臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4635號原 告 黃聰閔訴訟代理人 鄭曄祺律師被 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮訴訟代理人 林慶苗律師複代理人 洪聖濠律師被 告 林邦祈上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告為不識字之文盲，於民國97年2月間向被告台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）表示欲為定存，以保障老年生活，台新銀行理財專員被告林邦祈向原告極力推薦稱有另一種投資工具，風險性不但與定存相同，且可為保本、利率亦較定存為高，在被告林邦祈之遊說下，原告於不清楚究竟簽署哪些文件且未有詳細審閱之情況下，向被告台新銀行購買雷曼兄弟連動債之商品，簽署「台新銀行雙率計息12年期美金計價利率連動債」（下稱系爭連動債）之契約（下稱系爭契約），同時契約及相關文件於簽約當下皆未給予原告留存，僅於簽約後給予原告1份十分抽象複雜之中文說明書（下稱系爭說明書），嗣於97年4月間，被告台新銀行發現雷曼兄弟連動債發生危機而下架系爭連動債，於同年9月時，原告才突然接到被告林邦祈電話告知雷曼兄弟公司倒閉（此期間，原告皆未從被告台新銀行處收到有關雷曼兄弟連動債商品任何有關財務狀況詳細報告、風險變化報告等資訊），且無法保本之消息，原告至此方知受到詐欺，而向被告台新銀行為撤銷前開購買雷曼兄弟連動債商品之意思表示。
（二）系爭契約未經合理契約審閱期，應屬無效，被告台新銀行應返還原告投資金額：
⒈依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項、第2
項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。
違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」，該條規定旨在保護消費者，以免消費者受到企業經營者不公平之定型化契約所拘束而權利受損，因此法律規定要給予消費者合理的契約審閱期，如果企業經營者違反此一規定，此一約定條款無效，但該法也賦予消費者選擇權，可以主張該條款有效，藉以保護消費者，是消保法第11條之1之審閱期間之規定，應為強制規定，違反該規定之定型化契約條款，不構成契約之內容。
⒉原告因購買系爭連動債而接受被告台新銀行所提供特定
金錢信託之金融服務，被告台新銀行由此收受服務之對價，雙方即分別屬於消費者保護法所稱之消費者及企業經營者，復參銀行公會於所公布之中華民國銀行公會金融消費爭議案件評議委員會組織及評議程序規則第6條第1項第1款規定認「非屬消費者保護法所稱之『消費爭議』定義範圍之金融相關爭議事件者」則非中華民國銀行公會金融消費爭議案件評議委員會之評議範圍，然關於雷曼兄弟連動債之爭議乃屬上開評議委員會之評議範疇，且實務上已有多次運作結果，足見其雙方所成立之契約關係，自有消費者保護法規定之適用。
⒊原告於簽立系爭契約之當下，凡有關契約之相關文件皆
未交付原告攜回，亦未給予原告合理期間詳細審閱，則依消保法第11條之1之規定，原告主張系爭契約無效，於契約無效之情形下，被告應依民法第179條不當得利之規定，返還投資金額美金3萬元。
（三）縱認系爭契約為有效，原告於遭受詐欺且為撤銷意思表示之情形下，被告台新銀行應返還原告投資金額，且被告台新銀行及林邦祈應連帶賠償原告因此所受之損害：⒈被告台新銀行之理財專員即被告林邦祈，於原告與被告
台新銀行簽立系爭契約之當下，以系爭契約之商品為保本之不實資訊，蓄意隱暪系爭契約商品之各項風險，誘導遊說令原告信賴保本之前提下購買系爭連動債，顯屬詐欺之行為，原告已於98年9月10日以存證信函方式向被告台新銀行為撤銷之意思表示，則依民法第179條之規定，被告台新銀行應予返還美金3萬元予原告。
⒉又被告林邦祈施行詐術，致原告受有血本無歸之損害，
依民法第184條第1項前段及後段規定，被告林邦祈應負賠償原告損害之責，被告台新銀行對於受僱人即被告林邦祈應予以監督管理而未盡之，依民法第188條第1項、第2項之規定，被告台新銀行應與被告林邦祈對原告負連帶賠償責任。
⒊縱認被告林邦祈非施行詐術，然原告已明確要求須為保
本投資，於原告智識能力較一般人不足（不識字）、年紀已大且無工作之情形下，被告林邦祁於風險評估及簽訂契約之時，自應注意上情，提供原告適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告之最大利益，不令原告有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22-1條規定參考），被告林邦祁未為前開應盡之說明義務，僅以主觀認知認係已達契約內容之告知，致雙方就保本、風險衡量等契約必要之點有意思不一致情形，系爭契約仍屬不成立，被告台新銀行應依民法第179條規定返還美金3萬元之不當得利予原告。
（四）退萬步言，若認無詐欺情形，被告台新銀行未克盡信託人之責，應予賠償原告所受損害或返還本金：
⒈原告與被告台新銀行既有成立信託契約，且被告台新銀
行並受有提供金融服務報酬，故依信託法第22條及民法第535條後段之規定，被告台新銀行均應就原告所信託委任之事務，依信託本旨及原告之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務，即於原告委託被告台新銀行投資購買國外金融商品，並要求須保本之情形下，被告台新銀行及其所屬理專人員即應掌握原告之智識能力及其資力並無法承擔重大損失風險等背景資料，提供原告適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告之最大利益，不令原告有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22-1條規定參考），並應於投資期間，隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務，惟本件被告台新銀行及所屬執行該項理財業務人員即被告林邦祈並未盡上開善良管理人注意義務，即被告林邦祈於明知原告投資目的係在保本及獲利，且其資力並無法承擔重大損失風險，智識能力為未受教育之文盲等情，竟仍於執行上開受託投資購買系爭連動債之業務時，疏未為完整說明及告知風險屬性及不保本之最大風險，致原告誤認系爭連動債仍屬保本之性質，而予以委託投資購買。
