臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4401號原 告 倪耀民訴訟代理人 朱增祥律師被 告 巧洋實業股份有限公司法定代理人 張敏雄訴訟代理人 張樹萱律師上列當事人間房屋所有權移轉登記等事件，本院於民國100年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查：本件原告原聲明為：「⒈被告應將座落臺北市○○區○○段3小段430-2、430-27、430-49地號土地上除1樓及頂樓外之建物30.28坪移轉登記予原告。⒉願供擔保，請准宣告假執行。」，後於民國99年12月8日具狀變更第1項聲明為：「被告應將座落臺北市○○區○○段3小段430-2、430-27、430- 49地號土地上如附圖（本院卷第65頁）所示C棟6層黃色部分所示之建物（面積以實測為準）移轉登記並交付予原告。」。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，僅係特定訴訟標的範圍，揆諸首揭說明，其所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面
一、原告方面
（一）原告起訴主張：原告與原告之父即訴外人倪萬家為坐落臺北市○○區○○段3小段430-2、430-27、430-49地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○路1段
255 巷3弄39號之5房屋（下稱系爭房屋）之所有人，系爭房屋為未辦理保存登記建物。被告為辦理系爭土地之都市更新，分別於92年8月28日、同年9月15日與倪萬家及原告簽訂更新協議書，三方約定由原告及倪萬家提供舊有之系爭房屋，由被告依都市更新條例、臺北市都市更新自治條例及其附屬法規申請重建，原告及倪萬家得分配有重建後附屬建物面積各30.25坪，位置為舊有房屋坐落土地所屬更新基地區域內之重建建物扣除1樓及頂樓外之其餘各層，房屋於公開銷售前10日內以抽籤方式選取。倪萬家於95年7月11日與被告另簽訂更新協議書，同意分配之坪數縮減為28.4坪，並以新臺幣（下同）480萬元回售予被告，被告後將系爭房屋以現地安置方式納入計畫報核，取得
93.9 平方公尺之獎勵容積，現已開工並公開銷售。詎被告竟以向倪萬家價購之應分配坪數已含原告得分配之坪數為由，拒不承認原告應分配之坪數，而未於公開銷售前通知原告選屋，未來顯有不移轉原告所應分配之坪數予原告之虞，爰依兩造間於92年9月15日簽訂之內湖康寧段三小段491案更新協議書提起本訴。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告雖主張原告非系爭房屋所有人故該協議書無效，然此
並非法律行為無效之原因。況觀諸都市更新條例第41條、都市更新建築容積獎勵辦法第11條等規定，辦理都市更新之方式係以占有他人土地之舊違章建築「戶」為對象，並非僅限於違章建築物所有人或事實上處分權人；又臺北市都市更新自治條例第19條第2款㈥規定所舉之房屋稅籍資料、門牌編釘、水電費收據等文件，係用於證明違章建築在77年8月1日前興建完成，非證明何人為違章建築之所有人，況且違章建築並無所謂權利證明文件，被告稱倪萬家提出文件證明其為系爭房屋權利人，洵非正確。是以，就違章建築戶納入權利變換計畫報核之前，實施者與何人處理占有他人土地之舊違章建築戶，屬契約自由之範疇，非限於該違章建築之所有人或事實上處分權人，使用人亦非所禁，原告與被告簽訂之更新協議書非因原告非系爭房屋所有人而無效，況更新協議書第5條僅記載甲方保證前述舊有房屋確為甲方「擁有」，並非「所有」，提供舊有房屋之占有，仍係都市更新條例第41條所謂「佔有他人土地之舊違章建築戶處理事宜」，被告竟未將與原告之處理事宜納入權利變換計畫報核，顯已違約，若被告欲與所有人簽訂更新協議，卻與占有人簽訂，僅屬當事人資格錯誤，而非無效。
⒉據倪萬家稱，被告向其告知系爭房屋佔地面積較大，故分
別與倪萬家及原告簽訂更新協議書，然因法令變更無法履約，乃商請倪萬家出售其分配之房屋而保留原告部分之房屋，倪萬家遂簽訂所謂房屋轉讓協議書，其不甚識字故不知房屋轉讓協議書之實際內容，而同日倪萬家係簽署房屋轉讓協議書與更新協議書，若倪萬家要出售系爭房屋，何必再簽更新協議書，又被告既於92年8、9月間與倪萬家及原告簽訂更新協議書，而系爭房屋又拆除在即，被告並無購買系爭房屋之理。更何況，被證一房屋轉讓協議書係購買系爭房屋，並非購買倪萬家與原告依92年8、9月間簽訂更新協議書所得分配之房屋之權利，故房屋轉讓協議書與原告之請求無涉（後於100年3月28日民事準備程序五狀改稱：房屋轉讓協議書之真意，乃被告向倪萬家購買分配後之坪數，而非購買系爭違章建築）。
