臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第487號原 告即反訴被告 蔡承叡訴訟代理人 李樂濟律師被 告即反訴原告 鄭百吟即米拉親子生活館訴訟代理人 馬在勤律師複 代理人 陳佳雯律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國99年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國九十八年十二月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應返還原告如附表所示之支票。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項部分，於原告以新臺幣壹拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，最高法院著有90年度台抗字第2號裁判要旨可資參照。本件原告起訴主張兩造所簽立之米拉親子生活館加盟店合約書（下稱系爭加盟合約），因「米拉」2字業經第三人註冊登記取得商標專用權，致原告無法使用「米拉親子生活館」名稱，屬可歸責於被告之事由而給付不能，依法解除系爭加盟合約，請求被告返還原告所交付之加盟金新臺幣（下同）50萬元及附表所示之支票。嗣原告仍基於前揭「米拉」2字業經第三人註冊登記取得商標專用權之事實，追加依據民法第88條、第90條、第246條、第113條、第114條規定請求，以及主張被告於奇摩部落格散佈關於系爭加盟合約究係何人違約等侵害原告人格權之文章及被告明知系爭加盟合約業經依法解除，仍提示附表所示之支票，侵害原告之票據信用之事實，追加依據民法第18條、第184條、第195條規定，請求被告賠償30萬元，並不得再於被告之奇摩部落格散佈侵害原告人格權之文章。揆諸首揭說明，核屬請求之基礎事實同一，原告所為上開訴之追加，即屬適法，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告為藉「米拉親子生活館」商標，迅速進入餐飲業，嬴得
消費者認同，快速增加營業額，乃於民國98年4月22日與被告簽訂系爭加盟合約，約定由被告提供經營管理技術、輔導原告營業，並同意原告有條件使用米拉親子生活館名稱（如加盟店之招牌、文宣、點餐文件與包裝材料），原告應於簽約時給付加盟金98萬元予被告，契約期間自98年4月23日起至101年6月23日止。原告於簽訂系爭加盟合約後，業已給付50萬元加盟金予被告，並另交付如附表所示之支票乙紙予被告，用以支付其餘之加盟金48萬元。嗣原告發現訴外人楊麗娟業於97年12月1日註冊取得圖樣中文為「米拉」、英文為「AMILA」之第00000000號商標專用權，致原告加盟目的無法達成，被告明知上情卻未告知原告，反而告知其有權使用及授權原告使用，原告乃依民法第226條、第256條、第88條、第90條規定，向被告為解除系爭加盟合約之意思表示。
㈡本件系爭加盟合約目的無法達成：
原告與被告簽立系爭加盟合約及依約給付被告高額加盟金98萬元之主要目的，係因「米拉親子生活館」之商標權而願意簽約付費合法使用該名稱；然「米拉親子生活館」之商號名稱之主要部分「米拉」業經訴外人楊麗娟取得指定使用於於餐飲、飲食、小吃類商標專用權，被告所使用之商號名稱「米拉親子生活館」顯係已使用到他人已註冊之商標作為自己之商號名稱，而非僅近似之他人商標之問題而已，依商標法第62條第1款之規定，此商號名稱顯已涉及侵害商標權之侵權行為，而為非法使用，故原告給付被告高額之加盟金卻係非法使用他人已註冊之商標，此顯非原告加盟及給付高額加盟金之目的，被告當有構成給付不能之債務不履行之情形，至98年10月19日止，被告仍無合法使用「米拉」商標之權利，故原告於98年10月19日依民法第226條、第227條及第256條規定，解除系爭加盟合約。又被告代理人游維新竟隱瞞此等事實，並告知原告渠有商標專用權，致原告陷於錯誤，誤認被告有「米拉」之商標專用權，而與被告簽立系爭加盟合約，亦是因錯誤而為之意思表示，爰以99年2月9日民事爭點整理暨反訴答辯狀撤銷與被告簽訂系爭加盟合約之意思表示。故被告應負回復原狀之責。
㈢原告得本於侵權行為之法律關條，請求被告賠償30萬元：
