臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第525號原 告即反訴被告 徐國良被 告即反訴原告 黃秋菊訴訟代理人 吳西源律師訴訟代理人 余宗旭上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國100 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣新臺幣叁佰伍拾萬元，及自民國99年11月6日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」民事訴訟法第
259 條定有明文。本件反訴原告民國99年10月15日以原告為反訴被告提起反訴，主張反訴被告於97年4 月21日向反訴原告借款新臺幣（下同）350 萬元，並有利息之約定，反訴被告同時簽發同額本票，且提供其所有之不動產設定最高限額抵押權及辦理信託登記，惟反訴被告僅給付97年4 月21日起至97年10月20日止之利息，即未再依約付息，反訴原告自得依兩造間借款契約之法律關係，請求被告給付未付利息等語（見本院卷第108 頁）。經核，反訴原告前揭主張與本訴訴訟標的之攻擊防禦有牽連之關係，是揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告（即反訴被告）主張：其所有之坐落臺北市○○區○
○段一小段18之9 地號、權利範圍57000分之373之土地暨其上建號為臺北市○○區○○段一小段4413建號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○號6 樓之建物（下稱系爭不動產），於97年4 月24日向臺北市松山地政事務辦理設定525 萬元之最高限額抵押權予被告，並依信託法之相關規定，辦理信託登記予被告所指定之訴外人余漢科所有，以為原告向被告所負債務之擔保。嗣被告以原告對其所負之350 萬元債務，已屆清償期未清償為由，除向本院聲請裁定准予拍賣抵押物外，並進而向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院執行處以98年度民司執卯字第62160 號受理在案；且被告復持原告於97年4 月21日簽發面額350 萬元、到期日97年10月21日之本票乙紙，另向本院聲請本票裁定，亦經本院於97年11月21日以97年度票字第37003 號民事裁定准許在案。然被告並未將原告所借350 萬元之款項交付，是被告對原告之350 萬元借款債權及本票債權均不存在，原告即得於強制制執行程序終結前，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院前開拍賣抵押之強制制執行程序。
又系爭不動產係於97年4 月21日因簽立信託契約而發生信託關係，而抵押權登記日期則為97年4 月24日，是上開抵押權設定既非發生在信託關係發生以前，則依信託法第12條之規定，被告亦不得對系爭不動產為強制執行。為此，原告提起本件債務人異議之訴，並依民事訴訟法第247 條第1 項、強制執行法第14條第2 項、信託法第12條規定，請求撤銷系爭強制制執行程序等語。並聲明：
⒈確認原告與被告間於97年4 月21日以原告為借款人，金額為350 萬元之借款債權不存在。
⒉確認被告持有原告所簽發發票日為97年4 月21日、面額
350 萬元、到期日97年10月21日之本票1 紙之本票債權不存在。
⒊本院98年度司執字第62160 號強制制執行事件之執行程序應予撤銷。
㈡被告（即反訴原告）則以：
⒈依由兩造所簽立之借貸契約書第一條約定，堪認原告於
97年4 月21日簽立借貸契約當時，即已收到被告所交付之350 萬元借款。且被告確實有交付借款350 萬元予原告，原告為擔保如期清償被告之借款，並同時簽發擔保本票及提供系爭不動產設定最高限額抵押權525 萬元予被告，且信託登記予被告指定之訴外人余漢科，顯見原告明知系爭不動產除設定抵押權予被告外，尚信託直記於被告指定之人，原告辯稱不知信託登記等情，實與事實不符。況衡諸常情，若原告未收到被告交付之350 萬元借款，何以原告提供系爭不動產設定抵押權予被告？又為何信託登記予被告指定之人？若原告未收到借貸款項，為何原告於97年5 月6 日取回已完成設定抵押權及信託登記之印鑑章時，未提出爭執；遑論，原告於97年
5 月6 日簽立領取證明時，復開立6 萬8000元之代書費用予代書，益證原告早已取得350 萬元之借款，始會於代書辦妥抵押及信託登記後，均未提出任何爭執及交付代書費。
⒉被告於97年4 月21日係委由被告之夫余宗旭在其陽信銀
