臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第5480號原 告 曾建華
8樓訴訟代理人 温瑞鳳律師被 告 賴雲嬌
2樓訴訟代理人 林長青律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾捌萬貳仟柒佰玖拾捌元，及自民國九十九年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰伍拾捌萬貳仟柒佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國98年4月15日在鈞院新店簡易庭97年度家調字第1180號變更調解協議、98年度家調字第144號分配剩餘財產事件中成立調解，並作成調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），其中第5項載明：「相對人（即被告）所有門牌號碼：臺北縣新店市○○路○段○○巷○○弄○號8樓之建物及其土地（下稱系爭房地）應移轉4分之1應有部分與聲請人（即原告）」，兩造復於98年12月10日訂立協議（下稱系爭協議），約定：「坐落於新店市○○路○段○○巷○○弄○號8樓（即系爭房地），若日後出售，賴雲嬌自總價款中扣除房貸及仲介費後餘額之4分之1由曾建華收取及代墊款新臺幣（下同）50萬元一併給予曾建華」，嗣被告委由「東森房地仲介公司新店中興店」（下稱東森仲介）於99年8月18日將系爭房地出售予訴外人李玉華，並於99年9月7日辦理所有權移轉登記，據悉被告出售價格為1380萬元，扣除房地貸款等約500萬元，則被告既將系爭房地出售予訴外人李玉華，當然無法履行系爭調解筆錄之約定，將系爭房地所有權4分之1移轉登記予原告，原告自得依民法第226條規定請求損害賠償，此外，原告依系爭協議自得請求被告依約履行給付，被告出售房地價格為1380萬元，扣除房貸等費用約500萬元，剩餘880萬元，自應將4分之1即220萬元給付原告，及被告應給付原告代墊款50萬元（即本票金額），共計被告應給付原告270萬元，為此，爰依系爭協議及調解筆錄之約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告270萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告固將系爭房地以1380萬元出售，惟依兩造於98年4月15日作成之系爭調解筆錄第5項、第6項約定：「…相對人（即被告）所有門牌號碼：臺北縣（現新北市）新店市（○○○區○○○路○段○○巷○○弄○號8樓之建物及其土地應移轉4分之1應有部分與聲請人（即原告）。
聲請人願自98年3月起，每月繳納前項不動產之貸款3萬元，至該貸款清償完畢為止…」，被告雖負有移轉系爭房地1/4應有部分予原告之義務，然原告亦負有依系爭調解筆錄第6項約定負擔清償系爭房地全部房地貸款之義務，原告所受之損害自應扣除該部分之利益，準此，以系爭房地在被告出售時之房屋貸款欠款尚有502 萬元，被告出售系爭房地所得價金餘額1/4未逾502萬元之情況下，被告仍無須給付原告任何款項，故經扣除原告受有該部分之利益後，原告並未因此受有其他損害，原告依民法第226條規定請求損害賠償並無理由。
（二）因被告經濟狀況不佳，乃向原告要求代墊50萬元，原告表示將以貸款方式籌措，而因被告有可能出賣系爭房地），且基於原告本有系爭房地1/4之權利，故被告同意在鈞院97年度家調字第1180號調解前提下，如日後出賣系爭房地價金，扣除房貸及仲介費用後願給付餘額1/4予原告，然該所指房貸並非指系爭房地之既有房地貸款，換言之，原告仍須履行系爭調解筆錄第6項之調解內容，尤其被告曾在臺大醫院因腦膜瘤接受手術後，影響文字理解能力，就系爭協議記載之「…若日後出售，賴雲嬌自總價款中扣除房貸及仲介費後餘額之4分之1由曾建華收取及代墊款伍拾萬壹併給予曾建華…」一語，或有致生免除原告負擔房地貸款義務之疑義，然被告確無任何免除原告負擔房地貸款義務之意思，試問在原告本應履行調解筆錄，因未履行而遭被告聲請強制執行下，被告豈有可能基於週轉區區50萬元，而甘願自行負擔500餘萬元之貸款而蒙受更大之損失？衡諸社會一般通念，兩造於98年12月10日所簽訂之系爭協議，被告斷然不可能免除原告依系爭調解筆錄第6項須負清償系爭房地貸款之義務，且於鈞院100年2月24日言詞辯論庭時，被告訴代問證人高昭雲：「是否知道兩造之前曾經調解過，由原告負責繳納房貸……？」證人高昭雲證述：「繳貸款我不知道，但移轉4分之1被告有講」，系爭協議係由證人高昭雲所擬，既然證人高昭雲不知道兩造之前曾經調解過，由原告負責繳納房貸，故系爭協議顯然沒有免除原告依系爭調解筆錄第6項須清償系爭房地貸款義務之意涵，另如以系爭協議免除原告依系爭調解筆錄第6項約定須負清償系爭房屋貸款義務，必定會在協議書內明文記載，是以，被告雖以1380萬元出售系爭房地，但該房地貸款乃是由原告負擔而非被告，故被告仍無須給付原告任何款項。
