臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4820號原 告即反訴被告 林宜文訴訟代理人 林宜得反訴被告 林宜得
林宜永被 告即反訴原告 林蘇絹訴訟代理人 簡炎申律師上列當事人間請求毗鄰土地位置互換事件，經本院於民國100年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應連帶將坐落臺北市○○區○○段二小段五五八之二地號土地上如附圖所示斜線部分（面積十二平方公尺）之地上物拆除，將該部分土地返還反訴原告，並自民國一百年三月二十五日起至返還土地之日止按月連帶給付反訴原告新臺幣壹萬貳仟元。
反訴訴訟費用新臺幣貳萬貳仟貳佰叁拾陸元由反訴被告連帶負擔。
本判決於反訴原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由程序部分：
㈠按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原
告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」民事訴訟法第259條定有明文。本件原告起訴求為判決將原告所有坐落臺北市○○區○○段2小段558地號土地（面積29.75平方公尺，下稱系爭558地號土地），按相同面積，與被告所有同小段558-2地號土地（下稱系爭558-2地號土地）位置互換，被告則於言詞辯論終結前之民國99年11月11日對原告提起反訴，聲明請求原告將系爭558-2地號土地上如附圖所示斜線部分之地上物（下稱系爭地上物）拆除，將該部分土地返還被告，並自訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止按月給付原告新臺幣（下同）1萬元，核其標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告
同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項亦有明文。反訴原告於99年12月27日追加林宜得、林宜永為反訴被告，並變更聲明請求反訴被告連帶拆除系爭地上物及返還系爭558-2地號土地如附圖所示斜線部分，並自訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止按月連帶給付原告1萬元，嗣於100年1月5日就金錢請求部分變更聲明請求反訴被告自訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止按月連帶給付原告12,000元，復於100年4月21日變更聲明請求反訴被告自100年3月25日起至返還土地之日止按月連帶給付反訴原告12,000元，反訴被告對於上開變更、追加均無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更、追加。
本訴部分：
㈠原告主張：被告與林宜得、林宜永於76年間合資購買臺北市
○○區○○段○○段○○○○號土地（面積119平方公尺，約36坪，下稱舊558地號土地），被告登記取得應有部分2分之1，林宜得、林宜永登記取得應有部分各4分之1，3人於76年3月5日訂立「持分土地地上權分配使用協議書」（下稱76年協議），並約定林宜得實際使用東側面寬14尺部分設攤位，攤位後方設公用廁所並供被告放置大型冰庫。嗣林宜永之應有部分於84年12月30日經拍賣由訴外人蔡丁元買受。蔡丁元於86年間訴請分割舊558地號土地，經臺灣臺北地方法院86年度訴字第4323號判決准予分割，按使用狀況，由林宜得分割取得系爭558地號土地，被告分割取得系爭558-2地號土地，蔡丁元分割取得同小段558-3地號土地；林宜得於94年9月15日將系爭558地號土地出售原告。舊558地號土地分割後，林宜得、被告與蔡丁元仍按76年協議使用，且因林宜得之攤位占用被告部分土地，被告之攤位亦占用蔡丁元之土地約6平方公尺，故林宜得及原告按月補賠蔡丁元12,000元迄今。
詎被告近日要求原告按分割後之界址使用，致原告之攤位面寬將由14尺縮減為8.5尺，影響原告生意，有違76年協議及誠信原則。原告因情事變更，得依民法第227條之2、第148條及民事訴訟法第397條規定，請求被告與原告互換土地位置，若不能互換，應取消分割線等情。求為將原告所有系爭558地號土地，按相同面積，與被告所有系爭558-2地號土地位置互換之判決。
㈡被告辯稱：原告係於94年9月15日因買賣取得系爭558地號土
地，非76年分管協議或舊558地號土地分割判決之當事人，且舊588地號土地經判決分割後已完成分割登記，無從適用民事訴訟法第397條規定另行起訴，原告與被告間亦無契約關係，無從依民法第227條之2規定請求等語。聲明請求駁回原告之訴。