⒉又被告林邦祈及被告台新銀行於原告購買系爭連動債後
，未定期報告上開投資風險變化情形，而於系爭連動債之投資因國際金融海嘯導致發生風險極大變動時，亦未積極主動告知原告，於97年4月間台新銀行已知系爭連動債發生風險變動而下架之際，亦未通知原告使之提早因應，使原告受有無法取回投資本金之重大損害，故被告台新銀行及其受僱人即被告林邦祈未依信託法第22條及民法第535條規定，盡善良管理人注意義務，致原告受有不能於系爭連動債到期時收回全部投資款之損害，自應就此對原告負損害賠償之責。
（五）綜上，原告為一未受國民教育之人，除自己姓名外，對於其餘文字不僅無法識別，同時對於高度抽象及專業性之投資工具商品更難以理解，被告等未給予原告合理契約審閱期，亦未充份告知系爭連動債之風險資訊並為保本之保證，於原告購買期間又未克盡善良管理人注意義務，致令原告受損甚鉅，為此，爰依不當得利（針對被告台新銀行）、侵權行為（針對被告台新銀行、林邦祈）、委任、信託（針對被告台新銀行）之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告美金3萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告台新銀行抗辯稱：⒈系爭特定金錢信託行為無消保法之適用：依行政院消費
者保護委員會93年10月13日消保法字第0930003053號函稱：「消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產情形下之『最終消費』而言」（本會84年4月6日台84消保法字第00285號函、85年2月14日台85消保法字第0020 6號函參照），合先說明。投資人為買賣有價證券之決策，而與證券投資顧問事業簽訂委任契約，以取得證券投資有關事項之研究分析意見或推介建議，該委任契約是否有消費者保護法之適用部分，參照『證券投資顧問委任契約範本』，其兩造主體分別為『投資人』與『證券投資顧問股份有限公司』，其內容係就『投資人就投資中華民國地區發行之有價證券，委任證券投資顧問股份有限公司提供諮詢顧問服務』，可知證券投資顧問業者提供投資人之服務係『與有價證券之相關研究意見或推介建議』，用以供投資人投資有價證券之參考，因此，本件投資人倘係『法人』則其最終目的似為繼續經營事業；倘係自然人，則其最終目的則為獲取與相當金錢利益之訊息後再行用於投資之用，其行為與企業經營之概念相近，凡此情節與前揭函釋稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符，準此，本件之投資人即非屬本法第2條第2款所稱之『消費者』，從而無本法相關規定之適用」，是原告與被告台新銀行間係成立特定金錢信託關係，原告聽取被告台新銀行僱用之理財專員即被告林邦祈，推介建議與透過被告台新銀行購買系爭連動債之目的為投資，利用購得之連動債投入投資市場，賺取金錢利潤，非屬不再用於生產情形下之「最終消費」，是依上開函釋意旨，原告並非消費者保護法所稱之「消費者」，購買系爭連動債之行為亦非屬「消費行為」，本件無消費者保護法之適用甚明，另連動債並不符合中華民國銀行公會金融消費爭議案件評議委員會審理之要件，係為有效解決金融消費爭議，方特別受理符合一定條件之連動債投資爭議，並非系爭連動債有消保法之適用，亦一併述明。
⒉被告林邦祈於推介當時業已提供完整資訊及申購文件供
原告審閱及參考，系爭契約被告已給予原告合理審閱期間並充分說明：
⑴原告主張：被告未交付原告契約相關文件，亦未給予原
告合理期間審閱云云，實則被告已給予原告合理審閱期間，並經原告簽名確認無訛，原告主張應非實在，依被告台新銀行之規定，接受客戶委託投資系爭連動債前，需先向客戶說明該產品之內容與風險，並給予合理適當之審閱期間審閱系爭說明書後，由客戶簽名確認，基於被告台新銀行內部控制要求，該銀行旗下理財專員更必須再按「產品條件揭露檢查表」請客戶確認勾稽之後，方能依據原告簽署之「信託財產運用指示書」購買系爭連動債，又原告係於97年2月1日指示被告林邦祈為渠申購系爭連動債，系爭債券之推介過程中，有原告女兒黃映翠（任職於凱基證券）在場陪同聆聽，被告林邦祈更將說明文件留原告處供其審閱，其推介簽約過程均恪守相關法令與被告銀行之規定，且原告亦有嫻熟金融常識之人陪伴聆聽，並非單方面接受被告林邦祈之推介，證人黃映翠之證詞矛盾之處甚多，並不可採：
①證人黃映翠證稱：「他（即被告林邦祈）拿了很多文件
，說是定存，要請我爸爸簽名」，並於之後證詞中一再強調被告林邦祈造訪原告當日係稱系爭商品是「定存」，惟對於被告林邦祈第1次與證人聯絡之談話內容，證人係證稱：「沒有，他（即被告林邦祈）用電話跟我說介紹另外1檔連動債，跟先前的連動債一樣」，可知被告林邦祈早已表明系爭商品係屬連動債，再參照原告先前投資經驗，原告早已閱覽過幾近相同之文件，購買極類似之連動債產品並方於上個月辦理贖回，被告林邦祈怎可能以稱系爭連動債為「定存」之方式欺騙原告得逞，基此證人於證詞中一再強調當日被告林邦祈稱系爭商品是「定存」，實有蓄意混淆誤導之嫌。
②原告訴訟代理人問：「你是否坐在你爸爸旁邊」，證人
證稱：「沒有，大概相隔3公尺，我沒有看文件，因為簽約的不是我」云云，原告於起訴狀中強調其不識字，倘此確為真實，原告女兒當知之甚詳，當日既然兩人均同處一室，見外人要求其不識字之父親簽署文件，女兒竟毫不擔心，不協助閱覽，也不驅前瞭解，實與常理有違。
③對於法官詢問：「既然你爸爸看不懂文件內容，當時你
在場，為何沒有請你幫他看？」，證人雖證稱：「因為是保本商品，我父親認知上就是存錢」，惟上開證詞乃證人臆測之辭，本即無證據能力，且原告先前本即有投資極類似之連動債商品之經驗，可證證人所言原告誤認為存錢不實。
④證人證詞雖否認被告林邦祈曾提及保本係由發行機構保
本，未作風險評估，對於被告林邦祈是否說明產品內容僅稱其有說保本云云，惟系爭連動債產品條件揭露表已記載系爭連動債係由發行或保證機構保障投資本金、產品風險等級為3，適合客戶屬性風險等級3-6、最低收益風險、主要風險等內容，並經原告簽名確認被告林邦祈已告知原告，證人之證詞與文書記載內容相矛盾，顯係證人為原告女兒臨訟為迴護原告之詞，自不可採。
⑵再者，系爭「約定條款確認同意書」記載「立同意書人
（委託人/受益人）確認茲已於簽訂本「信託總約定書」前，經立同意書人認定之合理適當之審閱期間審閱，完全瞭解且同意本「信託總約定書」所載之各約定條款及其他相關資料」，系爭說明書亦記載「本行已派專員解說產品內容及主要風險，副本（影本）已由本行理財專員當面轉交無誤」上開文件均已經原告閱覽並簽名確認無誤，今原告指稱「其不識字為文盲、其係向被告林邦祈表示欲為定存、在被告林邦祈遊說下原告不清楚究竟簽署哪些文件且未詳細審閱」云云，皆不實在。
