臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第624號原 告 金長廷訴訟代理人 楊國宏律師複代理人 周詩鈞律師被 告 鄭桂中訴訟代理人 吳弘鵬律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國九十九年十一月十七日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告新臺幣伍佰萬元之消費借貸債權不存在。
確認就原告所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，於民國八十八年十二月三十日經臺北市中山地政事務所收件字號：中山字第三００八一０號設定登記以被告為權利人、原告為債務人及義務人、存續期間自民國八十八年十二月二十九日起至民國八十九年十二月二十八日止、共同擔保最高限額新臺幣伍佰捌拾伍萬元之抵押權不存在。
被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，於民國八十八年十二月三十日以臺北市中山地政事務所收件字號：中山字第三００八一０號辦理之以被告為權利人、原告為債務人及義務人、存續期間自民國八十八年十二月二十九日起至民國八十九年十二月二十八日止、共同擔保最高限額新臺幣伍佰捌拾伍萬元之抵押權設定登記塗銷。
臺灣臺北地方法院民國九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按所謂專屬管轄，係指法律規定某類事件專屬一定法院管轄之謂，凡法律規定某類事件僅得由一定法院管轄者，縱未以法文明定「專屬管轄」字樣，仍不失其專屬管轄之性質；又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文，是以提起債務人異議之訴，應向執行法院為之，顯已由該法明定此類事件應由執行法院管轄，性質上自屬專屬管轄，最高法院九十八年度台抗字第三八號著有裁判可資參照。本件原告係依強制執行法第十四條第二項規定，就本院九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物強制執行事件提起債務人異議之訴，揆諸前揭說明，自專屬本院管轄。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。
（一）本件原告於民國九十九年一月二十九日言詞辯論期日變更、追加訴之聲明為：「１確認被告對原告新臺幣（下同）五百萬元之消費借貸債權不存在。２確認就坐落臺北市○○區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，於八十八年十二月三十日經臺北市中山地政事務所收件字號：中山字第三００八一０號設定登記以被告為權利人、其為債務人及義務人、存續期間自八十八年十二月二十九日起至八十九年十二月二十八日止、共同擔保最高限額五百八十五萬元之第二順位抵押權不存在。３被告應將前項抵押權設定登記塗銷。４臺灣臺北地方法院九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷」。
（二）原告此次變更、追加，被告雖表示不同意，但原告請求之基礎事實同一（原告就其所有之不動產於八十八年十二月三十日設定之抵押權，所擔保之債權不存在），不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法尚無不合，本院爰就變更追加後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１確認被告對原告五百萬元之消費借貸債權不存在。
２確認就坐落臺北市○○區○○段一小段第六三七地號、權
利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，於八十八年十二月三十日經臺北市中山地政事務所收件字號：中山字第三００八一０號設定登記以被告為權利人、其為債務人及義務人、存續期間自八十八年十二月二十九日起至八十九年十二月二十八日止、共同擔保最高限額五百八十五萬元之抵押權不存在。
３被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
４臺灣臺北地方法院九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。
（二）原告起訴主張：１其曾於八十八年十二月三十日以其所有、坐落臺北市○○