行000000000000之帳戶內提領350 萬元現金，並會同訴外人高子右及簡水德（展旺代書事務所代書）至松山地政事務所與原告就系爭不動產設定第二順位抵押權人彭仲明之代書及其代收人宋振德會面，被告之夫余宗旭當場交付300 萬元予彭仲明之代收人宋振德清點收迄，以塗銷系爭不動產之第二順位抵押權人彭仲明之300 萬元借款，另50萬元部分由余宗旭當場交給簡水德再帶至原告公司交予原告。另兩造間就該借款之利息約定為每月
3 分，即350 萬元之借款每月利息為10萬5000元，並於97年4 月21日被告交付350 萬元予簡水德代書以轉交予原告時，原告同意先支付3 個月利息31萬5000元，及至97年7 月21日原告再支付被告3 個月利息31萬5000元之支票予被告，且該利息支票亦已如期兌限。則若原告未收到被告之350 萬元借款，為何同意於97年4 月21日、97年7 月21日分別支付利息予被告，顯見原告確實有收到350 萬元之借款。
⒊又原告既已收到被告350 萬元之借款，且原告亦提供系
爭不動產設定抵押予被告，並信託登記予被告指定之余漢科，兩造間借款債權債務關係即已成立。是因原告於屆期未如期履行，被告自得本於兩造間債權債務關係，聲請人抵押物拍賣裁定，並得就原告交付被告之本票聲請裁定後為強制執行，原告請求撤銷該強制制執行程序，並無理由。
⒋原告將系爭不動產設定抵押權予被告之時間為97年4 月
24日，而原告同意將系爭不動產為信託登記之時間則為97年4 月25日，是系爭不動產設定抵押登記在前，信託登記於後。惟原告係於97年4 月21日向原告借款350 萬元，乃係發生於設定抵押權及信託登記前，則信託前存在於系爭不動產之抵押權利，抵押權人仍得依法為強制執行，俾為保護信託登記前已存在於該財產之權利，並得避免債務以信託登記而脫免其應負之清償責任。
⒌並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告（即本訴被告）主張：
反訴被告於97年4 月21日向反訴原告借款350 萬元，利息約定每月3 分，反訴被告並簽發同額本票，且提供其所有之系爭不動產為反訴原告設定最高限額抵押權525 萬元，及將系爭不動產信託登記予反訴原告指定之余漢科，嗣反訴被告業已給付97年4 月21日至97年10月20日每月3 分之利息，總計63萬元。詎料反訴被告迄未清償任何本金，並自97年10月21日起亦未給付約定利息，顯已遲延還款，依民法第205 條、第233 條之規定，反訴原告即得請求反訴被告給付自97年10月21日起至清償日止按本金350 萬元計算年息20％之利息。為此，爰依兩造間借款契約之法律關係，請求反訴被告給付未付之利息等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告按本金350 萬元，自97年10月21日起至清償日止，按年息20％計算之利息。
㈡反訴被告（即本訴原告）則以：
反訴原告並未交付反訴被告所借350 萬元之款項，兩造間即無任何借款債權債務關係存在，反訴原告請求反訴被告給付遲延利息，並無理由等語，資為抗辯。
並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造曾於97年4 月21日簽訂被證1 之借貸契約書。
㈡原告曾開立發票日95年4 月21日、到期日97年10月21日、
票面金額350 萬元之本票乙紙交予被告收執。被告持系爭本票聲請裁定准許強制執行，經本院於97年11月21日以97年度票字第37003 號民事裁定准許在案（見本院調閱之97年度票字第37003 號民事卷宗）。
㈢原告所有之坐落臺北市○○區○○段一小段18之9 地號、
權利範圍57000 分之373 之土地暨其上建號為臺北市○○區○○段一小段4413建號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○號6 樓之建物，於97年4 月24日向臺北市松山地政事務辦理設定525 萬元之最高限額抵押權予被告（被證6 ）。
㈣被告向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以98年度司拍字
第14號民事裁定准許在案，被告以該拍賣抵押物裁定為執行聲請強制執行，亦經本院民事執行處以98年度司執字第62160 號執行事件執行。
㈤系爭不動產於97年4 月25日辦理信託登記予訴外人余漢科
（被證6 ）
四、本件兩造爭執之要旨：㈠本訴部分：
⒈被告是否確曾交付借款350 萬元予原告？⒉原告以被告對其並無350 萬元之借款債權及本票債權存
在為由，而請求撤銷系爭強制制執行程序，有無理由？⒊原告得否以系爭不動產為信託財產，不得強制制執行為
由，而請求撤銷系爭強制制執行程序？㈡反訴部分：