⒉原告主張系爭契約有撤銷或不成立原因並無理由：
⑴原告並未受詐欺而為意思表示：
①原告就被告林邦祈如何告知系爭連動債為百分之百保本
，故意示以不實之事，使其陷於錯誤而為意思表示，及其如何誤解系爭連動債契約之內容，其意思表示內容有何錯誤情事，均未說明或舉證證明之，其主張依民法第92條第1項撤銷其所為意思表示，已難憑採，又原告簽署之系爭說明書業以醒目紅色加大字體載明「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）需自負盈虧。國外有價證券非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資本金無損亦不保證最低收益率」等語，該等字句明顯醒目，文意清晰易懂，無使原告產生誤會、陷於錯誤而認定系爭連動債係屬百分之百保本投資之可能，況原告早於94年即曾申購「7年期美金計價『息息相關3』連動債券」，該檔連動債與系爭連動債同以美元利率為配息連動標的，產品條件發行條件中文說明書內容風險告知部份與系爭連動債產品中文說明書內容相同、每頁尾也均記載「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，…委託人（投資人）需自負盈虧。國外有價證券非本行（即被告）存款，本行（受託銀行不保證投資本金無損）」等語，原告並確認被告理財專員就產品內容均已為充分告知，有原告親簽之產品條件揭露檢查表可稽，原告也於辦理連動債投資所需之信託運用指示書、客戶投資風險屬性評量表等文件簽名，足見原告申購系爭連動債時對申購連動債與產品性質並非陌生。
②況原告係於97年1月獲利贖回先前投資連動債，旋於隔
月即再申購類似之系爭連動債，自係依先前投資經驗認有利可圖所為之投資，自非如其所謊稱本欲為定存，於被告林邦祈薦購後，方知悉連動債該種投資工具，至於原告稱不清楚申購系爭連動債需要簽哪些文件、沒有詳細審閱，自更顯屬推諉之詞，毫無可採，原告自94年起迄97年2月除自身有1檔連動債投資外，其更以其妻子訴外人黃美齊、兒子訴外人黃靖元名義投資保被告台新銀行之連動債券，至今均已贖回並獲有利息，原告早已有多次申購與獲利經驗，今因投資受損即主張不瞭解簽署文件，受詐欺而為意思表示，得依民法第92條第1項規定撤銷其所為意思表示云云，並不足取。
③原告主張被詐欺或陷於錯誤，並認伊先前曾投資連動債
之經驗與本案無關云云，惟原告無非主張係因被告等之行為致其為法律行為之動機生重大錯誤，參照被證3（即系爭連動債）與被證23（即原告先前購買之連動債）內容幾近相同，且原告於申購系爭連動債1個月前方才辦理前檔連動債投資之贖回獲利了結，原告實不可能誤認系爭連動債係屬定存而生投資系爭連動債之動機，是以原告主張實屬托詞，其實係基於其先前投資相類似連動債獲利之經驗，而再為投資相似金融產品，原告主張係因被告之行為致原告生有重大動機錯誤，而投資系爭連動債，自屬無稽。
④原告稱被告林邦祈以「保本」等語蓄意誤導或隱瞞重要
資訊，致原告被詐欺或限於錯誤云云，惟查，系爭「產品條件揭露檢查表」上已然載明：「本產品為到期由發行或保證機構保障至少贖回100％投資本金」，系爭說明書每1頁下方更均記載：「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損...國外有價證券非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資本金無損」與第6頁「信用風險欄」記載系爭連動債係由保證機構「美國雷曼兄弟公司」承諾到期返還100％本金，可知系爭連動債為「到期保本」且係由美國雷曼兄弟公司，而非由被告台新銀行承諾到期返還100％本金，原告並於被證3第7頁「本行已派專員解說產品內容及主要風險，副本（影本）已由本行理財專員當面轉交無誤」旁簽名欄親簽確認，原告主張被告林邦祈誤導或隱藏重要資訊，致被告受詐欺或陷於錯誤云云，顯與上開原告親簽之書證不符，至於原告稱其不識字云云，迄今僅見原告確能書寫其姓名，未見原告舉證其不識字，以實其說，實難採信。
⑤基此，原告係基於自己投資經驗，再為投資系爭連動債
，被告林邦祈於銷售過程中亦並未為誤導或隱瞞資訊之行為，原告投資系爭連動債並未受詐欺或陷於錯誤，其主張依不當得利返還本金或依侵權行為請求被告賠償為無理由。
⑵被告台新銀行已充分說明系爭連動債之產品內容與風險
：被告台新銀行於系爭說明書上業已記載系爭債券之名稱、發行機構及其評等、連結標的之資訊、發行日、到期日、發行幣別及提前回贖條件等資訊；系爭說明書業已將系爭債券之連結標的、配息情境及產品結構均明確記載，並於風險揭露欄內為詳細之風險揭露，包括最低收益風險、提前贖回風險、利率風險、流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險、國家風險、交割風險、產品條件變更風險、通貨膨脹風險、稅賦風險、受連動標的影響之風險、發行機構行使提前買回債券權利之風險、再投資風險、未發行風險等，並記載原告聲明已於合理審閱期間內審閱系爭說明書暨風險預告書，且對系爭連動債產品之交易條件及特性、可能之預期收益及最大風險或損失（如本金轉換風險、利率風險、流動性風險、匯兌風險、提前解約風險、產品條件變更風險等），上開揭露內容符合「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」，所規定應揭露之事項規定，且被告均給予原告合理審閱期間並派員解說，原告因而均已同意接受產品之相關交易條件，並同意完全承擔風險，始於產品說明書第7頁委託人確認欄處簽名用印，另被告除每月寄發對帳單予原告報告連動債之淨值外，其上並載明有專人服務之專線電話與客戶有疑問可至被告網站查詢，查詢最新參考報價，上開網站係被告銀行依主管機關即金管會銀行局之規定，就辦理特定金錢信託投資國外連動式債券，於網站上定期公告連動債價格資訊，供投資人透過被告台新銀行提供之個人金融網（http: //www.taishbank.com.tw/personal/index. jsp）查詢最新參考報價，是被告確已充份履行其告知義務，未違反當時主管機關就銀行辦理「財富管理」與「特定金錢信託」業務訂定之相關法令規定。
⑶被告台新銀行並未隱瞞重要資訊使原告陷於錯誤認系爭連動債係屬百分之百保本之投資：
①所謂「保本」一詞，係指債券到期時債券發行機構將依
