臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4388號原 告 行政院衛生署國民健康局法定代理人 邱淑媞訴訟代理人 李永裕律師複代理人 江俊傑律師被 告 中華民國青年展望協會法定代理人 許能舜上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國99年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零壹萬柒仟陸佰叁拾玖元，及自民國九十九年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟零玖拾捌元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行。
事 實
壹、程序方面
一、當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文。查本件被告雖址設臺北縣板橋市○○路○段○○號，惟兩造以合約書第17條第4項合意管轄定本院為第一審管轄法院，有兩造「徵選94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動企劃案」契約書（下稱系爭契約）可稽。是本院自有本件第一審管轄權，合先敘明。
二、被告經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：兩造於民國94年5月19日就原告依政府採購法等規定辦理「九十四年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動企劃案」高中組、國中組、國小組之招標案簽訂系爭契約，約定被告應至124所高中、169所國中、164所國小進行宣導，並應於94年12月15日前履行完畢。詎被告非但未依約履行，且偽造學校人員之簽收回條據以詐稱已至各該學校宣導，致原告陷於錯誤而給付第1期及第2期款，計新臺幣（下同）5,095,860元予被告，嗣經原告發見上開情事，原告遂於94年12月6日依系爭契約第16條第1項第7款通知被告終止契約。被告雖另案起訴請求原告給付剩餘款項，惟經本院95年度訴字第8718號、臺灣高等法院98年度上字第473號判決駁回被告請求，並於99年1月27日確定在案。經確認被告未履約之學校數量為：高中組64所、國中組98所、國小組51所，則被告實際得受領之價金為4,558,821元，被告計溢領537,039元；復依系爭契約第4條第2項規定，加計違約金754,000元，則被告應償還原告1,291,039元，於扣除原告應返還予原告之履約保證金273,400元，則被告尚應給付原告1,017,639元。爰依系爭契約第4條第2項規定起訴請求，並聲明：㈠被告應給付原告1,017,639元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第280條第1、3項分別有明定。本件原告主張兩造間簽訂系爭契約，原告並已依約給付被告第1期及第2期款5,095,860元，原告並於94年12月6日終止系爭契約等情，業據原告提出兩造「徵選94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動企劃案」契約書為證，復經本院調閱另案即本院95年訴字第8718號及臺灣高等法院98年度上字第473號民事卷宗核對無訛，又被告非經公示送達已收受開庭通知及起訴狀繕本，未於言詞辯論到場陳述意見或提出書狀爭執，依上開規定視同自認，則原告之主張，自堪信為真實。
㈡查依系爭契約之約定，原告應履行宣導活動之學校數量為：
高中組124所、國中組169所、國小組164所（見系爭契約所附企劃案第2頁，證物外放）。於原告終止系爭契約前，被告未依約履行之學校數量依被告於另案自認為高中組32所、國中組62所、國小組30所（見另案95年度訴字第8718號卷㈢第196-217頁）；另就是否履約有爭議之學校高中組44所、國中組50所、國小組30所（見另案95年度訴字第8718號卷㈢第196-217頁），經另案函詢上開有爭執之學校（見另案95年度訴字第8718號卷㈢第219-224頁）所示，輔以舉證責任分配法則，針對學校有「無回函」或「表明未到校宣傳」、「有到校宣傳，但不記得內容」者，則應由主張有到該校履行動態及靜態宣導工作之被告負舉證責任，被告未舉證以明者，自難認被告確有履約，則此部分被告未履約之學校數量為：高中組15所、國中組20所、國小組10所。又剩餘回函問卷中，被告僅一部履約（即僅為動態或靜態宣傳），因系爭契約所附企劃案中所列全部節目均需為之始屬履約，故此部分被告亦屬未履行，其數量為：高中組17所、國中組16所、國小組11所（見另案95年度訴字第8718號卷㈢第219- 224頁）。是就兩造有爭執之學校，被告未履約之數量為：高中組32所，國中組36所，國小組21所。從而被告於原告終止系爭契約前已履約之學校數量為：高中組60所（000000000＝60）、國中組71所（000000000＝71）、國小組為113所（000000000＝113），此亦與另案之認定並無相違。
㈢承上，則被告就系爭契約所得請求之價金為4,558,821元【
計算式：高中組（契約總價2,388,100元/應履約學校數124所×已履約學校數60所）＋國中組（契約總價2,987,000元/應履約學校數169所×已履約學校數71所）＋國小組（契約總價3,118,000元/應履約學校數164所×已履約學校數113所）＝4,558,821元】，惟原告業已給付被告第1期及第2期款計5,095,860元，是被告就系爭契約價金溢領537,039元（計算式：5,095,860元－4,558,821元＝537,039元），故就此部分原告請求依系爭契約第4條第2項規定請求返還為有理由。
㈣另按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行
債務時，應支付之金錢或其他給付，分為懲罰性質及損害賠償預定性質，性質究屬何者，依當事人之意思定之，如無約定者，則視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2項前段規定甚明。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院49年台上字第807號判例著有明文。依系爭契約第4條第2項規定觀之，兩造就被告應負違約金性質並未約定，則依前開說明，視為損害賠償總額之性質。是原告依約請求被告給付違約金，並依另案臺灣高等法院98年度上字第473號酌減後之數額，即高中組4,000元/所、國中組3,000元/所、國小組4,000元/所請求應屬適當，故被告應給付原告違約金計754,000元【計算式：
高中組4,000元×（應履約學校數124所－已履約學校數60所）＋國中組3,000元×（應履約學校數169所－已履約學校數71所）＋國小組4,000元×（應履約學校數164所－已履約學校數113所）＝754,000元】，應屬合理，自應准許。
㈤又被告依約繳納履約保證金500,000元（高中組150,000元、
國中組150,000元、國小組200,000元），按履約保證金係供作擔保上訴人履行契約之用，則就被告已依約履行之部分，即無再由原告執留履約保證金之需。依前所述，被告已履約之學校：高中組60所、國中組71所、國小組113所，則被告已履約之比例為：高中組為48.4％（60÷124＝48.4％，小數點1位以下四捨五入，下同），國中組為42.0％（71÷169＝42.0％），國小組為68.9％（113÷164＝68.9％），故原告就被告提供之履約保證金應依上開已履約比例發還，即高中組為72,600元（150,000×48.4％＝72,600），國中組為63,000元（150,000×42.0％＝63,000），國小組為137,800元（200,000×68.9％＝137,800），共計為273,400元（72,600＋63,000＋137,800＝273,400），此亦為另案所肯認。
㈥從而，被告應償還原告1,291,039元（計算式：溢領價金537
,039元＋違約金754,000元＝1,291,039元），於扣除原告應返還予原告之履約保證金273,400元，則被告尚應給付原告1,017,639元（計算式：1,291,039－273,400＝1,017,639）。
四、綜上所述，原告依系爭契約第4條第2項規定，請求被告返還溢領款及違約金，核屬有據。從而，原告請求被告給付1,017,639元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許。
六、本件訴訟費用，確定如主文第2項所示之金額。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第五庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
書記官 謝梅琴