（三）依一般經驗法則，證人高昭雲在擬協議書之前，必定會先與兩造討論協議書內容，協議書擬好後，再向兩造解釋並確認協議書內容是否正確，若證人高昭雲不知道被告是否知道除了要還50萬元給原告外，還要免除原告房貸債務，如何能代擬協議書，並作見證人，故被告合理懷疑證人高昭雲為了取回50萬元借款，與原告共同使被告陷於錯誤，簽訂系爭協議書，被告迄至原告提起本件訴訟，始發現被詐欺簽訂系爭協議之事實，故尚未逾民法第93條1年期間，爰依民法第92條第1項及第93條規定，撤銷簽訂系爭協議之意思表示，原告仍須負擔清償系爭房地貸款之義務，不得依據系爭協議，向被告請求任何款項，退萬步言，即便證人高昭雲並無為了取回50萬元借款，與原告共同使被告陷於錯誤簽訂系爭協議情事，然兩造簽訂系爭協議時，對於是否免除原告房貸債務，雙方之意思表示並不一致，當事人（即原被告）不自知，為隱藏之不合意（亦稱無意識不一致），其協議不成立，故原告仍須依系爭調解筆錄第6項負清償系爭房屋貸款之義務。
（四）退百萬步言，如鈞院認原告無須依系爭調解筆錄第6項內容履行者，以原告尚須負擔系爭房地自98年12月10日後之水電費、管理費及房地貸款，但原告並未依約履行，原告請求之金額自應扣除該部分之金額：
⒈系爭房地係以1380萬元出售，斯時房地貸款為502萬元
，且委託東森仲介出售之仲介費用為10萬元並被告所繳付之代書費至少1萬2000元，及被告所繳付之土地增值稅7萬5062元等均須扣除，房屋總價1380萬元扣除房貸720萬元、仲介費10萬元、代書費至少1萬2000元及被告所繳付之土地增值稅7萬5062元後，即為641萬2938元，此金額之1/4為160萬3235元【計算式：（1380萬元-720萬元-10萬元-1萬2000元-7萬5062元）÷4=160萬3235元，元以下四捨五入】。
⒉被告就原告請求金額160萬3235元，以下列款項主張抵銷：
⑴水電費及管理費共2萬7307元：
原告自98年12月起並未負擔系爭房地之水電及管理費，水費自98年12月11日至99年8月10日共計3431元、電費自98年12月11日至99年9月9日共計2043元、管理費自98年12月10日至99年8月止共2萬1833元，合計2萬7307元，況依據系爭協議之約定，原告自98年12月10日起，須負擔系爭房地之水電費及管理費，並不以原告居住於系爭房地內為前提要件，被告絕無不准原告使用之事實。
⑵原告自98年3月至99年4月，每月僅有清償2萬元貸款，
惟依據系爭調解筆錄第6項之約定：「原告自98年3月起，每月繳交房貸3萬元，至該貸款清償完畢為止」，此約定並不以原告居住於系爭房地內為前提要件，況被告絕無驅趕原告離開系爭房地之事實，是被告依系爭調解筆錄得向原告請求每月短缺1萬元，共計14個月即14萬元。
⑶原告自99年5月至99年9月，皆未清償房屋貸款，被告依
系爭調解筆錄第6項得向原告請求每月3萬元房貸，共計
5 個月即15萬元。⑷原告未依系爭調解筆錄第4項給付扶養費，由被告取得
債權金額為142萬元，執行費1萬1360元等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造間關於本院新店簡易庭97年度家調字第1180號變更調解協議及98年度家調字第144號分配剩餘財產事件，於98年4月15日成立調解，並作成系爭調解筆錄，其中第5項載明：「相對人（即被告）所有門牌號碼：臺北縣新店市○○路○段○○巷○○弄○號8樓之建物及其土地應移轉4分之1應有部分與聲請人（即原告）」。
（二）兩造於98年12月10日訂立系爭協議，約定：「坐落於新店市○○路○段○○巷○○弄○號8樓，若日後出售，賴雲嬌自總價款中扣除房貸及仲介費後餘額之4分之1由曾建華收取及代墊款伍拾萬一併給予曾建華，自本日後，水電費、管理費由曾建華負擔，雙方無異議」。
（三）被告於99年8月18日委由東森仲介將系爭房地出售予訴外人李玉華，並於同年9月7日完成所有權移轉登記，買賣總價為1380萬元、仲介費為10萬元。
（四）被告將系爭房地出售後，於99年9月9日房屋貸款結清497萬220元。
（五）原告自98年3月至99年4月，每月繳付房貸2萬元。
四、本件之爭點為：
（一）原告依系爭協議及調解筆錄請求被告給付270萬元，有無理由？
（二）被告主張抵銷，是否有據？