債券面額返還原始投資本金，返還之金額無需取決於連結標的損益表現而言，系爭說明書首頁業已明白標示系爭債券之保證機構為美國雷曼兄弟公司，亦已明確載明系爭債券係到期保證機構保障本金100％返還之產品，完全符合保本之定義，至於該項到期保本之承諾是由何人所保證，即由債權保證機構來判別，投資人仍須承擔債券保證機構之信用風險，系爭連動債投資本金無法取回，純係因債權保證機構發生信用風險所致，而非被告台新銀行所致，系爭連動債亦不會因為發行機構遭裁定破產，保證機構申請破產保護（類似我國法之重整），而導致性質由保本變成不保本，況且系爭說明書內於「產品主要風險」欄已詳實揭露系爭連動債之信用風險：「本債券之保證機構為『美國雷曼兄弟公司（LehmanBrothers Holdings Inc）』，委託人須承擔本債券保證機構美國雷曼兄弟公司（Lehman Brothers HoldingsInc）之信用風險；而「信用風險」之評估，端視委託人對於債券發行機構信用評等價值之評估；亦即到期保障100％投資本金係由發行機構所承諾，而非受託銀行之承諾或保證」等語，並於各頁末載明：「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧。國外有價證券並非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資本金無損亦不保證最低收益」，是故「保本」一詞，係指債券「到期」時，由「債券發行機構」依債券面額返還原始投資本金，並由保證機構為返還原始投資本金之擔保，系爭說明書首頁明白標示系爭債券之保證機構為美國雷曼兄弟公司，也明確記載系爭債券係「到期」方由保證機構保障本金100％返還之產品，原告顯已知悉該項保本之承諾係由美國雷曼兄弟公司為之，且其前提為「投資到期」，投資人並應承擔美國雷曼兄弟公司之信用風險。
②此外，信託業法第31條規定，信託業本即不得擔保本金
或最低收益率，被告與原告間係成立特定金錢信託關係，依法即不能對所謂保本一事為擔保，申言之，到期保障100％投資本金係由保證機構所承諾，而非居於受託人地位之受託銀行所得為之承諾或保證，投資人須承受保證機構之信用風險，此項信用風險業已明載於系爭說明書中詳述，並經原告親簽確認已充分審閱知悉，被告簽認之信託總約定書約定條款確認同意書、運用指示書、產品說明書及揭露檢查表等文件，亦均已表示系爭連動債保證機構有信用風險，足認原告對於本約款所涉信用風險應已知悉，被告台新銀行既已於系爭說明書載明保障返還本金係由保證機構所擔保，且已告知投資人須承擔保證機構之信用風險，足認被告台新銀行於招攬原告購買系爭連動債商品時，並無隱匿風險或刻意誤導為絕無風險之金融商品之情事，原告稱被告未為應盡之說明義務，致雙方對保本、風險衡量等契約必要之點意思不一致云云，實乏所據，此外原告申購系爭連動債前已有多次連動債投資經驗，並經獲利贖回，未曾向被告台新銀行表示契約有應撤銷或不成立事由，益證原告主張本件系爭連動債投資契約不成立云云，並不實在。
⑷綜上所述，被告台新銀行供原告簽署文件均以明顯醒目
字體及文意清晰易懂字句，載明系爭連動債之投資風險，被告林邦祈於原告購買前亦先充分告知原告系爭連動債之內容及風險，無蓄意隱瞞重要資訊使原告陷於錯誤認系爭連動債係屬百分之百保本之投資，則被告為原告申購系爭連動債商品並無故意或過失侵害原告權利，自無構成侵權行為可言，是原告稱被告台新銀行為原告申購系爭連動債，有詐欺或雙方就必要之點有意思不一致之情，自屬無據。
⒊被告台新銀行就其銷售系爭連動債並無違背善良管理人注意義務：
⑴被告台新銀行所推介之系爭連動債適合原告風險屬性：
被告台新銀行於原告購買前即對原告之投資風險屬性為評估，經評估原告之風險等級為3，於受理原告委託申購系爭連動債時，即推介適當產品供原告申購，除提供系爭說明書供原告審閱，並檢附產品揭露檢查表供原告逐項確認，其中第1欄並特別說明「產品風險等級為3適合客戶屬性風險等級為3-6」，原告亦已勾選被告已經告知，況原告亦已有多次申購投資連動債之經驗，對系爭連動債並非陌生，原告稱未掌握原告之背景資料，提供適當投資服務，原告因而對系爭連動債投資有疑問或被誤導云云，並不實在。
⑵被告台新銀行於篩選系爭連動債發行或保證機構時，已盡其善良管理人注意義務：
原告固主張被告未主動告知原告雷曼兄弟公司財務發生問題，使客戶錯失贖回良機云云，惟保證機構美國雷曼兄弟公司債信評等經Moody’s評為A1，S&P評為A+，參諸金管會95年9月4日金管證四字第0950004393號函公告修正之「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類與範圍」第2點之規定「證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券（境外基金除外），其範圍以下列各款為限：符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：⒉經Moody’sInvestorsService評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上」，而系爭連動債之發行機構及保證機構既屬經Moody’sInvestors Service評定為達Baa2級（含）以上之外國債券，自屬金融機構辦理特定金錢信託得投資之外國有價證券，而符合「金融機構辦理特定金錢信託資金投資國外有價證券之種類與範圍」之規定，系爭連動債之保證機構信用評等既符合主管機關規定，則被告台新銀行於篩選系爭連動債發行或保證機構時，即並未欠缺善良管理人注意義務，況系爭債券之發行機構即雷曼兄弟財務公司係於97年10月8日為荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產，另系爭債券之保證機構雷曼兄弟公司則係於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護，迄雷曼兄弟公司申請破產保護引發全球金融海嘯，聲請破產保護均非被告於可得而知或能預見，且97年發生之全球金融風暴，受創金融機構甚多，牽連甚廣，此為眾所周知之事實，且金融機構是否因此倒閉或因而獲利，應由投資人本於經驗及知識自行判斷，況原告先前已有多次申購投資連動債之經驗，並獲利贖回，對系爭連動債並非陌生，今因投資失利，即主張被告未盡告知義務，使其錯失贖回良機，實將其投資所應負擔風險，與系爭債券之保證機構雷曼兄弟公司聲請破產保護此一無人可預見之風險，轉嫁於被告台新銀行，實與本件原被告間成立之特定金錢信託關係不符。
⑶原告指稱被告未明確告知系爭連動債之風險，保本可能