㈢兩造不爭執事項（參見本院卷第58頁之100年1月4日言詞辯論筆錄）：
⒈被告與林宜得、林宜永於76年間合資購買舊558地號土地
（面積119平方公尺，約36坪），被告登記取得應有部分2分之1，林宜得、林宜永登記取得應有部分各4分之1，3人於76年3月5日訂立「持分土地地上權分配使用協議書」，約定：「此地為三角洲形屬畸零地」，被告使用中間約18坪、林宜得使用前長方形約9坪、林宜永使用後三角形約9坪，林宜得所使用前長方形後方小三角形處設廁所約2坪，為公用之地，「本協議此地未改建大樓以前永屬有效」等語。嗣林宜永之應有部分於84年12月30日經拍賣由訴外人蔡丁元買受。
⒉蔡丁元於86年間訴請分割舊558地號土地，經臺灣臺北地
方法院86年度訴字第4323號判決（87年8月19日確定，下稱系爭確定判決）准予分割後，林宜得已就分割所得29.75平方公尺部分辦理登記為單獨所有之系爭558地號土地，並於94年9月15日出售予原告；被告亦於94年7月27日就分割所得59.5平方公尺部分辦理登記為單獨所有之系爭558-2地號土地，蔡丁元同日就分割所得29.75平方公尺部分辦理登記為單獨所有之558-3地號（此部分於87年11月26日逕為分割出558-4地號，餘面積24.75平方公尺）。
㈣本院之判斷：
⒈按確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情
事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果，民事訴訟法第397條第1項前段定有明文。本件原告雖主張：舊558地號土地經系爭確定判決分割後，兩造仍依76年協議使用，惟近日被告要求原告依分割後之界址使用，屬情事變更，且原告之攤位面寬將因此由14尺縮減為8.5尺，顯失公平等語，請求將系爭確定判決命分割為兩造所有之土地位置互換或取消分割線，惟被告否認之。經查，舊558地號土地經系爭確定判決分割後，共有人均已按分割所得範圍辦理登記為單獨所有，為兩造所不爭執，系爭確定判決之內容顯已實現，何況原告並非系爭確定判決之當事人，自不得依上開規定更行起訴，請求變更系爭確定判決所命給付或其他原有效果。
⒉又原告雖主張併依民法第227條之2、第148條規定，請求
變更系爭確定判決之給付或其他原有效果，惟民法第227條之2係規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、民法第148條係規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，均屬實體權利義務關係之規定，尚非原告起訴請求變更系爭確定判決所命給付或其他原有效果之依據。
⒊從而，原告依上開規定請求變更系爭確定判決所為分割方
法，將兩造所有之土地位置互換或取消分割線，並無理由，應予駁回。
反訴部分：
㈠反訴原告主張：反訴被告未經反訴原告同意，無權占用反訴
原告所有系爭558-2地號土地如附圖所示斜線部分設置系爭地上物；縱認兩造間曾有使用借貸關係，反訴原告已於起訴時終止之。系爭558-2地號土地毗鄰臺北市中央果菜市場，反訴被告占用其中如附圖所示斜線部分，除自行設攤賣豬肉外，亦出租他人設攤賣水果及福州丸，受有相當於租金之不當得利，且獲利甚豐。反訴原告得依民法第185條第1項、第767條、第179條規定，請求反訴被告連帶拆除系爭地上物，將所占用之土地返還反訴原告，並連帶賠償反訴原告之損害等語，求為判命反訴被告連帶將系爭558-2地號土地上如附圖所示斜線部分（面積12平方公尺）之地上物拆除，將該部分土地返還反訴原告，及自反訴理由續㈠狀繕本送達反訴被告之翌日即100年3月25日起至返還土地之日止按月連帶給付反訴原告12,000元之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告辯稱：反訴被告共同使用系爭558-2地號土地如附
圖所示斜線部分，係依76年協議使用，非無權占有。舊558地號土地原共有人曾訂立76年協議，並約定林宜得實際使用東側面寬14尺部分設攤位賣豬肉，攤位後方2坪土地設公用廁所及供被告放置大型冰庫，該協議於改建大樓以前永久有效，使用狀況維持20幾年迄今，且因反訴原告占用蔡丁元之土地約6平方公尺，反訴被告與蔡丁元訂立租賃契約，每月代替反訴原告支付12,000元給蔡丁元，反訴原告之請求違反兩造間之協議，顯無理由等語。聲明請求駁回反訴及其假執行之聲請。。
㈢本院之判斷：
⒈反訴被告不爭執共同使用反訴原告所有系爭558-2地號土
地如附圖所示斜線部分面積12平方公尺，惟辯稱係依兩造間之協議使用，反訴原告則否認之。經查：
⑴反訴被告雖主張依76年協議使用系爭558-2地號土地如