被告既明知並無使用「米拉」商標之權利，更無授權原告使用之權利，竟隱瞞此事實，迨原告於98年10月20日以存證信函解除系爭加盟合約，並請求被告返還尚未到期如附表所示之48萬元支票；然被告收到存證信函後，竟故意損害原告之票據信用而向銀行兌現致退票，使原告之票據信用有不良之退票紀錄之損害，此部分原告請求被告賠償10萬元。又被告得知原告解除系爭加盟合約並以招牌名稱為「小豬媽媽童話廚房」營業後，被告為破壞原告之信譽及營業，使原告無法繼續營業，被告竟於網路部落格中以原告剽竊及要求網友抵制原告等毀謗原告之文字，侵害原告之名譽與商譽，原告雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，故原告請求被告賠償20萬元。
㈣爰依民法第226條、第259條、第246條、第113條、第114條
、第88條、第246條之規定及民法第18條、第184條、第195條之法律關條，聲明：
⒈被告應給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應給付原告30萬元，並不得再於被告之奇摩部落格散佈侵害原告人格權之文章。
⒊被告應返還起訴狀附表所示之支票正本予原告。
⒋前揭聲明第1、2項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告授權原告使用者乃商號名稱，非商標專用權：
系爭加盟合約第1條約定即明顯可知被告係授權原告使用「米拉親子生活館」此「商號名稱」而非「商標」，被告亦從未向原告表示「米拉親子生活館」已註冊為商標，且「商號名稱」與「商標」乃屬不同概念，「商號名稱」並非均有或必須申請註冊為「商標」，反之亦然，故原告逕以「米拉」此名稱業經訴外人楊麗娟為商標之註冊而主張被告即反訴原告給付不能，實屬無據。況訴外人楊麗娟取得專用權之商標係結合中文「米拉」與英文「AMILA」之圖樣，與「米拉親子生活館」之中文與圖樣完全不同，縱以「商標」之觀點論之，二者亦非相同商標，「米拉親子生活館」並無原告所稱侵害訴外人楊麗娟所有之「米拉AMILA」商標之可能。㈡原告提出之電話錄音暨電話錄音譯文不足以證明被告於簽約時曾向原告表示「米拉」為被告之註冊商標：
原告提出其與游維新間電話錄音之時間為98年9月間，該時間為兩造98年4月22日簽訂系爭加盟合約後約5個月的時間，並非兩造簽約時或簽約前之對話內容，則何以能證明原告於簽約前曾向被告詢問過「米拉」是否為被告之註冊商標及被告有向其保證為註冊商標乙事，況原告於上開之電話對話過程中亦自承：「對啊因為他問我，我說因為之前沒問你這個（關於商標的）問題」，是原告與游維新進行上開電話對談前，並未詢問過游維新或被告關於「米拉」是否已註冊為商標的問題。至原告與游維新二人於上開電話對話過程中所使用之「商標」二字，只要細繹全部對話內容即可得知原告與游維新所稱之「商標」根本為不同概念，並非指同一事，原告於電話對話過程中所稱之「商標」係指向智慧財產局申請註冊之「商標」，然游維新於電話對話過程中所稱之「商標」明顯係指向縣市政府辦理登記之「商號」，然因原告之誤導，游維新方誤稱之為「商標」。
㈢被告即反訴原告並非全部給付不能，原告即反訴被告仍需給付相當對價：
縱認被告依約有使原告使用「米拉」此一商標之義務，則因被告已向原告履行提供經營管理技術及設備、輔導營業之其他契約義務，被告對原告並非全部給付不能，故原告仍應給付被告相當於原告履行提供經營管理技術及設備、輔導營業之其他契約義務之加盟金（即對價），而非無庸給付全部加盟金。
㈣答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項㈠原告與被告於98年4月22日簽訂系爭加盟合約，約定合約有
效期間自98年4月23日起至101年6月23日止，由被告提供經營管理技術，輔導原告營業，並同意原告有條件使用米拉親子生活館名稱，例如加盟店之招牌、文宣、點餐文件與包裝材料，原告營業地點為高雄市○○路○○號1樓，原告應於簽約時給付加盟金98萬元予被告等，此有系爭加盟合約書可證（見本院卷一第5至7頁）。
㈡原告於簽訂系爭加盟合約後，業已給付50萬元加盟金予被告
，並另交付如附表所示支票一紙予被告，用以支付其餘之加盟金48萬元，該支票經被告屆期提示後因存款不足而遭退票之情，有如附表所示支票及退票理由單影本、支票存根為憑（見本院卷一第8、50頁）。