區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，經臺北市中山地政事務所收件字號：中山字第三００八一０號設定登記以被告為權利人、其為債務人及義務人、存續期間自八十八年十二月二十九日起至八十九年十二月二十八日止、共同擔保最高限額五百八十五萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）。
２被告於九十八年二月五日以其於八十九年一月四日向被告
借款四百六十三萬五千元及違約金為由，聲請准予拍賣上開抵押物，經鈞院以九十八年度審司拍字第一三０號裁定准許，被告遂於九十八年七月三十一日執該確定裁定聲請強制執行拍賣上開抵押物，經鈞院以九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件受理，查封上開不動產。
３惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告並未貸與其任
何款項，實則借貸關係存在其友人張進益與被告胞弟鄭鴻章之間，其與張進益均未曾見聞被告，辦理系爭抵押權設定登記當日渠等係誤認到場之鄭鴻章即為鄭桂中，抵押權亦誤登記其為債務人，且該筆借款亦已經張進益自八十九年一月四日起至九十六年十月四日止簽發票據陸續向鄭鴻章清償一千零八十四萬八千一百零八元，已經清償完畢，爰請求確認被告所主張之五百萬元消費借貸債權及系爭抵押權不存在，並依民法第七百六十七條請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，以及依強制執行法第十四條第二項請求撤銷鈞院九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件執行程序。
（三）對被告答辯之陳述：被告應舉證證明兩造間有五百萬元之消費借貸關係存在，兩造並未謀面，被告之胞弟鄭鴻章亦證稱其未曾表明代理意旨與其洽談借貸情節，則兩造間顯無成立消費借貸契約之可能，況鄭鴻章係將四百五十萬元款項交付張進益、五十萬元款項交付張進益之女，均未交付其，嗣後亦均由鄭鴻章向張進益催討債務，未曾向其催討，被告又查無款項提領紀錄，兩造間並無五百萬元之消費借貸關係存在。
（四）證據：提出（第十六至二二頁）土地登記謄本、建物登記謄本、（第四四、四五、六一、六二頁）清償明細表、（第八二、八三頁）本票影本，並聲請訊問證人即友人張進益，及函詢款項提領資料。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）被告則以：１八十八年十二月底，原告透過友人張進益向其表示欲借款
之意，八十九年一月四日，原告及張進益與其訂立消費借貸契約，約定由原告、張進益向其借貸五百萬元，清償期為三個月後，利息按月息百分之二‧七五計算，每月利息為十三萬七千五百元，原告除以其所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地設定抵押以為擔保外，另簽發交付發票日為八十九年一月四日、到期日為八十九年三月三日、面額分別為四百五十萬元、十三萬五千元、免除作成拒絕證書之本票二紙以為擔保。
２其業於抵押權設定登記完成後，委託胞弟鄭鴻章交付五百
萬元予張進益，但原告僅支付利息，並未清償本金，且利息僅支付至九十六年十月四日止，即原告所提清償明細表第一至四、八、九、十三至八七項所示票據，即未再依約清償，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在，系爭抵押權亦仍存在。
３原告為警察人員，非不解抵押權設定契約書文義之人，原
告既在系爭抵押權設定契約書上簽章，竟主張不知為債權人，應由原告負舉證之責。
４其所收取之利息為每月二分七厘五即十三萬七千五百元，
自九十二年七月間起降為每月二分三厘即十一萬五千元，九十六年一月再降為每月二分一厘六即十萬八千元，尚未達顯不相當之重利程度等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）土地建築改良物抵押權設定契約書、（被證三）電話錄音暨譯文，並聲請訊問證人即被告胞弟鄭鴻章、助理黃貞慧。
三、原告主張之事實，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、清償明細表、本票影本，並引用證人即友人張進益之證述為證，上開證據之真正，除張進益之證詞外，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出土地建築改良物抵押權設定契約書、電話錄音暨譯文，及引用證人即被告胞弟鄭鴻章之證述為憑，該等證據之真正，除鄭鴻章部分證述外，並為原告所不爭執，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１原告曾於八十八年十二月三十日就其所有、坐落臺北市○
