是以，當買方原告王淑惠應買之條件、意思表示內容未與被告委賣條件一致或更為有利時，尚不得遽以原告集揚公司收受定金，即謂原告王淑惠與被告間買賣契約因之成立。
⑶另按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契
約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其於具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441號判決要旨參照）。
⑷經查，系爭不動產專任委託銷售契約第四條已然約定：「
若買賣成交，甲方（即被告）願意接受買方以下付款方式，惟買方之付款方式若相較有利於甲方時，乙方（即原告集揚公司）亦得代理甲方收受定金…」，而被告委託銷售系爭房地時，與原告集揚公司約定之付款條件為：簽約款（含定金）：成交價10%以上；用印款、完稅款：為現金自備款之餘額；交屋款（尾款）：銀行核撥貸款。（若買方不辦理貸款，應保留成交價額20%為交屋款），此詳閱契約之付款條件欄即明（見本院卷第11頁），此為重要買賣交易內容。然查，原告王淑惠提出予原告集揚公司之不動產承買意願書暨要約書第二條及買賣定金收據第二條所載付款條件卻係為：簽約（含定金）：總價之10%；用印：總價之10%；完稅：總價之10%；尾款（交屋）：總價之70%。（見本院卷第14頁至第15頁），顯與被告委託銷售之付款條件有出入，此項差異點恐涉及被告需於原告王淑惠僅支付買賣總價之30%後須將系爭房地移轉登記予原告王淑惠名下，令被告受有買賣總價70%之原告王淑惠不履行風險，加之，原告王淑惠與被告就系爭房地交付時期、付款方式等諸多事項均尚未進行協商，且不動產之買賣恆涉及移轉登記、付款時程、清空點交等重要事項，揆諸上開說明，買賣付款條件為系爭買賣契約之必要之點，即便被告與原告王淑惠僅就買賣價金之數額有合意，但其他關於系爭房地買賣之必要之點仍未有意思表示之合致，是以，原告王淑惠與被告間買賣不動產契約尚無因定金之交付而成立，甚為明確。
⑸綜上，原告王淑惠交付定金100萬元予原告集揚公司，須
俟原告王淑惠與被告間關於承購總價款及付款條件等內容意思表示合致，方可認為買賣契約成立生效，依前所述，買方原告王淑惠應買之付款條件等意思表示內容並未與被告委賣條件一致或更為有利，則尚不得遽以原告集揚公司收受定金，即謂原告王淑惠與被告間買賣契約因之成立。㈢原告王淑惠得否依不動產專任委託銷售契約第9條第4項約定
及民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還所支付之定金？原告集揚公司得依民法第565條、第227條、第226條第1項規定及不動產專任委託銷售契約約定，請求被告賠償1,693,200元？⒈原告王淑惠部分：
⑴關於原告王淑惠依不動產專任委託銷售契約書第9條第4項
約定請求被告加倍返還定金100萬元部分，因原告王淑惠並非不動產專任委託銷售契約簽署之當事人，基於債之相對性，顯無由基於此契約關係而請求被告加倍返還定金。⑵至於原告王淑惠再依民法第249條第3款規定請求部分，按
契約因可歸責於受定金人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還所受之定金，固為民法第249條第3款所明定，惟所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當之，如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用（最高法院69年度台上字第3935號、85年度台上字第2929號判決參照）。茲既原告王淑惠與被告間買賣契約並未成立，故原告王淑惠此項請求即與民法第249條第3款要件有間。況且，依前開說明，原告集揚公司得以有權代被告收受定金之前提，必須原告王淑惠所承買意願之買受條件（如付款條件等）與被告在不動產專任委託銷售契約所委買之條件內容一致或更為有利時，其收受定金之效力始及於被告，現原告王淑惠斡旋之價金付款條件並未與被告委託銷售之條件一致或更為有利，揆諸前述之不動產專任委託銷售契約第4條、不動產承買意願書暨要約書第2條及買賣定金收據第2條約定，原告集揚公司收受定金效力不及於被告。承此，被告既未受領定金，則原告王淑惠自無權依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還定金100萬元。
⒉原告集揚公司部分：
⑴依系爭不動產專任委託契約書第6條服務報酬約定「…於
簽訂不動產買賣契約書之同時，以現金壹次付清予乙方（即原告集揚公司）。甲方同意以現金支付並同意由買方應給付甲方之購屋價款中直接由買方給付予乙方」，顯見報酬之發生應於原告王淑惠與被告間買賣契約成立後，始有適用該項約定之餘地，系爭買賣契約既未成立，原告集揚公司對被告即無請求給付服務報酬之權利可言，故其請求被告給付報酬，洵無足取。
⑵原告集揚公司另主張被告拒絕至原告集揚公司與原告王淑