性云云，惟承前所述，被告除於原告申購前對原告之投資風險屬性為評估，對推介之產品派專人解說外，經原告簽署確認之文件上，均以清楚明顯之說明文字說明系爭連動債之投資風險，況被告林邦祈於推介時，原告從事金融業之女兒亦陪同聆聽，原告亦已有多次投資行為，對系爭連動債並非陌生，今方稱遭誤導或誤認系爭連動債之性質，即與事實不符，且被告除每月寄發對帳單予原告外，其上並載明有專人服務之專線電話與客戶有疑問可至被告網站查詢，與連動債之淨值與連動債產品說明：「連動債到期保證本金係由發行機構或保證機構所承諾，非受託銀行之承諾或保證」，被告台新銀行並依主管機關即金管會銀行局之規定，就辦理特定金錢信託投資國外連動式債券，於網站上定期公告連動債價格資訊，任何投資人均可透過被告台新銀行個人金融網查詢最新參考報價，被告確已充分履行其告知義務，況原告得由大眾傳播系統得知雷曼兄弟公司信用評等變化之訊息及被告銀行網站查詢系爭連動債之淨值，即不能以被告台新銀行未特別告知此訊息，主張被告台新銀行未履行其告知義務。
⑷進步言之，原告本即得由大眾傳播系統得知雷曼兄弟公
司信用評等變化之訊息及於被告銀行網站查詢系爭連動債之參考報價，被告台新銀行既已提供以上服務以供回覆委託人之疑問，原告即不能以被告台新銀行未特別主動告知訊息或稱不會操作電腦，主張被告台新銀行未履行告知義務，再者，被告台新銀行係以信託方式受託投資連動債，並非原告之證券投資顧問，依銀行辦理財富管理業務應注意事項第3點規定，被告台新銀行並不得就特定金融商品對投資人為任何投資分析及顧問之行為，原告主張被告台新銀行應於投資期間，隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供其規避風險之資訊云云，實等同要求被告台新銀行需就系爭連動債提供原告投資建議，此即與兩造所成立之特定金錢信託關係不符，亦非法之所許。
⑸原告又稱對帳單上資訊多以「*」表示，無從得知任何系爭商品內容云云，惟：
①被證8第2頁以下自4月份起每份對帳單於「連動債產品
說明」均記載「於閉鎖其間無法提供參考價格之資訊，因此「參考價格」、「預估現值」、「報酬率」等相關資訊在連動債閉鎖期間將顯示為「****」，依系爭說明書第1頁系爭連動債發行日為97年3月7日，第3頁「委託人提前贖回條款」欄則說明「本債券閉鎖期【即自債權發行日起3個月】」，基此被告台新銀行於97年6月對帳單即均有提供「現值參考日參考價格」、「預估現值」、「投資損益」、「報酬率」等相關資訊，原告稱無從自對帳單得知上開投資訊息，並非事實，又參照被證35，97年6月份曾印製兩份對帳單，製表日期分為97年7月3日與97年7月22日，此乃因國外計算代理機構第1次所報告之現值參考日與參考價格錯誤，所以7月22日又印製1次正確之對帳單更正7月3日錯誤對帳單，寄送予客戶，被證8與被證35對帳單中製表日係表示該對帳單第1次印出日期，因此3月、6月、9月份之對帳單所顯示之製表日分為97年4月3日、97年7月3日與7月22日與97 年10月7日，此即當時被告寄送予原告之對帳單的製表日，被證8其他各月份之對帳單製表日則為補發時之製表日，因此均顯示是99年間製表，該製表日為對帳單第一次印製時由電腦系統自動強制產生，無法經由人力更改，另參照被證5記載之寄送地址係原告所撰寫，原告亦已當庭表示確然無誤，可證97年間被告確然有印製、寄發對帳單予原告，益證原告稱未曾接到過對帳單，並非事實，退步言之，原告先前亦曾於被告銀行投資他檔連動債，自曾收過該檔連動債對帳單，實無理由系爭連動債對帳單原告就沒有收到，此亦可證原告主張實屬無稽。
②系爭連動債並無公開市場，當無次級市場交易或沒有買
方出價時，即無參考價格可記載於對帳單，⒈被證8對帳單連動債產品說明⒉記載「連動債券不具充分流通市場之特性，在流通性缺乏或交易量低迷的情形下，債券的實際交易價格可能會與債券本身之單位資產價值產生顯著落差....且一旦市場完全喪失流動性後，投資人將需持有連動債券至到期日」，被證3產品發行條件中文說明書第2頁記載「流動性風險：本債券不具備充分之市場流通性，本債券投資人應預期將持有本債券至到期日（若未被發行機構買回）」第6頁記載「流動性風險：⒉本債券不具備充分之市場流通性，對於金額過小之提前贖回指示單無法保證成交。...甚至在市場一旦完全喪失流動性後，委託人必須持有本債券直到滿期方保障返還100％投資本金」，是以，因系爭連動債不具完全流通性，並無公開市場可隨時揭露市場價格，甚至不一定能找到買方出價（被證3流動性風險中特別註記發行機構雷曼兄弟[僅能]盡力提供債券流通性），自不可能與基金相同，隨時能提供投資人可據以贖回之公開價格（商品有公開價格代表可隨時於證券市場營業日進行交易），也並非每天都能夠提供價格。
③承上說明，對帳單中以***表示部分，4、5、6月係屬閉
鎖期，不能交易，自無參考價格，其他月份以***表示部分，係因當其連動債或因無次級市場交易或沒有買方出價（無成交），當期計算代理機構倘無報價，被告銀行即也無價格可登載於對帳單，自僅能以＊＊＊表達。⑹綜上，被告台新銀行亦充分履行其告知與說明系爭連動
債風險與價格變動義務，對保本之涵義也說明甚詳，並載明於契約、對帳單中，況所謂保本被告台新銀行於系爭說明書首頁業已明白標示系爭連動債之保證機構為美國雷曼兄弟公司，與明確載明系爭連動債係到期由保證機構保障本金100％返還之產品，今系爭連動債投資本金無法取回，並非被告台新銀行所致，也非系爭連動債性質變為不保本，純係因債權保證機構發生信用風險所致，而非系爭連動債本身標的或風險造成，原告指稱被告台新銀行就告知系爭連動債標的與風險一事有詐欺行為云云，即屬無據，再者原被告間係成立特定金錢委託關係，被告台新銀行僅能依原告指示為管理處分並無代為決定之權，原告為基於自己之經驗及知識獨立判斷其投資，原告主張被告台新銀行顯未盡善良管理人之注意義務，其得依民法委任關係與信託法之規定請求損害賠償云云，顯非實在。
⒋綜上，被告台新銀行已履行告知義務與善良管理人之注
意義務，且原告與被告間為成立特定金錢信託關係，原告係基於自己之經驗及知識獨立判斷其投資，非被告台新銀行之建議所能拘束或代為決定，原告有可能蒙受之系爭連動債到期後之本金損失，亦本屬投資金融商品之盈虧不確定性，與被告之銷售行為無涉，原告申購此金融商品之前即已明瞭此風險，原告亦早有多次申購投資連動債經驗，易言之，原告之損失（若有）與被告台新銀行之行為間並無相當因果關係，是原告主張被告台新銀行應負不當得利、侵權行為或債務不履行之損害賠償責任，均屬無據等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
（二）被告林邦祈抗辯稱：⒈被告林邦祈於推介系爭連動債當時業已提供完整資訊及