⒊被告雖曾通知倪萬家領取480萬元，然倪萬家因被告誆騙
其簽署房屋轉讓協議書而拒領該筆款項，被告亦未將該筆480萬元提存法院。然而，無論該房屋轉讓協議書之轉讓標的為系爭房屋或倪萬家所得分配之房屋，均與原告之請求無涉。
⒋依更新協議第2條約定，兩造在種類之債成立時，即合意
予原告抽籤選取建物之指定權，然被告竟不於公開銷售前10日，通知原告亦不予原告抽籤，乃以不正當消極行為阻止原告行使指定權，應認原告得逕行行使指定權。
（三）聲明：⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段3小段430-2、430-27、
430-49地號土地上如附圖（本院卷第65頁）所示C棟6層黃色部分所示之建物（面積以實測為準）移轉登記並交付予原告。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）92年間被告為辦理系爭土地地區之都市更新，陸續與該地區住戶協議相關事宜，因系爭房屋無產權證明，在未確定何人為系爭房屋所有人前，被告分別於92年8、9月間與倪萬家及原告簽訂內湖康寧段3小段491案更新協議書，後因倪萬家於95年7月間向被告提出其為系爭房屋權利人之證明文件，被告即重新與倪萬家簽訂更新協議書。觀諸更新協議書第5條約定：「甲方保證前述舊有房屋確為甲方擁有，甲方並保證所提供之舊有房屋日後並無任何糾紛（包括現住人之遷出等）」，足見系爭契約有效要件，需簽約人確為房屋所有人，且亦應負責該戶房屋內現住人之遷出，可知被告協議分配重建建物是以「戶」為對象，系爭協議書之簽約對象即為對門牌號碼康寧路一段225巷3弄39號之5房屋有現實上全部處分、支配權者，由該人代表該戶取得分配重建建物之權利，並非是與房屋使用人間之約定，原告如對系爭房屋無實際處分、支配權，自無地位代表該戶取得以該房屋換得分配重建建物之權利。
（二）倪萬家既提出文件證明其為系爭房屋所有人，縱原告與倪萬家為共同生活戶，依倪萬家與被告簽訂之協議書內容，倪萬家即有令原告遷出之義務；況系爭房屋為違章建築，無權占用他人土地，土地所有人楊燕玉於94年間訴請倪萬家拆屋還地，於該案訴訟中倪萬家自承：系爭房屋係伊向劉葉樹芳所購云云，經臺灣士林地方法院94年度重訴字第131號判決倪萬家敗訴確定，臺灣士林地方法院執行處於95年3月15日通知倪萬家依上開判決主文履行義務，倪萬家拜託被告與地主楊燕玉情商延長搬遷時間，遂於95年7月11日與被告重新簽訂「更新協議書」及「房屋轉讓協議書」，同意系爭房屋由被告依都市更新條例申請重建，並以480萬元之價格將系爭房屋及相關權利移轉予被告，原告就此均知情且無異議，然倪萬家並未依房屋轉讓協議書約定拆屋及搬遷，於95年12月15日再出具承諾書予地主，承諾於90日內騰空，惟屆期仍未依承諾騰空，經地主聲請臺灣士林地方法院執行處訂96年6月7日下午強制執行，最後倪萬家於96年6月6日騰空系爭房屋。由上可知，系爭房屋為倪萬家所支配、享受權利負擔義務；再者，被告於92年9月1日申請更新事業計畫，於95年9月19日經臺北市政府核定更新計畫，嗣因變更部分計畫內容，而於95年10月20日申請變更更新事業計畫，被告又陸續召開會議、辦理公開展覽等，至96年9月7日經臺北市政府重新核定更新計畫，而原證3之違章戶清冊，係被告辦理公開展覽之內容的一部分，於更新計畫變更前後均相同，其上之系爭房屋所有人為倪萬家，並非原告，如原告真係所有人，自應對被告及所提更新計畫內容認定倪萬家為所有人提出異議，但原告於本件更新計畫申請辦理期間，從未提出其為系爭房屋所有人之證明資料，亦未就被告公開展覽之違章戶清冊記載倪萬家為系爭房屋所有人為任何異議，綜上原告對系爭房屋並無所有權，亦無獨立占有之權利，且從未履行92年9月15日之更新協議書所載之房屋所有人提供房屋之義務，況系爭房屋係由倪萬家將全部權利移轉予被告，則兩造所簽訂之更新協議書條件並未成就，原告依法依約均無獨立取得系爭房屋之重建分配請求權，自不得向被告請求履行契約。又原告書狀內就都市更新法規之法律陳述，與系爭協議書所載內容、條件不同，顯然無關。
（三）依上，系爭協議書係以房屋所有人為簽約及將來得依都市更新條例分配重建建物之對象，原告非房屋所有人，依民法第111條前段規定，系爭協議自屬全部無效；且因原告自始無從提出系爭房屋為給付，依民法第246條規定，契約標的為自始不能給付者，契約應為無效；縱認協議書有效，依民法第226條、第256條規定，系爭房屋前經台灣士林地方法院94年重訴字第131號判決確定倪萬家拆屋還地，足認原告有可歸責之原因，致無從履行協議書所載提供房屋予被告之義務，被告自得依法解除契約，並以100年3月30日民事答辯五狀為解除契約之通知。