惠簽訂不動產買賣契約，依系爭不動產專任委託契約書第9條第2項及第7條第3項第1款約定，原告仍得請求報酬云云，惟查：被告並無於委託期間屆滿後兩個月內與原告集揚公司曾經介紹之客戶或其配偶、二等親內之親屬成交；而兩造間之不動產專任委託銷售契約亦未解除；有疑義者為集揚公司收受定金後，被告是否有可歸責之事由而未與集揚公司介紹之買方即原告王淑惠簽約之情事？查，如前所述，被告與王淑惠間就買賣契約必要之點之付款方式意思表示不一致，且被告於99年7月15日於原告集揚公司指定之時間、地點到場後，買方原告王淑惠並未依約前來，是被告與原告王淑惠間買賣契約未能成立並非可歸責於被告之事由所致，原告集揚公司據此主張被告有違約之情事，即非可採。另以，如前所述，原告集揚公司收受定金之效力未及於被告，亦即原告王淑惠之承買意願對被告不生效力，則被告與集揚公司間之委託期間自應至99年7月5日即為屆至，被告於99年12月15日出售系爭房地予第三人，已逾委託期間，亦無違約之情形。況且，被告於99年7月15日於原告集揚公司指定之時間、地點到場後，買方即原告王淑惠並未依約前來，有原證七99年7月19日文山興隆路郵局第135號存證信函附卷可稽（詳本院卷第22頁至第23頁），經被告於99年7月16日以台北重南郵局第492 號存證信函通知因王淑惠並未到場，顯無買受及協商之意願，故該王淑惠買受系爭房地之意思表示已屬撤回，有被證四存證信函可稽（詳本院卷第57頁至第58頁），從而，原告集揚公司未於委託期間覓得符合與被告間之不動產專任委託銷售契約書之買受人，即集揚公司未能完成居間仲介義務，顯非可歸責於被告之事由，是集揚公司依系爭不動產專任委託契約書第9條第2項、第7條第3項第1款約定及民法第227條、第226條請求給付報酬或損害賠償，均屬無理。
五、綜上所述，原告王淑惠與被告間買賣不動產契約因關於價金付款條件並未達成意思表示合致，買賣契約尚無因定金之交付而成立，故原告集揚公司即不得依不動產專任委託契約書第6條約定請求被告給付居間報酬，原告王淑惠依不動產專任委託銷售契約書第9條第4項約定及民法第249條第3 款規定，請求被告加倍返還定金，均無足採。從而，原告集揚公司請求被告給付1,693,200元報酬，原告王淑惠請求被告加倍返還定金100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即99年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件訴訟費用額確定如主文第2項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 謝梅琴附表┌─┬─────────────┬──┬───────┬──────┐│土│土地坐落 │地目│土地面積（㎡）│權利範圍 ││地├─────────────┼──┼───────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段3小段943│建 │465 │360分之26 ││ │地號 │ │ │ ││ ├─────────────┼──┼───────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段3小段944│建 │125 │360分之26 ││ │地號 │ │ │ ││ ├─────────────┼──┼───────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段3小段945│建 │56 │360分之26 ││ │地號 │ │ │ ││ ├─────────────┼──┼───────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段3小段947│建 │8 │全部 ││ │地號 │ │ │ ││ ├─────────────┼──┼───────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段3小段953│建 │85 │360分之26 ││ │地號 │ │ │ ││ ├─────────────┼──┼───────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段3小段 │建 │441 │360分之26 ││ │953-1地號 │ │ │ │├─┼────┬────────┴──┼───────┼──────┤│建│建號 │建物門牌 │建物面積（㎡）│權利範圍 ││物├────┼───────────┼───────┼──────┤│ │253 │臺北市○○區○○路4段 │58.59 │全部 ││ │ │59號 │ │ │├─┼────┼───────────┼───────┼──────┤│ │254 │臺北市○○區○○路4段 │67.66 │全部 ││ │ │59之1號 │ │ │├─┼────┼───────────┼───────┼──────┤│ │255 │臺北市○○區○○路4段 │67.66 │全部 ││ │ │59之2號 │ │ │└─┴────┴───────────┴───────┴──────┘