反訴原告依借款契約請求反訴被告給付按本金350 萬元，自97年10月21日起至清償日止按年息20％計算之利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠本訴部分：
⒈被告是否確曾交付借款350 萬元予原告？
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證
之責任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。被告既抗辯兩造有350萬元之借貸契約存在，被告自應就系爭借貸契約成立之事實，及被告業已交付該350萬元借款之事實負舉證責任。
⑵原告雖堅稱未曾收受系爭借款，並以前開情詞置辯，然查：
①被告借款予原告前，曾要求原告提供系爭房地為擔
保在其上設定抵押權，並將上開不動產為信託登記，此有原告97年4月20日書立之授權書（本院卷㈠
33 頁）及抵押權設定契約書（本院審訴卷被證2號）在卷可證，被告因此取得原告之印鑑章及原告提供之相關文件，俟被告委託代書簡水德辦理完畢後，證人簡水德返還前開印鑑章，並由原告於97年5月6日開具領取證明（本院卷㈠32頁）。由以上事實可知，如被告未曾交付借款，則被告可發現其權狀原先之抵押權遭塗銷登記，亦可發現新設定抵押權予被告，何以原告從不異議，並在97年5月6日尚開具前開領取證明表示已回印鑑章之意？被告抗辯原告未交付借款，仍開具領取證明，未有何意見，實與常情不符。
②再觀系爭借貸契約書第一條約定「借貸金額新台幣
叁佰伍拾萬元整，業經貸與人親自交付予借用人收領，不另立收據」，原告對於該借貸契約形式真正並不爭執，足信為真實。該借貸契約第2條原本約定「惟借用人之清償期限，應自收到貸與人所發清償通知之翌日起三日內，將借貸本息一併返還予貸與人」之「三日」劃除，改成「十五日」後蓋上原告之印章，足徵原告簽訂契約時已詳予檢視系爭契約之各約款內容，如原告未收到系爭借款（本案係被告代原告向第三人彭仲明清償，詳后述之），，原告為智慮成熟之成年人，何以要簽署系爭借貸契約？③原告雖否認被告曾交付350萬元借款，亦否認被告
將該款項其中300萬元清償原告對彭仲明之債務，然承辦該案之代書，即證人簡水德證稱略以；系爭房地之信託及抵押權設定登記都由伊辦理，伊辦理之前，上面還有彭仲明的抵押權300萬元，辦理抵押和信託當天，彭仲明派一位宋先生到，余宗旭交付350萬元給伊，伊再交給宋先生300萬元，宋先生交付清償證明及印鑑證明，同時辦理塗銷抵押權和設定登記。剩餘之50萬元，扣除三個月利息10萬5000 元，余宗旭這邊有個中間人要抽6%的手續費共21萬，代書費是4萬多，這50萬是不夠的，所以原告開了一張6萬8000元的票給我等語（本院卷㈠135-140頁），雖原告仍否認證人簡水德之證詞，並辯稱：係伊自己清償彭仲明之債務，非被告代償云云。然觀被告提出台北市光特版電傳資訊系統所載，原告設定抵押權予被告之日期為97年4月24日、原告清償對彭仲明債務之日期亦為97年4月24日，此有被告提出該資訊系統影本在卷可稽（本院卷㈠42、43頁），足見證人簡水德證稱同時辦理塗銷彭仲明之抵押權，再設定抵押權予被告為可採信；再者，原告97年4月29日簽署之房地產登記費用收據明細表（本院卷㈠102頁），其上記載「抵押權設定登記1件，金額5000元」、「塗銷登記1件，金額2000元」、「信託設定1件，金額2萬元」、「登記規費1件，金額1萬500元」、「書狀費1件，金額240元」、「謄本費1件，金額300元」、「文書費1件，金額3000元」，總計費用為4萬3951元，如系爭房地未由證人簡水德辦理塗銷抵押權登記，何來由簡水德塗銷之費用？且該明細表制作時間為97年4月29日，如原告未曾委任證人簡水德塗銷抵押權，其簽署該明細表時，對於制作時間及明細內容定有意見，足徵原告對系爭借款係用來清償其對彭仲明之債務知之甚明。
④證人高子右具結後證稱略以：我有去過原告家看房
子，因為要評估看可不可以借，原告跟我說要還抵押權300萬元，他說是跟一位朋友借的，我就向原告要電話，後來有見過彭仲明，也有去彭仲明公司，後來就約時間去地政，余宗旭帶了350萬元，我就把錢交給證人簡水德，宋先生也到，因為證人簡水德跟宋振德核對資料，我有看到簡水德交付300萬元給宋振德，50萬元的部分我沒有看到他們怎麼處理（本院卷㈡85、86頁），證人彭仲明亦具結證稱略以：原告有跟伊借過很多次錢，現在都還清，但原告債務如何清償均由宋振德在處理等語（本院卷㈡85萬元），雖原告仍執詞對彼等證人所言細節是否完全相符乙節爭執，惟證人簡水德係以代書為業，經辦案件眾多，勢必對案件詳細情節部分誤植，被告亦經常貸放款項予他人，可能對詳細情節遺忘，故彼等所言部分事實雖有出入，但其等所言「代原告清償原告對彭仲明債務」之基礎事實並無二致，亦與前開借貸契約、抵押權設定契約、領取證明及房地產登記費用收據明細表等卷證相符，爰是，被告抗辯業已代原告清償原告對彭仲明之債務