○區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，以臺北市中山地政事務所收件字號：中山字第三００八一０號設定登記系爭抵押權即以被告為權利人、原告為債務人及義務人、存續期間自八十八年十二月二十九日起至八十九年十二月二十八日止、共同擔保最高限額五百八十五萬元之第二順位抵押權。
（參見第十六至二二頁土地登記謄本、建物登記謄本、被證一土地建築改良物抵押權設定契約書）２原告曾於八十九年一月四日簽發（第八二頁）到期日為八
十九年三月三日、未載受款人、面額四百五十萬元、免除作成拒絕證書之本票一紙交付鄭鴻章；（第八三頁）本票上原告「金長廷」之簽名、印文為真正。
３張進益曾簽發交付（第四四、四五、六一、六二頁）清償
明細表所示、發票日為八十九年七月三日起至九十六年十二月四日止、付款人為萬泰商業銀行萬華分行、大同分行、第一商業銀行萬華分行、華泰商業銀行萬華分行、華南商業銀行西門分行、面額分別為十三萬七千五百元（二十七紙）、十一萬五千元（四十二紙）、十萬八千元（十紙）、十六萬七千五百元（三紙）、十三萬五千元、十五萬六千九百九十三元、十七萬六千三百五十六元、十五萬三千七百五十九元、十萬一千元合計八十七紙支票交付鄭鴻章，除清償明細表第五至七、十至十二項所示支票外，均用以清償系爭抵押權所擔保之債務。
４被告於九十八年二月五日以原告於八十九年一月四日向被
告借款四百六十三萬五千元及違約金為由，聲請准予拍賣抵押物即原告所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，經本院以九十八年度審司拍字第一三０號裁定准許。５被告於九十八年七月三十一日執本院九十八年度審司拍字
第一三０號民事裁定暨確定證明書，聲請強制執行拍賣抵押物，經本院以九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件受理，查封抵押物。
（二）按強制執行，依左列執行名義為之：㈤抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者；執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第一條第一項第五款、第十四條第一項前段、第二項定有明文。
１本件被告於九十八年二月五日以原告於八十九年一月四日
向其借款四百六十三萬五千元及違約金為由，行使系爭抵押權，聲請准予拍賣抵押物即原告所有、坐落臺北市○○區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，經本院以九十八年度審司拍字第一三０號裁定准許，此經兩造陳明在卷，核與九十八年度審司拍字第一三０號拍賣抵押物事件卷宗所載一致，前已述及。
２被告於九十八年七月三十一日執本院九十八年度審司拍字
第一三０號民事裁定暨確定證明書，聲請強制執行拍賣抵押物，經本院以九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件受理，有九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件卷宗可考，前業載明，本件執行名義為許可拍賣抵押物之裁定，無確定判決同一之效力，債務人非不得爭執債權不成立。
（三）次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，九十六年三月二十八日增訂、同年九月二十八日施行之民法第八百八十一條之一第一項定有明文。又修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第十七條亦有明定。最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物；而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，最高法院七十一年台抗字第三０六號、九十八年度台上字第一二六五號著有判例、裁判可資參照。
１原告於八十八年十二月三十日將其所有、坐落臺北市○○