申購文件供原告審閱及參考，原告係於97年2月1日指示被告林邦祈為渠申購系爭連動債，依被告台新銀行之規範，接受客戶委託投資連動債券前，為使客戶充分明瞭商品之特性與條款，須先向客戶說明產品條件、內容及主要風險，並請客戶詳閱於「產品說明書」上簽名確認已審閱及瞭解無誤，且為確保客戶業已知悉商品之各項重要條款，及為符合被告台新銀行執行內部控制要求，被告林邦祈必須再次按「產品條件揭露檢查表」請客戶確認勾稽，於客戶簽署此2份文件後，被告林邦祈始會據客戶簽署之「信託財產運用指示書」為客戶投資系爭連動債，系爭連動債之推介過程中，被告林邦祈均已確實履行上述程序，且依本件推介之經過，被告林邦祈係親自到原告家中說明系爭連動債，於說明當時原告之女兒黃映翠亦陪同在場聆聽（其當時即已任職於凱基證券至今，亦為金融專業人員），被告林邦祈說明後更將空白之說明文件副本，交由原告存執，原告指稱：其不識字為文盲、其係向被告林邦祈表示欲為定存、在被告林邦祈遊說下，原告不清楚究竟簽署哪些文件且未詳細審閱云云，皆不實在。
⒉次查，被告林邦祈提供予原告審閱之系爭說明書第5、
6頁業已載明系爭連動債之風險，包含:最低收益風險、提前贖回風險、利率風險、流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險、國家風險、交割風險、產品條件變更風險、通貨膨脹風險、稅賦風險、受連動標的影響之風險、發行機構行使提前買回債券權利風險、再投資風險、未發行風險等，被告林邦祈均確實向原告說明系爭債券相關風險事項並以產品條件揭露檢查表請原告重覆確認。尤其，以上文件之簽署欄，詳如前開產品發行條件中文說明書第7頁特別以加大加深字體載明:「委託人已充分閱讀本產品說明書及本產品主要風險，願簽名並確認同意接受本產品的相關交易條件（含費用、收益及損失計算方式等）及投資風險」及「本行已派專員解說產品內容及主要風險，副本已由本行理財專員當面轉交無誤」，上開文字淺顯易懂，稍具常識之人皆可注意及了解其意義，上開記載本即為避免投資人於事後再爭執是否進行風險說明事項所設，故特別請原告確認後再行簽署，原告再事爭執，恐非妥適，況且原告自94年起迄至97年2月投資系爭連動債券前，除本身已有1襠連動債投資經驗外，更分別透過原告妻子黃美齊，兒子黃靖元名義分別投資保本型連動債券，至今均已贖回並獲有利息，依原告之投資經驗及社會經歷，應無不能理解上開字句之情事，故原告於投資系爭連動債前對於所產品相關交易條件，投資風險應已有相當程度之瞭解，且業已充份審閱相關約據，怎會於投資風險發生後，反陳稱被告未對其說明產品內容，實在過份。
⒊再者，系爭連動債確屬保本型連動債券，被告並無隱瞞
資訊或誤導原告之行為，所謂『保本』係指債券到期返還金額無需取決於連結標的表現（即不因連結標的表現優劣，影響債券到期本金之返還，僅影響債券之配息），即符合此定義下之連動債券，即為保本型之連動債券，至於該項到期保本之承諾是由何人所保證？即由債券保證機構來判別，投資人仍須承擔債券保證機構之信用風險，今系爭連動債投資本金無法取回，純係因債券保證機構發生信用風險所致，猶如民眾於銀行定存，若發生銀行及存保機構皆倒閉之情形，民眾之存款依舊不受保障，但定存的性質並不會因此由保本變成不保本，故信用風險與債券是否性質為保本不宜等同視之。
⒋本件並無消保法之適用⑴按「消費者保護法所稱之『消費』，並非純粹經濟學理
論上的一種概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為……故消費者保護法所稱之消費，係指不在用於生產情形下之『最終消費』而言……倘投資人係自然人，其最終目的為獲取與相當金錢利益之訊息後再行用於投資之用，其行為與企業經營之概念相近，凡此節與前揭函釋稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符，準此本件之投資人即非屬本法（消保法）第2條第2款所稱之『消費者』，從而無本法相關規定之適用」，行政院消費者保護委員會93年10月13日消保法字第0930003053號函參照（被證4），本件原告申購系爭連動債之行為其最終目的為獲取金錢利益，其行為模式類同於企業之經營活動，根本非『消費行為』，應完全無適用消保法之餘地。原告主張爰引消保法，應屬誤會。
⑵至於原告參照中華民國銀行商業同業公會全國聯合會
（下稱銀行公會）金融消費爭議案件評議委員會組織及評議規則第6條1項1款規定，主張消費爭議委員會既曾已受理相關連動債爭議事件，足徵連動債投資有消費者保護法之適用，更令人啼笑皆非，此於金管會對外說明文中即已說明，連動債券之投資並不符合金融消費爭議委員會審理之要件，僅係基於減少社會資源浪費，有效解決金融消費爭議案件之考量，特別開放於一定的條件及期間內，受理投資人申訴，特此說明，且銀行公會受理投資人之申訴係另訂定「中華民國銀行公會處理連動債商品銷售過程爭議案件審查作業準則」辦理，並非依原告指稱的「金融消費爭議案件評議委員會組織及評議規則」辦理，原告援引不無錯誤。
⒌末查，本件被告林邦祈就協助原告投資系爭連動債券
之過程，均確實告知產品相關條件及約款恪盡己責，而相關投資決策亦確實依原告確認後之指示辦理，就原告指摘被告林邦祈逾越委任權限，詐欺、未依信託本旨處理信託事務等扭曲事實且誣蔑之指摘，實叫被告情何以堪等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告於97年2月間與被告台新銀行訂立系爭契約，委託被告台新銀行投資購買由雷曼財務公司發行之系爭連動債，投資金額為美金3萬元，被告林邦祈為系爭連動債之承辦理財專員。
（二）被告林邦祈係至原告家中推介系爭連動債，當時有原告女兒黃映翠（任職於凱基證券）在場，系爭說明書、產品條件揭露檢查表、運用指示書、約定條款確認同意書等文件均經原告簽名用印。
（三）系爭連動債之發行機構為雷曼兄弟財務公司（LehmanBrothers Treasury Co.B.V，下稱雷曼財務公司），保證機構為雷曼兄弟公司（Lehman Brothers Holding In
c.，下稱雷曼公司），雷曼財務公司於97年10月8日為荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產，雷曼公司則於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護。
四、本件之爭點為：
（一）系爭契約是否違反消保法第11條之1規定而無效？
（二）被告林邦祈有無施用詐術致原告陷於錯誤而購買系爭連動債？
（三）系爭契約是否因意思表示不一致而不成立？如否，被告台新銀行於系爭契約成立後是否未盡善良管理人注意義務，而應負損害賠償責任？
五、得心證之理由：