附圖所示斜線部分，然76年協議係舊558地號土地之共有人即反訴原告與反訴被告林宜得、林宜永所訂立，依其名稱「持分土地地上權分配使用協議書」及第2條「三人合資共同購買依出資比例，…地面使用如下：…」之約定（見本院卷第23頁），顯為共有人之分管協議，僅得於共有關係存續中拘束各共有人。而舊558地號土地既於87年8月19日經法院判決分割確定且完成分割登記，共有關係已消滅，縱然上開分管協議第2條第5項約定「本協議此地未改建大樓以前永屬有效」，亦不能拘束分割後之各筆土地所有人。反訴被告主張依協議有權使用，並無理由。
⑵次按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；
未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」民法第470條定有明文。縱然舊558地號土地於87年8月19日經法院判決分割確定後，反訴原告曾同意反訴被告使用系爭558-2地號土地如附圖所示斜線部分，惟反訴原告已於99年11月11日起訴時向反訴被告表示終止使用借貸關係，則自此以後反訴被告亦不再有使用之權利。
⑶至於反訴被告辯稱：反訴原告占用蔡丁元之土地，反訴
被告與蔡丁元訂定租賃契約，每月代替反訴原告支付12,000元給蔡丁元等語，所稱租賃關係存在於反訴被告林宜得與蔡丁元之間（參見本院卷第40頁之租賃契約書），與反訴原告無涉，不能因此認為反訴被告有權使用系爭558-2地號土地如附圖所示斜線部分。
⑷綜上，反訴被告辯稱有權使用系爭558-2地號土地如附
圖所示斜線部分，並不足採，反訴原告主張反訴被告共同不法侵害反訴原告該部分土地所有權，請求反訴被告拆除系爭地上物，將該部分土地返還反訴原告，為有理由，應予准許。
⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文；無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。反訴原告主張反訴被告共同不法侵害反訴原告就附圖所示斜線部分土地之所有權既有理由，則反訴原告主張反訴被告因無權占有該部分土地而獲得相當於租金之利益，反訴原告則因無法使用該部分土地而受損害，請求反訴被告自反訴理由續㈠狀繕本送達反訴被告之翌日即100年3月25日起將所獲得之利益連帶賠償反訴原告，為有理由。次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，固以不超過該土地申報價額年息10%為限；惟城市地方供營業用之土地，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供建築住宅使用之土地可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年3月1日94年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。本件經審酌系爭558-2地號土地面臨臺北市○○路，毗鄰臺北市中央果菜市場（參見本院卷第69頁之100年2月16日勘驗測量筆錄、第33、88至90頁之照片），以及反訴被告陳稱：其占用如附圖所示斜線部分，除自行擺設豬肉攤外，亦以每月6,000元出租他人擺設水果攤，反訴原告佔用蔡丁元之土地約6平方公尺，反訴被告每月代替反訴原告支付12,000給蔡丁元等情（參見本院卷第37頁之反訴答辯狀、第97頁之100年4月21日言詞辯論筆錄），則反訴原告主張反訴被告占用系爭558-2地號土地如附圖所示斜線部分共12平方公尺，供商業使用，所獲利益甚豐，請求反訴被告按月連帶賠償12,000元，應認適當。
⒊從而，反訴原告依民法第185條第1項、第767條、第179條
規定，請求反訴被告連帶將坐落系爭558-2地號土地上如附圖所示斜線部分（面積12平方公尺）之地上物拆除並將該部分土地返還反訴原告，另自100年3月25日起至返還土地之日止按月連帶給付反訴原告12,000元，均有理由，應予准許。反訴原告陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，併依職權酌定相當之擔保金額，宣告反訴被告預供擔保後免為假執行。
⒋本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張
舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
⒌反訴訴訟費用為裁判費17,236元、測量費5,000元，共計22,236元，應由反訴被告連帶負擔。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由。
依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 林玲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 劉碧輝