區○○段一小段第六三七地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，及其上建號同段第四三三一號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號十一樓之房屋，以及坐落臺北市○○區○○段一小段第六五八之四地號、權利範圍三萬一千分之一二０之土地，以臺北市中山地政事務所收件字號：中山字第三００八一０號設定登記以被告為權利人、原告為債務人及義務人、存續期間自八十八年十二月二十九日起至八十九年十二月二十八日止、共同擔保最高限額五百八十五萬元之第二順位抵押權即系爭抵押權，此經原告陳明在卷，核與（第十六至二二頁）土地登記謄本、建物登記謄本、（被證一）土地建築改良物抵押權設定契約書所載一致，並經被告肯認無訛，前已述及，揆諸上揭法條，系爭抵押權為「最高限額抵押權」，雖設定於九十六年九月二十八日民法物權編修正施行前，仍有民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七（除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七外）規定之適用，合先敘明。
２被告主張原告於八十九年一月四日與證人張進益共同向其
借款五百萬元，並由原告設定系爭抵押權及簽發、交付（第八二、八三頁）面額共四百六十三萬五千元之本票二紙以為擔保，就原告向被告借款五百萬元一節，已經原告否認，揆諸上揭判例、說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權即五百萬元消費借貸債權存在一節，負舉證之責。經查，被告就系爭抵押權所擔保之五百萬元債權存在，僅以系爭抵押權設定契約書之記載、原告簽發交付之本票二紙及證人鄭鴻章之證述、張進益電話錄音暨譯文為據，惟：
①系爭抵押權為「最高限額抵押權」，亦即抵押權成立時，
可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，仍應由抵押權人舉證證明所擔保債權存在，此迭經最高法院闡釋明確，前已述及，是自不能僅以系爭抵押權設定登記，推論系爭抵押權所擔保之債權存在。
②票據行為為不要因行為，原告簽發交付二紙本票之行為，
亦不足以證明兩造間有五百萬元消費借貸契約存在，況原告所簽發之本票二紙係用以擔保債務之清償，此經被告自承在卷，並為原告所不爭執，則該二紙本票僅能證明被告對原告有票據債權存在，仍不足以證明被告對原告有五百萬元消費借貸債權存在。
③至證人鄭鴻章固到庭證稱：「‧‧‧要在事務所簽約，我
大哥（即被告）因為工作繁忙，就叫我去幫他處理，我去了以後就是幫我大哥把錢交給對方‧‧‧我大哥是說他們談好條件，我再幫他付錢給對方，交款時是在臺北富邦銀行，我自己本身沒有去事務所‧‧‧錢是原告借的，是他告訴我利息由證人張進益付，所以我才找他收利息。（法官問：你大哥告訴你錢要借給誰？）借給原告‧‧‧是告訴我說原告有跟他借錢，借四百五十萬元，已經設定好抵押，要我去銀行領錢給他，要核對他的證件，還要簽借據，我有請他簽本票‧‧‧」，然證人鄭鴻章為被告胞弟，與被告關係密切，所述非無偏頗之虞，且證人鄭鴻章亦證稱：「證人張進益七、八年前透過建大法律事務所說要跟我大哥要借錢‧‧‧後來還我大哥的錢是我去張先生公司收利息‧‧‧（法官問：你把錢交給張進益時有無跟他交談？）說這個錢是我大哥的‧‧‧後來因為張進益利息都往來正常，為了他自己的公司，有再跟我個人借了一筆五十萬元，之後張進益又付不出來‧‧‧張進益利息都用支票付給我，好像面額是十三萬七千五百元，其中二千五百元是我的車馬費，十三萬五千元是五百萬元借款每個月的利息‧‧‧（問：你與原告見過幾次面？）只有在交錢那天見過面‧‧‧我原本也不認識原告和張進益‧‧‧」，是鄭鴻章並未參與借貸契約商議、意思合致過程，所述僅能證明其有自銀行提領四百五十萬元現金交付張進益，交款當時原告亦在場，嗣後均由其至張進益經營之公司收取支票以為清償，且就兩造間借款總額為四百五十萬元或五百萬元、利息為每月十三萬五千元或十三萬七千五百元、借款人為原告一人或原告與張進益二人等節，亦與被告所述齟齬，自難遽採。
④又證人張進益到庭結證稱：「‧‧‧八十八年十二月我當