㈢被告於94年8月30日以獨資方式，登記商號名稱「米拉親子
生活館」；訴外人楊麗娟於97年12月1日註冊取得第00000000號、圖樣中文為「米拉」、英文為「AMILA」之商標專用權，專用期限至107年11月30日，指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等服務之事實，分別有商業登記抄本、經濟部智慧財產局商標檢索資料可考（見本院卷一第25、77至79頁）。
㈣原告於98年10月19日寄發存證信函予被告，表示兩造於98年
4月22日簽訂系爭加盟合約，因「米拉」中文商標名稱於簽約前業由他人註冊取得，致原告無法使用，加盟目的無法達成，爰依民法第226條、第227條及第256條規定，向被告為解除系爭加盟合約之意思表示，並請求被告於函到3日內返還原告所交付之加盟金50萬元及如附表所示之支票；被告於98年10月20日收受該存證信函之事實，有該存證信函及臺灣郵政掛號郵件收件回執可佐（見本院卷一第11至14頁）。
㈤附表所示之支票正本現由被告執有中。
㈥原告於98年6月20日至98年10月19日間，在高雄市○○區○
○路○○號1樓以「米拉親子生活館」之名稱對外開店營業，嗣更名為「小豬媽媽童話廚房」之情，有原告以「米拉親子生活館」之名稱開店營業之照片及網頁影本（見本院卷一第
48、49頁）、原告現使用「小豬媽媽童話廚房」之招牌照片（見本院卷一第67、68頁）可參。
㈦被告於其奇摩部落格網站，張貼以「請共同抵制高雄親子餐
廳小豬媽媽童說廚房」為標題，內容記載「蔡承叡…不斷傷害米拉你們居心何在…」、「自己沒本事就不要盜用別人的創意與技術」、「這樣剽竊的行為形同盜匪，相信各位爸爸媽媽不屑也不願到這樣的人所開的店」等語，此有被告網路部落格列印資料可佐（見本院卷一第69至71頁）。
四、得心證理由㈠系爭加盟合約約定原告得使用「米拉親子生活館」名稱，是
否因楊麗娟註冊取得「米拉」商標權，而確定無法使用，原告加盟目的是否因此確定無法達成，被告對原告有無構成給付不能？⒈按商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之
目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」；商標法第62條規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」；又商標法第30條第1項規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」。次按，商業在同一直轄市或縣（市），不得使用與已登記之商業相同之名稱，但增設分支機構於他直轄市或縣（市），附記足以表示其為分支機構之明確字樣者，不在此限，商業登記法第28條第1項定有明文。
⒉查被告於94年8月30日以「米拉親子生活館」名稱向臺北市
政府商業處申請商業登記，營業項目為飲料店業、餐館業（見本院卷一第25頁），又訴外人楊麗娟於97年12月1日註冊取得第00000000號、圖樣中文為「米拉」、英文為「AMILA」之商標專用權，專用期限至107年11月30日，指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等商品之事實，詳如前述，再者，被告於99年間曾以「米拉親子生活館」向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請商標註冊，智財局於99年5月7日（99）慧商0511字第09990338340號函通知被告提出意見書，理由略以：本件商標圖樣上之「親子生活館」，使用於所指定之服務，有使服務相關消費者與服務性質、內容產生直接之聯想，當為服務之說明，且不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別；本件商標圖樣上之「米拉」與註冊第00000000號「米拉」商標圖樣相同/近似，復指定使用於同一或類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞等，此有智財局前揭函可稽（見本院卷二第87頁）。
⒊被告將「米拉」與「親子生活館」分開而同時使用於餐廳招