（一）系爭契約是否違反消保法第11條之1規定而無效？⒈按本法所稱消費者，係指以消費為目的而為交易、使用
商品或接受服務之人，消保法第2條第1款定有明文，又消保法所稱之消費，並非純粹經濟學理論上之一種概念，而係事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，故係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言（行政院消費者保護委員會台84消保法字第00285號函、85年2月14日台85消保法字第00206號函參照）。
⒉原告雖主張：被告並未給予原告合理期間審閱系爭契約
內容，凡有關契約之相關文件皆未交付原告攜回，違反消保法第11條之1規定而為無效云云，惟查，原告係為申購投資系爭連動債，而將金錢信託予被告台新銀行，其本質乃屬投資行為，契約之目的為被告台新銀行受原告之委託，收受原告所交付之資金後，依據原告之指示投資於系爭連動債，原告經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利，核與消保法所保護消費者以消費目的而交易、使用商品或接受服務不同，兩造間之信託契約關係，非屬消費性質之定型化契約，本件即無消保法之適用，從而，原告主張系爭契約違反消保法第11條之1規定而無效，被告台新銀行應依不當得利規定返還投資金額美金3萬元云云，自屬無據。
（二）被告林邦祈有無施用詐術致原告陷於錯誤而購買系爭連動債？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任
，故負舉證責任者，係以主張有積極之事實者為限，主張無此事實者，縱為原告，亦不須舉證；民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；民法第92條第1項所謂之詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院18年上字第371號、33年上字第884號判例及50年臺上字第1702號判決參照）。準此，民事上之詐欺，係以故意示以不實之事，令相對人因錯誤而為意思之表示，始能成立，單純之沈默，並不當然成立民事上之詐欺行為，原告主張被告林邦祈以系爭連動債為保本之不實資訊詐騙原告，並蓄意隱瞞各項風險，誘導遊說致原告陷於錯誤而購買系爭連動債乙節，既為被告所否認，自應由原告負舉證之責任。
⒉經查，系爭連動債說明書及產品條件揭露檢查表之內容
分別載有：「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧。國外有價證券非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資本金無損亦不保證最低收益率」、「信用風險：本債券之保證機構為『美國雷曼兄弟公司』，委託人須承擔本債券保證機構美國雷曼兄弟公司之信用風險；而信用風險之評估，端視委託人對於債券保證機構信用評等價值之評估；亦即到期保障100％投資本金係保證機構所承諾，而非受託銀行之承諾或保證...」、「本產品為到期由發行或保證機構至少贖回100％投資本金（產品原計價幣別）」及「最低收益風險：...若12年間發行機構未行使提前買回權，且期間每日之指標利率1及指標利率2皆未同時落入利率區間條件，則本債券於12年期間之總收益可能為0％。若投資人提前贖回時，本債券價格將依市價計算，保證機構並不保證返還100％本金」等內容（見本院卷㈠第47至51頁），堪認已明顯揭示系爭連動債之相關風險，原告復於系爭說明書上「本產品僅提供予自認得獨立判斷或另尋求顧問（本行除外）意見之投資人，委託人（兼受益人）已充份閱讀本產品說明書及本產品主要風險，願簽名並確認同意接受本產品的相關交易條件（含費用、收益及損失計算方式等）及投資風險，委託人對本產品的相關交易條件及投資風險是否有意見？」欄位勾選「無」及簽名用印確認（見本院卷㈠第50頁），足見原告於決定購買系爭連動債前，對於系爭連動債商品存在相關風險、本金可能虧損等情形已有相當認知，是原告主張：被告林邦祈以系爭連動債為保本之不實資訊詐騙原告，並蓄意隱瞞各項風險云云，即難認可採。
⒊原告雖主張：其教育程度為不識字，系爭契約上之簽名
無法證明其就文字內容已屬了解，被告須證明有告知契約內容之事實云云，並提出戶口名簿為證（見本院卷㈠第128頁），惟依卷附原告之個人基本資料查詢結果所示，其上記載：「教育程度註記：小學肄業」，且原告於系爭說明書、產品條件揭露檢查表、運用指示書及約定條款確認同意書等文件上之簽名均相當工整、清楚，是原告究否不識上開文件所記載之文字，已非無疑，況證人即原告女兒黃映翠到庭結證稱：97年元月底某日晚餐後，約7點多被告林邦祈拿了很多文件到我家請我父親（即原告）簽名，當時我坐的位置與我父親相隔約3公尺，我父親向被告台新銀行購買過2次連動債，我父親購買系爭連動債前，被告林邦祈用電話跟我說要介紹另1檔連動債，跟之前的連動債一樣，也是保本的，要我幫他約我父親見面等語（見本院卷㈠第151、152頁），足見被告林邦祈於推介系爭連動債時，即告知證人黃映翠該商品之種類為連動債，依證人黃映翠之智識程度，當不至於與定存混淆，且原告簽約時，證人黃映翠亦全程陪同在場，倘原告所稱其不識字、無法理解契約內容文義乙節屬實，衡情證人黃映翠應會從旁協助閱覽相關文件，確認同意購買後始由原告在其上簽名，佐以原告於購買系爭連動債前，曾於94年12月28日向被告台新銀行申購1檔連動債商品，嗣於97年1月14日贖回，投資金額為美金3萬元，期間配息共計美金3095.76元，有交易明細、說明書、產品條件揭露檢查表、信託運用指示書、客戶投資風險屬性評量表等件在卷可稽（見本院卷㈠第275至286頁），觀諸上開文件之記載，可知該檔連動債與系爭連動債均以美元利率為配息連動標的，說明書每頁尾均載明「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧」，兩者性質類似，投資人均須自行承擔相關風險，並非保證保本，且原告係於97年1月獲利贖回先前投資之連動債後，旋於隔月再申購性質類似、投資金額相同之系爭連動債，顯係依憑其先前投資獲利之經驗，欲將本金再為投資類似產品，是原告對於系爭連動債是否保本、有何風險、獲利率等一般投資人最為關心之基本事項，不可能未加瞭解即率爾貿然投資，應係本於自身之風險承擔及報酬期望而決定投資系爭連動債甚明，是以，尚難因事後發行、保證機構之雷曼財務公司及雷曼公司事後破產，致原告受有本金之虧損，即認定原告於締約時，有遭被告林邦祈詐欺之情事。
⒋綜上，原告既未能舉證證明被告林邦祈於推介系爭連動