時要標地下街的裝修工程，需要資金周轉，我需要四百五十萬元，後來我透過朋友王超勇幫我介紹借款的人，結果找到鄭鴻章‧‧‧當時我不曉得他叫鄭鴻章，是到對保那天我才看到他，之後每月他來收錢我才知道他姓名‧‧‧第一次見面時是我和原告和王超勇去一間律師或代書事務所，原告到那邊辦設抵押的文件，對保做好了以後，鄭鴻章就到林森北路和中山北路口的富邦銀行領現金給我，當時我借是說二、三個月就還‧‧‧鄭鴻章每個月都有到我公司來收利息錢‧‧‧我是跟王超勇講說我需要四百五十萬元‧‧‧他要求需要不動產來做擔保，當時有說要付利息‧‧‧細節也是王超勇跟我談的，關於要作保的房子也是我把資料交給王超勇，讓他提供給對方看是否接受‧‧‧我三個月後還不出錢，就變成一個月繳十三萬七千五百元，之後我公司從八十九年七月開始開票，一直到九十六年十二月‧‧‧（法官問：和鄭鴻章還有無其他借款？）還有一筆五十萬元，和第一次借款隔了快一年‧‧‧五十萬元是交給我女兒‧‧‧我總共跟鄭鴻章借了五百萬元‧‧‧（問：九十六年十二月四日之後沒有還鄭鴻章，有無人要求你清償剩下的借款？）鄭鴻章有打過很多次電話給我‧‧‧」，證人張進益固為原告多年至交，但應無為雙方交誼甘冒偽證罪責並自陷五百萬元債務之可能或必要，參諸張進益前開證述，就辦理抵押手續之地點、四百五十萬元及五十萬元借款之取得及清償等情節，與鄭鴻章所述大致吻合，其證述應屬客觀可採，八十九年一月間陸續自被告、鄭鴻章處借得五百萬元者為張進益，並非原告。
⑤至張進益電話錄音暨譯文內容略為：「張進益：黃小姐，
我姓張，我張進益，金先生叫我打給你。黃貞慧：你好，你們現在要怎樣處理？他房子查封，現在要怎樣處理？張進益：不是法院處理嗎？因為我現在也無能為力。黃貞慧：當初就是金長廷向鄭先生借錢，對嗎？金長廷提供他房子與你向鄭先生借錢，對嗎？張進益：嗯‧‧‧對，怎樣？黃貞慧：‧‧‧你們現在要怎樣處理？張進益：我已經繳一千多萬元你說要怎麼處理，我現在就是沒有啊，有的話我會繼續繳‧‧‧我公司也沒了啊！黃貞慧：不是說你有繼續營業？張進益：沒有啊，我沒有營業了啊！黃貞慧：‧‧‧金先生是說你會出來處理，說張先生也是會出來還鄭先生錢。張進益：我現在就是沒辦法還啊！」，遍觀雙方前後對話內容，張進益咸以債務人之地位自居，且未曾主動表示原告方為或亦為債務人，與其到庭所為證述相符，張進益雖對於黃貞慧所述「當初就是金長廷向鄭先生借錢，對嗎？金長廷提供他房子與你向鄭先生借錢，對嗎？」，答稱「嗯‧‧‧對」，但該答覆係針對黃貞慧前一或後一疑問所為不明，仍難遽認曾向被告借貸，並以系爭抵押權擔保。
３則被告所提證據俱不足以證明被告對原告有被告所指之五百萬元消費借貸債權存在。
（四）最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，最高法院八十三年台上字第一０五五號、九十五年度台上字第五九六號著有判例、裁判可資參佐；是以最高限額抵押權於存續期間屆滿或債權確定後，仍具從屬性，如所擔保之債權不存在，抵押權即不存在，而得請求塗銷。
１系爭抵押權所擔保之存續期間業於八十九年十二月二十八
日屆滿，被告復於九十八年二月五日聲請本院裁定許可拍賣抵押物，系爭抵押權從屬性已恢復甚明。
２而本件既無證據足認被告對原告有被告所指之五百萬元消
費借貸債權存在，此經本院審認如前，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在，原告請求確認該等債權、抵押權不存在，並依民法第七百六十七條規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自非無憑。
（五）綜上所述，並無證據足認被告對原告有五百萬元消費借貸債權存在，系爭抵押權亦不存在，原告得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，而九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件執行名義為本院九十八年度審司拍字第一三０號許可拍賣抵押物之裁定，本院九十八年度審司拍字第一三０號裁定係許可系爭抵押權強制執行，系爭抵押權及抵押權所擔保之債權既不存在，則執行名義所示債權不成立，原告依強制執行法第十四條第二項規定請求撤銷本院九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件所為執行程序，亦非無據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、從而，原告請求確認被告對其之五百萬元消費借貸債權不存在，請求確認系爭抵押權不存在，及依民法第七百六十七條規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並依強制執行法第十四條第二項規定請求撤銷本院九十八年度司執字第六六七九三號拍賣抵押物執行事件所為執行程序，洵屬有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 林芝儀