牌、名片上之事實，有被告店招照片及名片可證（見本院卷二第80、81頁），堪認被告除將「米拉親子生活館」作為商號名稱使用外，並將「米拉」作為表彰其服務之標識，藉以與他人之服務相區別，因此，被告於前開商標註冊取得專用權前，業已將「米拉」作為商標使用，揆諸前揭規定，被告固可能受善意使用之保護，惟僅止於被告在前開商標註冊前所開設之餐廳，不包括嗣後其授權原告使用之部分，亦即被告無權授與原告將「米拉」作為商標使用，而「親子生活館」部分為服務之說明，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，再觀諸系爭加盟合約約定，被告同意原告有條件使用「米拉親子生活館」名稱，例如加盟店之招牌、文宣、點餐文件與包裝材料，而所謂將「米拉親子生活館」使用於加盟店之招牌、文宣、點餐文件與包裝材料，顯係為行銷之目的，將「米拉親子生活館」使用於與服務有關之物件，藉以與他人之服務相區別，足以使相關消費者認識其為商標，而屬於商標之使用，是據上所陳，依據系爭加盟合約，被告授權原告將「米拉親子生活館」使用於加盟店之招牌、文宣、點餐文件與包裝材料，涉及商標之使用，而「親子生活館」為服務之說明，不具識別性，被告既無「米拉」之商標專用權，無授權原告使用「米拉」商標之權限，竟於系爭加盟合約中為前述授權，顯有違反商標法之相關規定。又原告主張其簽立系爭加盟合約給付加盟金之目的係為使用「米拉親子生活館」之「商標」，而衡諸常情，加盟之目的當然包括使用加盟主所有之商標、名稱，藉加盟主原已建立之商譽，提高其營業額，何況被告營業地點在臺北市，原告營業地點在高雄市，依據商業登記法第28條第1項規定，本不受商號名稱是否相同之限制，綜上，堪認原告前開主張為真實，因此，被告同意原告有條件使用「米拉親子生活館」之「商標」，顯然是被告履行系爭加盟合約之主要義務之一，然此義務因為違反商標法之規定，被告亦未向訴外人楊麗娟取得授權使用前開商標，堪認被告已陷於一部給付不能之狀況，而有不能履行之情事。
⒋被告簽立系爭加盟契約收取加盟金而授權原告使用「米拉親
子生活館」之範圍，既然涉及前開所述商標使用之方式，自負有使原告得依系爭加盟合約合法使用「米拉親子生活館」之義務，又被告既知悉「米拉親子生活館」僅為商號名稱，尚未申請商標註冊，而簽立系爭加盟契約授權原告使用「米拉親子生活館」之範圍，又涉及前述商標之使用而有違反商標法之情事，被告未查明上開情事，且於訂立系爭加盟契約前後，亦未積極取得前開商標專用權人之授權使用，被告對於前述一部給付不能狀況自有可歸責於己之事由。
㈡原告於98年10月19日以給付不能為由解除其與被告間系爭加
盟合約，是否生解除之效力？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條、第256條分別定有明文。次按，「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之…。」，民法第259條第1款至第3款亦定有明文。
⒉查系爭加盟合約陷於一部給付不能，且可歸責於被告，又原
告簽立系爭加盟契約之主要目的是使用「米拉親子生活館」於其店招、文宣等，詳如前述，且被告亦知悉上情，此有原告所提其於98年9月23日與代理被告簽立系爭加盟合約之代理人即被告配偶游維新之對話錄音光碟與譯文中（見本院卷二第37頁、第71至74頁），游維新一再強調原告使用「米拉親子生活館」沒有問題，即足證之，因此，本件有因可歸責於被告之事由，而有一部給付不能之情事，而此給付一部不能，使原告簽立系爭加盟合約之主要目的無法達成，堪認其他部分之履行，於原告無利益，依前揭之民法規定，原告得解除系爭加盟合約。從而，原告於98年10月19日寄發存證信函予被告，表示依民法第226條、第227條及第256條規定，向被告為解除系爭加盟合約之意思表示，洵屬有據，而被告業於98年10月20日收受該存證信函，故系爭加盟契約因原告行使解除權而溯及失效，原告依據民法第259條第1款、第2款規定，請求被告返還已交付之加盟金50萬元及如附表所示之支票，為有理由。
⒊被告辯稱其已向原告履行提供經營管理技術及設備、輔導營