（四）倪萬家於95年7月11日與被告簽訂更新協議書及房屋轉讓協議書，同意以480萬元轉讓系爭房屋之權利，後於97年7月22日發函請求與被告簽訂選屋協議書，被告於97年7月29日委請律師發存證信函，通知倪萬家於10日內至律師事務所領取480萬元，倪萬家屆期未領取，被告亦未將款項提存法院等語資為抗辯。
（五）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實
（一）原門牌號碼臺北市○○區○○路一段255巷3弄39號之5房屋（系爭房屋）為未辦理保存登記建物，坐落於落臺北市○○區○○段○○段430-2、430-27、430-49地號土地（系爭土地）上。
（二）被告於92年8月28日、同年9月15日分別與訴外人倪萬家、原告簽訂內湖康寧段3小段491案更新協議書，第2條約定為：由甲方即房屋所有人提供舊有房屋，乙方即建方依都市更新條例、臺北市都市更新自治條例及其附屬法規提出申請重建，甲方同意分配重建後主附屬建物面積計30.25坪；分配位置於舊有房屋坐落位置其所屬更新基地區域內之重建後建物，扣除1樓及頂樓外，其餘各層由甲方以抽籤方式決定選取；選屋時間甲乙雙方同意在公開銷售前10日內完成，並另立選屋協議書等。第5條約定為：甲方保證前述舊有房屋確為甲方擁有（證明如附件），甲方並保證所提供之舊有房屋日後並無任何糾紛（包括現住人之遷出等）。
（三）系爭房屋坐落土地部分係無權占有他人土地，經土地所有人楊燕玉於94年間向臺灣士林地方法院訴請倪萬家拆屋還地，該院以94年度重訴字第131號判決倪萬家應拆屋還地確定，臺灣士林地方法院以95年3月15日士院鎮95執強字第5702號執行命令命倪萬家等依上開判決主文履行義務。
（四）被告於95年7月11日與倪萬家簽訂內湖康寧段3小段491案更新協議書及房屋轉讓協議書，房屋轉讓協議書內容略為：房屋所有人即倪萬家將系爭臺北市○○區○○段1段255巷3弄39號之5房屋一棟全部轉讓予買方即被告，轉讓價款共計480萬元。
（五）倪萬家於95年12月15日出具承諾書予楊燕玉，承諾於90日內騰空點交系爭房屋由地主拆除。臺灣士林地方法院執行處以96年5月3日士院鎮95執強字第5702號通知，訂於96年
6 月7日實施強制執行拆除系爭房屋，倪萬家於96年6月6日騰空遷離系爭房屋。
（六）被告於97年7月29日委請律師以臺北郵局存證信函第248號通知倪萬家，要求倪萬家於10日內至律師事務所領取480萬元款項。倪萬家屆期未領取。
四、得心證之理由本件原告起訴主張92年9月15日與被告簽訂之更新協議書為有效契約，依約得請求被告移轉並交付訴之聲明所示之建物云云，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭點厥為：（一）原告與被告於92年9月15日簽訂之更新協議書是否有效？（二）如為有效，原告依系爭更新協議書之約定請求被告移轉並交付聲明所示土地上建物，有無理由？本院茲分述如下：
（一）原告與被告於92年9月15日簽訂之更新協議書是否有效？
1.按民法第246條第1項規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。而民法第246條第1項前段規定所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年台上字第281號、88年台上字第2023號裁判要旨可參）。
2.本件原告主張被告要與何人處理占有他人土地之舊違章建築戶，係契約自由之範疇，本件非因原告非系爭房屋所有人而使更新協議書無效，若被告欲與所有人簽訂更新協議書，確與占有人簽訂，僅屬當事人資格錯誤，而非契約無效等語，被告則抗辯：系爭更新協議書是以房屋所有人為簽約及將來得依都市更新條例分配重建建物之對象，原告非房屋所有人，依民法第111條前段、第246條規定，契約應無為效云云，查兩造前於92年9月15日簽訂系爭更新協議書，並於第2條約定為：由甲方即房屋所有人提供舊有房屋，乙方即建方依都市更新條例、臺北市都市更新自治條例及其附屬法規提出申請重建，甲方同意分配重建後主附屬建物面積計30.25 坪；分配位置於舊有房屋坐落位置其所屬更新基地區域內之重建後建物，扣除1樓及頂樓外，其餘各層由甲方以抽籤方式決定選取；選屋時間甲乙雙方同意在公開銷售前10 日內完成，並另立選屋協議書等。