五、得心證之理由：
（一）原告依系爭協議及調解筆錄請求被告給付270萬元，有無理由？⒈原告主張被告業將系爭房地出售予訴外人李玉華，並辦
理所有權移轉登記，無法履行系爭調解筆錄第5項之約定，將系爭房地所有權4分之1移轉登記予原告，應依民法第226條第1項規定負債務不履行損害賠償責任等語，固據提出系爭房地登記謄本及異動索引為憑（見本院卷第6至14頁），惟按所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約，債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係，以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，查兩造於98年12月10日所簽訂系爭協議之內容為：「坐落於新店市○○路○段○○巷○○弄○號8樓，若日後出售，賴雲嬌自總價款中扣除房貸及仲介費後餘額之4分之1由曾建華收取及代墊款伍拾萬一併給予曾建華，自本日後，水電費、管理費由曾建華負擔，雙方無異議」，堪認僅係將系爭調解筆錄第5項中關於被告應將系爭房地應有部分4分之1移轉登記予原告所有之約定，變更為以被告出售所得價款扣除房貸、仲介費後之4分之1歸原告收取，及補充被告應返還原告代墊款50萬元，且自系爭協議簽訂後，由原告負擔系爭房地水電費、管理費之內容，非債之更改，是以，被告嗣後將系爭房地出售予訴外人李玉華，並未違反兩造之約定，原告依系爭調解筆錄請求被告負給付不能之債務不履行損害賠償責任，並非可採。
⒉按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係
消滅，民法第343條定有明文。又債權人免除債務人之債務者，須向債務人以意思表示為之，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸（最高法院81年度臺上字第2871號裁判參照）。查系爭協議內容僅記載：「坐落於新店市○○路○段○○巷○○弄○號8樓，若日後出售，賴雲嬌自總價款中扣除房貸及仲介費後餘額之
4 分之1由曾建華收取及代墊款伍拾萬一併給予曾建華，自本日後，水電費、管理費由曾建華負擔，雙方無異議」，並未有免除原告依系爭調解筆錄第6項應負清償房貸義務之記載，另觀諸證人高昭雲即代書到庭證稱：系爭協議書是我書寫的，當初兩造約定原告每個月要給被告1萬元，但因為被告要教育小孩及水電費不夠支付，所以才會簽系爭協議，我不知道兩造之前曾經調解過，約定由原告負責繳納房貸的事情，但被告有講要移轉應有部分4分之1，我不知道被告是否有免除原告負擔房貸義務的意思等語（見本院卷第64、65頁），是被告於簽訂系爭協議時，既無積極免除原告於出售系爭房地前，按月清償房貸之表示，且原告於簽訂系爭協議後，仍繼續按月繳付房貸至99年4月，難認系爭協議包括免除原告於系爭房地出售前所負清償房貸義務之文義在內。⒊次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷
其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示錯誤之意思表示（最高法院56年臺上字第3380號判例意旨參照）。被告雖主張：
證人高昭雲對於被告是否同意免除原告支付房貸之義務一情既不知悉，如何能代擬系爭協議，並見證兩造簽約，被告合理懷疑證人高昭雲為取回50萬元借款，與原告共同以詐術使被告陷於錯誤而簽訂系爭協議云云，然據證人高昭雲證稱：當初兩造約定原告每個月要給被告1萬元，但因為被告要教育小孩及水電費不夠支付，所以才會簽系爭協議，系爭協議寫好後，兩造都有看過，原告有把50萬元本票還給我，被告有同意協議的內容才簽的等語（見本院卷第64、65頁），可見系爭協議為系爭調解筆錄內容之變更及補充，被告係出於自由意志而簽立，難認原告有何施用詐術之情事，從而，被告主張以100年3月22日民事爭點整理暨答辯狀為撤銷被詐欺所為之意思表示，自有未合，不應准許。
⒋再者，被告出售系爭房地所得價金為1380萬元，仲介費
為10萬元，房屋貸款結清餘額為497萬220元等情，為兩造所不爭執，則原告依系爭協議之約定，得向被告請求之金額為268萬2445元【計算式：（系爭房地總價款1380萬元-房貸497萬220元-仲介費10萬元）X1/4+代墊款50萬元=268萬2445元】。至被告抗辯尚應扣除土地增值稅7萬5062元云云，然系爭協議僅記載扣除房貸及仲介費後餘額4分之1由原告收取，並未列入扣除土地增值稅，是被告前開抗辯，尚乏依據，不足採取。