業之其他契約義務，被告對原告並非全部給付不能，故原告仍應給付被告相當於原告履行提供經營管理技術及設備、輔導營業之其他契約義務之加盟金即對價等語，原告則稱被告根本未曾至原告處所輔導或指導，設備部分所有權仍屬被告所有，且提供設備部分亦非系爭加盟合約之義務及加盟金之對價等語。查被告並未舉證證明其有提供原告經營管理技術、輔導原告營業之事實，其上開所辯，自難採信，至於提供設備部分，依據系爭加盟合約第6條約定，係由原告另行負擔費用，與加盟金無關，而依系爭加盟合約第7條約定所提供之設備，例如開水機、濾水設施、咖啡機具、磨豆機、水槽、工作臺、蛋糕櫃等，係一般之設備，顯非原告與被告簽立系爭加盟合約並給付加盟金之主要目的，被告辯稱其可因此無庸返還加盟金，亦無理由。
㈢本件縱使有原告主張其若知被告無「米拉親子生活館」之商
標專用權，即不欲簽立系爭加盟合約之情事，然原告已於98年10月20日解除系爭加盟合約，即無庸再行斟酌上情，併此敘明。
㈣原告本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償300,000元，
是否可採？⒈被告於附表所示支票屆期後提示之行為，是否係出於侵害原
告票據信用之故意？原告請求被告賠償其非財產上損害10萬元，是否有據？按發票人應照支票文義擔保支票之支付，票據法第126條定有明文。次按票據所以為非要因證券，係因票據上之權利義務，僅因票據行為而發生，與票據授受之原因如何無關，此有最高法院70年度台上字第2949號判決要旨可資參照。查原告主張被告在其於98年10月20日依法解除系爭加盟合約後，仍於98年10月30日提示附表所示之支票，故意侵害原告支票信用云云，然支票為支付工具，具無因性，原告既然簽發附表所示之支票予被告，即應依該支票文義擔保支票之支付，被告以執票人身分向付款人提示付款，乃其權利之行使，難謂有何故意不法侵害原告之信用等權利之情事，原告若認其無支付該支票票款予被告之義務，得聲請假處分等救濟方式，原告捨此不為，就此部分尚難認被告有何侵權行為。
⒉原告民法第18條第1、2項、第195條規定，以被告侵害原告
人格權為由，請求被告賠償20萬元，並請求防止被告再行侵害原告人格權之行為，有無理由？按司法院釋字第五○九號解釋意旨，乃在衡平憲法所保障言論自由與名譽權之兩種法益，於民事案件中應有其適用，是以，行為人雖不能證明其言論內容為真實，但依行為人所提證據資料足使其有相當理由確信為真實者，即難謂係不法侵害他人之權利，而令負侵權行為之損害賠償責任，此有最高法院98年度台上字第1562號判決要旨可資參照。查被告固於其奇摩部落格網站，張貼以「請共同抵制高雄親子餐廳小豬媽媽童說廚房」為標題，內容記載「蔡承叡…不斷傷害米拉你們居心何在…」、「自己沒本事就不要盜用別人的創意與技術」、「這樣剽竊的行為形同盜匪，相信各位爸爸媽媽不屑也不願到這樣的人所開的店」等語，詳如前述，惟被告辯稱原告盜用其親子用餐情境之創意，即用餐區與親子區不作隔間，其前揭所述是真實等語，且原告亦不否認伊所經營餐廳之內部陳設與被告所經營之餐廳相似（見本院卷二第126頁），此亦有被告所提其餐廳內部之照片可佐（見本院卷二第93至96頁），原告雖稱麥當勞餐廳也有親子遊樂區，親子共同用餐不是被告創意，然被告所經營餐廳之內部陳設與麥當勞餐廳究難謂相同，而原告所經營餐廳之內部陳設又與被告所經營之餐廳相似，被告前揭所述即與真實無違，且非涉及私德事項，揆諸前揭最高法院判決要旨，被告不負侵權行為之損害賠償責任，又原告請求防止被告再行侵害原告人格權之行為，亦無理由。
五、綜上所述，原告依解除系爭加盟合約後之回復原狀義務，依民法第259條第1款、第2款規定，請求被告給付50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月29日起至清償日止，按週年利率5%之利息，及請求被告返還如附表所示之支票，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。本件兩造陳明就判決主文第一項部分願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已明，兩造本訴部分之其餘攻擊防禦方法及其他爭點，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
乙、反訴部分：