債時，有何宣稱系爭連動債為保本，並蓄意隱瞞各項風險之情事，則其主張依民法第92條規定，撤銷系爭契約，並依不當得利法律關係請求被告台新銀行返還投資金額美金3萬元，及依侵權行為法律關係請求被告林邦祈、台新銀行連帶負損害賠償責任云云，均屬無據。
（三）系爭契約是否因意思表示不一致而不成立？如否，被告台新銀行於系爭契約成立後是否未盡善良管理人注意義務，而應負損害賠償責任？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經意思表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條。又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條亦定有明文。
⒉經查，原告經由被告林邦祈之推介，委託被告台新銀行
投資系爭連動債，投資金額為美金3萬元，被告台新銀行收受信託資金以投資於系爭連動債，而系爭契約上「黃聰閔」之簽名、印文係屬真正，此為原告所不爭執，足認兩造就財產權之移轉，及被告台新銀行依信託本旨管理信託財產之必要之點為意思表示一致，兩造間信託投資契約已成立，原告確曾委託被告台新銀行購買系爭連動債，原告徒以其就保本、風險衡量等契約必要之點與被告台新銀行意思表示不一致，即謂系爭契約不成立，被告台新銀行應返還美金3萬元之不當得利予原告云云，難認可採。
⒊次按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理
信託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條分別定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條亦定有明文。查被告台新銀行理財專員林邦祈並無原告所指佯稱系爭連動債屬性為保本及隱瞞各項風險誘騙原告簽訂系爭契約之情事，且系爭契約各項文件已清楚載明系爭連動債之屬性、投資人應承擔之各項風險及自負盈虧等情，已如前述，是原告主張被告林邦祈於執行受託投資購買系爭連動債時，疏未向原告告知系爭連動債風險屬性及不保本之最大風險，違反信託法第22條、民法第535條之善良管理人注意義務，應對原告負損害賠償責任云云，委無足取。
⒋又原告主張：被告台新銀行於原告購買系爭連動債後，
未定期報告投資風險變化情形，致原告受有無法取回投資本金之損害，自應對原告負損害賠償責任云云，惟查，被告台新銀行主張其定期寄發對帳單予原告等語，業據提出97年4、7、10月份對帳單、臺北金南郵局特約郵件郵費月報明細表等件為憑（見本院卷㈠第55至64、266至274頁），核屬有據，觀諸其上已載明投資標的、信託金額、幣別、參考價格、預估現值、報酬率、投資損益等信託資金之管理運用情形，且記載「您的權益請詳細核對，如您對以上的內容有任何疑問，歡迎電至0000-000-000【再按4】將有專人竭誠為您服務」，是原告實得隨時致電被告台新銀行各專員，請求提供系爭連動債之提前贖回價格，如對於對帳單上之記載有不明瞭之處，亦得隨時洽詢被告台新銀行各專員給予協助，堪認被告台新銀行已履行告知義務，並無違反受託人善良管理人之注意義務，原告雖以其中97年4月及10月份對帳單之參考價格及報酬率均為「*」號表示為由，指摘被告台新銀行未盡善良管理人注意義務云云，然系爭說明書第3頁明確記載：「委託人提前贖回條款：本債券閉鎖期【即自債券發行日起3個月】之期間內，客戶不得提出中途贖回申請」（見本院卷㈠第48頁），是系爭連動債之發行機構訂有3個月不得回贖之閉鎖期，原告信託被告台新銀行申購系爭連動債，自應受此回贖期間之限制，於此閉鎖期內，無論淨值發生任何變化，原告均無要求被告台新銀行辦理贖回之契約上權利，乃屬當然，故系爭連動債於原告申購後之閉鎖期間內，發生淨值虧損，原告本無從要求被告台新銀行以辦理贖回之方式，阻止虧損之擴大，是以，被告台新銀行於97年4月寄發之對帳單上參考價格及報酬率均以「*」號表示，而未向原告報告虧損狀態，依約對原告因虧損所生損失之擴大，亦無影響，尚難憑此遽論被告台新銀行有違反善良管理人注意義務之情事，再者，系爭連動債之保證機構雷曼公司業於97年9月15日向法院聲請破產，而發行機構雷曼財務公司亦於
97 年10月8日經法院裁定破產，此為兩造所不爭執，則系爭連動債於97年10月間即處於暫停贖回狀態，原告本即無法辦理提前贖回，是被告台新銀行97年10月份對帳單未能顯示參考價格及報酬率，並以「*」號表示，難謂有違反善良管理人注意義務之情事，且與原告受有本金無法取回之損害間，亦無相當因果關係存在。
⒌原告另主張：被告台新銀行未通知原告提早因應辦理贖
回，致原告受有本金虧損之損害，已違反善良管理人注意義務云云，惟按銀行辦理財富管理業務如涉及證券投資顧問或期貨顧問之諮詢服務者，另應依證券投資顧問事業設置標準或期貨顧問事業設置標準之規定，經主管機關核准兼營證券投資顧問或期貨顧問業務；又證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，銀行辦理財富管理業務應注意事項第3點及證券投資信託及顧問法第4條分別定有明文。查本件被告台新銀行係以信託方式受託投資系爭連動債，非屬證券投資顧問之行為，依前開規定，並不得就特定金融商品對投資人為任何投資分析及顧問之行為，是以，縱被告台新銀行未於雷曼公司破產前，通知原告提前贖回系爭連動債，亦難遽認被告台新銀行有違反善良管理人之注意義務，再者，系爭連動債未發生違約之情況下，保證機構於到期日時，將保障100％償還原始信託本金，但當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，可能導致信託本金之損失，此觀諸系爭說明書第5頁載明綦詳（見本院卷㈠第49頁），足見於發行及保證機構未違約之情況下，倘原告繼續持有系爭連動債至到期日，即可完全取回投資本金，然原告目前無法辦理提前贖回之原因係因發行及保證機構雷曼兄弟公司破產之故，此種存在於發行及保證機構本身之信用風險，幾乎於所有之金融商品均存在，此即為原告應自行承擔之風險範圍，尚難認係被告台新銀行未盡善良管理人注意義務所致。從而，原告以其未能提早辦理贖回，係因被告台新銀行未盡善良管理人之注意義務所致，而依信託法第23條、民法第535條規定，請求被告台新銀行負損害賠償責任云云，即非可採
六、綜上所述，原告依不當得利、侵權行為、委任及信託之法律關係請求被告台新銀行、林邦祈連帶給付美金3萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 林玗倩