第5條約定為：甲方保證前述舊有房屋確為甲方擁有（證明如附件），甲方並保證所提供之舊有房屋日後並無任何糾紛（包括現住人之遷出等）等情，為兩造所不爭執，復有92年9月15日之內湖康寧段三小段四九一案更新協議書可佐，可知系爭更新協議，雙方約定由原告提供系爭房屋予被告申請重建，而重建後被告應使原告分配重建後主附屬建物面積計30.25坪，應屬具有對價關係之雙務契約，而系爭更新協議書之債權契約，並不以當事人於立約時即已取得交換標的物之所有權為必要，上開對待給付之標的物即系爭房屋，縱非屬原告所有，而為第三人之物，但原告仍可使第三人移轉或取得該物所有權以移轉予被告，並非以不能給付為標的，揆諸前揭說明，自難謂系爭更新協議書為無效，是被告抗辯：原告自始無從提出系爭房屋為給付，契約應為無效云云，尚有誤會。從而兩造於92年
9 月15日簽訂之更新協議書應屬有效。
（二）如為有效，原告依系爭更新協議書之約定請求被告移轉並交付聲明所示土地上之建物，有無理由？
1.按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言；亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是（最高法院95年台上字第2010號、94年台上字第1963 號裁判要旨）。債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最高法院70年台上字第1840號）。債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約，是依民法第256條契約一方當事人陷於給付不能時，他方當事人得無待催告逕行解除契約之規定，以訴狀之送達為解除之意思表示，於法即屬有據（最高法院67年台上字第3701號、81年台上字第2783 號）。
2.原告主張依兩造間於92年9月15日簽訂之系爭更新協議書，其以原證三備註第5點及編號16為證，提供系爭房屋予被告進行都市更新，是請求被告移轉並交付如聲明所示土地上之建物云云，惟被告抗辯系爭房屋因可歸責於原告之原因致給付不能，而依民法第226條、第256條規定解除契約，並以100年3月30日民事答辯五狀為解除契約之通知等語，查兩造間簽訂之更新協議書，不以原告於立約時已取得系爭房屋所有權為必要，是系爭更新協議書係屬有效契約，已如前述，於契約有效存在之情形下，原告即負有提供系爭房屋予被告申請重建，並保證系爭房屋確為原告所有，且所提供之系爭房屋日後並無任何糾紛等契約義務，原告雖以原證三為履行契約義務之證明，惟查原證三編號
16 部分之門牌號碼欄雖載明系爭房屋之門牌號碼，然所有權人欄則載為「倪萬家」，且備註第5點係載稱「申請安置佔有他人土地之舊違章建築戶之獎勵容積=1682.96㎡，已經貴府95年9月19日核定，文號：府都新字第09530736802號」，且原證三之清冊係被告擔任實施者提出都市更新計畫並公開展覽內容之一部分，復為被告所承認（本院卷第113頁），則由原證三之內容，僅可知系爭房屋之所有權人載為倪萬家，且經被告確認倪萬家為系爭房屋所有權人而列入原證三之清冊編為都市更新計畫案內容之一部分，而就清冊所載之舊違章建築戶，被告已經臺北市政府核定取得之獎勵容積如備註第5點所載等情，尚難以原證三逕認原告已履行其依更新協議書應負之契約義務，又系爭房屋之全部復於96年6月間經被告進行拆除完畢，亦為兩造所不爭執，且有被告所提被證八拆除照片可證，是於本院言詞辯論終結時，系爭房屋早已滅失，原告已無從依約提供系爭房屋予被告進行都市更新以履行其契約義務，自已陷於給付不能狀態，又原告於本件未能證明其為系爭房屋之所有人，復未能證明於系爭更新協議有效成立後，係由原告使第三人移轉或取得系爭房屋所有權以移轉予被告乙事，從而該等給付不能係屬可歸責於原告者，揆諸前揭說明，被告依民法第226條、第256條規定，以100年3月
30 日民事答辯五狀向原告為解除契約之意思表示通知，與法相合，已生解除系爭更新協議書之效力，從而兩造間既經被告解除系爭更新協議書，自回復未有契約成立生效之狀態，原告即無何契約請求權存在可言，則原告依系爭更新協議書請求被告移轉並交付聲明所示土地上之建物云云，實屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依兩造間於92年9月15日簽訂之系爭更新協議書請求被告移轉並交付聲明所示土地上之建物，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
民事第七庭審判長 法 官 陶亞琴
法 官 蘇嘉豐法 官 楊蕙芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 陳彥樺