壹、程序部分按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。經查，本件反訴被告即原告依系爭加盟合約約定，起訴請求反訴原告即被告返還其所交付之加盟金50萬元；反訴原告則主張依系爭加盟合約約定，無須返還，且反訴被告仍應給付加盟金尾款與違約金，而提起反訴請求反訴被告給付尚欠之加盟金48萬元及違約金20萬元，是本件反訴標的與本訴之標的及其防禦方法間自有牽連關係，揆諸前揭說明，被告即反訴原告自得提起本件反訴。
貳、實體部分
一、反訴原告即被告主張：㈠兩造於98年4月22日簽訂系爭加盟合約，約定反訴被告即原
告應給付98萬元加盟金，反訴被告並已於高雄市○○區○○路○○號1樓以「米拉親子生活館」之名稱開店營業，反訴原告業已依約履行完畢，反訴被告雖依約給付反訴原告50萬元之加盟金，然另為給付48萬元加盟金所簽發之如附表所示支票，經反訴原告屆期提示後，以反訴被告存款不足為由遭退票，至今仍未給付。
㈡依據系爭加盟合約第13條約定：「乙方（指反訴被告）於訂
約日起，如有違反約定之事項，或自行終止合約，均應給付甲方（指反訴原告）新臺幣貳拾萬元之違約金。」，而反訴被告早已使用「米拉親子生活館」之名稱開店營業，竟張冠李戴以「米拉（AMILA）」此名稱業經他人為商標之註冊為由而拒絕給付反訴原告加盟金尾款48萬元，並以反訴原告給付不能進而解除契約，顯見反訴被告有上開約定所稱之違反給付加盟金之約定及「自行終止合約」等違約情事，反訴原告自得依上開約定請求反訴被告給付20萬元之違約金。
㈢反訴原告並非全部給付不能，反訴被告仍需給付相當對價：
縱認反訴原告依約有使反訴被告使用前述「米拉」商標之義務，因反訴原告已向反訴被告履行提供經營管理技術及設備、輔導營業之其他契約義務，並非全部給付不能，反訴被告仍應給付反訴原告相當於反訴原告履行提供經營管理技術及設備、輔導營業之其他契約義務之加盟金即對價，而非無庸給付全部加盟金。
㈣反訴被告於98年間所以願意加盟反訴原告經營之「米拉親子
生活館」，係因反訴原告所經營之「米拉親子生活館」提供便於親子共同用餐、各年齡層之兒童均可以邊用餐邊玩樂的環境為特色，而此類餐廳於全國各地均極為少見，故反訴被告有意仿照反訴原告之經營模式，於高雄另闢一相同之餐廳經營，兩造於磋商加盟細節後，於系爭加盟合約第1條約定反訴被告可使用反訴原告所有之「米拉親子生活館」此名稱，另於前言及第7條約定反訴原告需提供反訴被告經營管理技術、輔導反訴被告營業、供應反訴被告營運所需之訓練課程及設備等，而系爭加盟合約所約定之98萬元加盟金，除為反訴被告使用反訴原告所有之「米拉親子生活館」此商號名稱之對價外，另亦為反訴原告提供經營管理技術及設備予反訴被告、輔導反訴被告營業之對價，反訴被告因而自98年6月20日至同年10月19日在高雄市○○區○○路○○號1樓以「米拉親子生活館」之名稱開店營業，反訴原告即屬業履行契約義務，反訴被告自無不支付加盟金之理。
㈤反訴聲明：爰依系爭加盟合約第4條、第13條之約定及票據
法第126條之規定，請求反訴被告給付68萬元，及其中48萬元部分自98年10月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息，其中20萬元部分自99年2月1日反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告無需支付反訴原告加盟金尾款48萬元：
⒈反訴被告與反訴原告簽立系爭加盟合約及依約給付反訴原告
高額加盟金98萬元之主要目的，係反訴被告誤認反訴原告有「米拉親子生活館」之商標權而願意簽約付費合法使用該名稱，而「米拉親子生活館」之商號名稱中，「米拉」業經訴外人楊麗娟註冊於餐飲、飲食、小吃類之商標文字，反訴原告所使用之商號名稱「米拉親子生活館」顯係已使用到他人已註冊之商標作為自己之商號名稱，而非僅近似他人商標之問題，依商標法第62條第1款之規定，此商號名稱涉及侵害商標權之侵權行為，而為非法使用，故反訴被告給付反訴原告高額之加盟金卻係非法使用他人已註冊之商標，此顯非反訴被告加盟及給付高額加盟金之目的，反訴原告明知並無中文名稱「米拉」之商標權，竟告知反訴被告有權使用及授權伊使用，導致伊誤認反訴原告有此資格而與其簽訂系爭加盟合約，反訴原告有給付不能之情形，反訴被告已依法解除契約及撤銷錯誤之意思表示，系爭加盟合約自始無效，反訴原告當不得以無效之系爭加盟合約向原告請求未付加盟金48萬元。