（二）被告主張抵銷，是否有據？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言（最高法院95年度臺上字第457號裁判參照）。準此，債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件⒉茲就被告主張抵銷之項目有無理由，分述如下：
⑴水電費及管理費共2萬7307元：
①原告雖主張其自99年5月31日起即未住在系爭房屋內，
自無需負擔房貸及水電、管理費云云，惟依系爭調解筆錄第6項約定：「聲請人（即原告）願自98年3月起，每月繳納前項不動產之貸款3萬元，....」（見本院卷第4頁）及系爭協議約定：「自本日後，水電費、管理費由曾建華負擔，雙方無異議，共同遵守」（見本院卷第15頁），均未載明以原告遷出系爭房屋為解除條件，原告自不得以其未居住系爭房屋為由，拒絕履行給付房貸、水電及管理費之義務。
②查系爭房屋水費自98年12月11日至99年8月10日共3431
元、電費自98年12月11日至99年9月9日共2043元、管理費自98年12月10日至99年8月止共2萬1833元，合計2萬7307元等情，有被告提出之水費繳納證明單、用電繳費證明及新店感應社區管理委員會99年3月9日管理費催繳核對通知單等件在卷可稽（見本院卷第45至47頁），且為原告所不爭執（見本院卷第49頁背面），惟原告僅繳納其中98年12月至99年2月之每月管理費2620元，有原告所提出管理委員會於99年3月10日出具之公共管理費用分攤收款單3紙可憑（見本院卷第77頁），則扣除後，原告尚應支付之水電、管理費合計1萬9447元（計算式：00000-0000X3=19447），惟此部分費用既由被告代為墊付，則被告主張與原告請求之金額互為抵銷，自屬有據。
⑵98年3月至99年4月每月房貸差額1萬元共14萬元：被告
主張依系爭調解筆錄第6項之約定，原告應按月繳納房屋貸款3萬元，但原告每月僅繳納2萬元，其得向原告請求每月差額1萬元云云，查系爭調解筆錄第6項載明：「聲請人（即原告）願自98年3月起，每月繳納前項不動產之貸款3萬元，至該貸款清償完畢為止」（見本院卷第4頁），故系爭房屋貸款之債權人係貸款銀行即花旗（台灣）商業銀行板橋分行（下稱花旗銀行），並非被告，被告尚不得直接請求原告給付，又系爭房屋貸款每月應繳金額原為3萬元，嗣因貸款期限由20年延長為30年，故每月應繳金額減為2萬元，且原告自98年3月至99年4月，每月確有實際繳付房貸2萬元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第83頁背面、第85、104頁），足認原告於98年3月至99年4月確已履行繳付系爭房屋貸款之義務，被告抗辯其得向原告請求每月差額1萬元，並主張抵銷云云，洵屬無據，不應准許。
⑶99年5月至9月每月房貸3萬元共15萬元：被告主張原告
自99年5月起至9月止，均未依約繳納系爭房屋貸款，其得向原告請求每月貸款3萬元云云，惟查，系爭調解筆錄第6項係約定原告負按月繳納系爭房屋貸款之義務，債權人為花旗銀行，而非被告，被告固不得直接請求原告給付，然被告既於99年6月8日、7月13日、8月13日、8月18日分別繳納房貸2萬元、2萬100元、3萬元、1萬100元，合計8萬200元，有花旗銀行100年1月31日（100）政查字第41707號函暨所附房貸帳戶明細在卷可參（見本院卷第56、57頁），自得請求原告償還，是以，原告此部分得主張抵銷之金額為8萬200元，超過部分，尚屬無據，不應准許。
⑷扶養費142萬元、執行費1萬1360元：被告主張原告未依
系爭調解筆錄第4項之約定按月給付扶養費，尚欠142萬元，其因聲請強制執行支出執行費1萬1360元，爰主張抵銷等語，固據提出本院99年3月10日北院隆99司執戊字第20396號執行命令為證（見本院卷第91頁），惟系爭調解筆錄第4項載明：「聲請人（即原告）同意自98年5月起，每月5日前給付相對人曾緯婷撫養費用1萬元，至曾緯婷成年時止，1期不履行，視為全部到期」（見本院卷第4頁），係約定有關原告對其未成年子女曾緯婷之扶養義務，原告並未因而對被告負給付扶養費之義務，故被告主張抵銷，洵屬無據。
⑸綜上，被告得主張抵銷之金額合計9萬9647元（計算式
：1萬9447元+8萬200元=9萬9647元），又原告依系爭協議之約定，得向被告請求之金額為268萬2445元，扣除被告主張抵銷之金額9萬9647元後，尚得向被告請求258萬2798元。
六、綜上所述，原告依系爭調解筆錄及系爭協議之約定，請求被告給付258萬2798元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 林玗倩