300 萬元，剩於50萬元扣除利息、仲介費後，尚有不足，遂由原告開立6萬800 0元之支票支付剩餘不足款及代書費堪以採信。
⑤原告雖主張被告歷次抗辯之事實，彼此多有矛盾之
處，如時而陳稱係將現金350萬元交付原告、忽而陳稱由證人高子右轉交300萬元及50萬元予原告、復抗辯稱高子右交付300萬元予彭仲明等等不符，並以被告迭次矛盾之陳述主張被告未交付350萬元借款云云。然據前所述，證人高子右、簡水德、彭仲明之證詞與卷內證據相互勾稽，已足得「被告業已交付350萬元借款」之心證，縱被告部分抗辯彼此矛盾，仍不影響前開證據所得認定之事實，原告所陳，委無可採。
⑥原告雖再主張系爭6萬8000元之支票乃簽立系爭借
貸契約時所開立云云。然查，系爭房地產登記費用收據明細表係於97年4月29日開立，並交由原告簽收，此乃原告所不爭，則在辦妥信託登記、抵押權塗銷登記前，實無法計算該等費用，從而，該明細表製作於抵押權設立登記完成之97年4月24日之後，乃屬當然，亦可推知原告開立系爭6萬8000元之支票在97年4月29日之後，而非94年4月21日簽訂系爭借貸契約時所開立。綜上，原告主張在97年4月21日簽定借貸契約時即預開該等包含代書費用之支票6萬8000元，委無可採。
⑦原告雖再聲請傳喚證人宋振德到庭作證，然據前所
述之理由，已足認原告有向被告借款350萬元之事實，本院認無傳喚必要，併此敘明。
⒉原告以被告對其並無350 萬元之借款債權及本票債權存
在為由，而請求撤銷系爭強制制執行程序，有無理由？承前所述，原告確曾向被告借款350萬元，原告亦不爭執簽訂系爭借貸契約曾開立系爭350萬元之本票，足認該本票係擔保前開借款而開立。原告復不爭執未曾清償開借款350萬元債務，則被告以該本票向本院聲請本件強制執行即屬有據，原告請求撤銷該強制執行程序，為無理由，應予駁回。
⒊原告得否以系爭不動產為信託財產，不得強制制執行為
由，而請求撤銷系爭強制制執行程序？⑴按「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於
該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限」信託法第12條第1項定有明文。
⑵原告雖主張：系爭房地信託發生日期為97年4月21日
，至於抵押權設立登記時間為97年4月24日，足見抵押權設定時間在信託關係之後，依信託法第12條之規定，系爭房地自不得強制執行云云。然據前所述，系爭抵押權所擔保之債權成立時間為97年4月21日，此有系爭借貸契約書在卷可憑，證人簡水德亦證稱：余宗旭怕原告又把房子拿去借，這樣就沒有殘值，所以要求信託，信託要求要換一個人，這件是自益信託等語（本院卷㈠136頁背面），足徵系爭房地信託予訴外人余漢科乃借款條件之一，尚非成立在信託契約之後，自符合信託法第12條第1項但書之規定，得為強制執行之客體，原告之主張，尚非可採。
⒋綜上，原告之訴為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
反訴原告依借款契約請求反訴被告給付按本金350 萬元，自97年10月21日起至清償日止按年息20％計算之利息，有無理由？⒈反訴原告確曾代反訴被告清償前開300萬元債務，加計
預扣利息、仲介費用、代書費用，反訴被告共計向反訴原告350萬元借貸350萬元之事實，已述之如前，從而，反訴原告請求反訴被告返還前開350萬元之借款，為有理由，應予准許。
⒉就系爭借款遲延利息部分，反訴原告雖援引被證8土地
他項權利所載清償日期為97年10月20日（本院卷㈠60頁）為據，然依系爭借貸契約第2條約定「惟借用人之清償期限，應自收到貸與人所發清償通知之翌日起十五日內，將借貸本息一併返還予貸與人」，足見兩造已明訂於清償日屆至後，反訴被告收受反訴原告通知之翌日起十五日內如仍不清償，始陷於給付遲延，惟反訴原告未提出曾催告反訴被告履行之通知，故僅能以反訴被告收到反訴起訴狀繕本（99年10月21日，本院卷㈠108頁）之翌日（99年10月22日）起算15日，反訴被告99年11月
6 日始陷入給付遲延，故反訴原告請求反訴被告給付99年11月6日起算之遲延利息為有理由，應予准許，超過該部分遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未為引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書記官 謝榕芝