⒉反訴被告於簽立系爭加盟合約前，已於96年9月8日自行自費
參加行政院勞工局職業訓練局輔助辦理之「西點烘焙巧手班」60小時結業、98年3月12日參加救國團附設短期補習班義式地中海廚房結業，並於加盟期間之98年6月25日參加行政院青年輔導委員會「98年度青年創業知能育成專班」研習，此皆係原告為自行開業而自費學習，所謂經營管理技術方面，反訴原告根本未曾至反訴被告處所輔導或指導。
⒊提供部分設備部分，依系爭加盟合約第14條已載明，反訴原
告所提供之設備，所有權係仍歸屬反訴原告，且反訴被告所給付之加盟金全係使用「米拉」親子生活館之對價，與反訴原告所稱之提供設備無關。
㈡被告即反訴原告請求20萬元之違約金，並無理由：
反訴原告於簽立系爭加盟合約時並無「米拉」商標權，反訴原告使用已屬違法，竟仍與反訴被告簽立系爭加盟合約，使反訴被告亦有違法侵權之行為，反訴被告業已依法解除契約或撤銷意思表示，反訴被告並無違約的情事，反訴原告請求違約金並無理由。
㈢反訴聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、得心證之理由：㈠系爭加盟合約是否仍有效存在？反訴原告依系爭加盟合約或
依票據法第126條規定，請求反訴被告給付加盟金或票款48萬元本息，有無理由？⒈查系爭加盟合約有一部給付不能，且其餘之給付對反訴被告
並無利益，反訴被告業於98年11月20日依法解除系爭加盟合約之事實，詳如前述，是系爭加盟合約業經解除而溯及失效，反訴原告依據系爭加盟合約請求反訴被告給付加盟金48萬元，自屬無據。
⒉按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗
辯之事由對抗執票人，但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。是票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，此亦有最高法院46年台上字第1835號判例要旨可資參照。查反訴被告係為支付系爭加盟合約之加盟金，始簽發附表所示之支票予反訴原告，系爭加盟合約業經解除而溯及失效，反訴被告自無給付加盟金之義務，揆諸前揭規定及最高法院判例要旨，得以對抗執票人即反訴原告，而拒絕給付附表所示支票之票款。
㈡反訴被告有無未依約給付加盟金、自行終止合約之違約情事
？反訴原告依系爭加盟合約第13條約定，請求反訴被告給付20萬元違約金，是否有據？承上所述，系爭加盟合約業經反訴被告依法解除而溯及失效，反訴被告因此未給付加盟金，並無違約情事，是反訴原告依據系爭加盟合約，請求反訴被告給付違約金20萬元，亦無所據。
四、綜上所述，反訴原告依據系爭加盟合約第4條、第13條之約定及票據法第126條之規定，請求反訴被告給付68萬元，及其中48萬元部分自98年10月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息，其中20萬元部分自99年2月1日反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已明，兩造反訴部分之其餘攻擊防禦方法及其他爭點，經審酌後於判決之結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴
原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
民事第五庭 法 官 賴秀蘭中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
書記官 李佩芳┌──────────────────────────────┐│附表： │├────┬──────┬──────┬─────┬─────┤│ 發票人 │付款人 │發 票 日 │ 票面金額 │支票號碼 ││ │ │ │（新臺幣）│ │├────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│蔡承叡 │安泰商業銀行│98年10月30日│48萬元 │AZ0000000 ││ │新店分行 │ │ │ │└────┴──────┴──────┴─────┴─────┘