臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第639號原 告 呂哲嘉訴訟代理人 陳懷仁律師被 告 甲天下建設股份有限公司法定代理人 譚文良訴訟代理人 張曼隆律師複 代理人 廖穎愷律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬元，及自民國九十九年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之六，餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國95年10月16日各以總價新臺幣（下同）1,200萬元、683萬元，向被告購買坐落臺北市○○區○○段四小段249-0地號之「大安潮流」建案1樓1戶及6樓B戶房屋各1戶（均含車位1位，以下分稱系爭1樓、系爭6樓房屋），原告並已分別就系爭1樓、6樓房屋支付130萬元、86萬元，合計216萬元。依約原告本應於被告取得使用執照時再給付33萬元，然因被告有下列可歸責情事致給付遲延或給付不能，原告已於98年12月16日以基隆過港路郵局第112號存證信函向被告表示解除系爭買賣契約：
㈠被告未依系爭房屋買賣契約第8條所定於97年3月31日前完工
並取得使用執照，而遲於同年7月22日始取得使用執照，原告自得依契約第14條有關違約罰則之約定解除系爭買賣契約；㈡又系爭6樓房屋樓高僅有3.6公尺，與契約約定應為4.2公尺
不符，被告為專業建商，自應知悉依建築法令系爭建物樓高不得超過3.6公尺，則被告猶登載誇大不實之廣告內容，顯已構成可歸責於己之給付不能，原告亦得依民法第256條解除買賣契約；㈢兩造於締約時，被告曾保證系爭1樓及6樓房屋可分別向銀行
貸得1,056萬元、635萬元，然原告事後申貸時，卻遭銀行以系爭1樓公設比過高為由拒絕核貸、系爭6樓房屋亦僅能貸得400萬元，依行政院消費者保護委員會訂定頒布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2項第1目、第2目規定，原告自得解除買賣契約。
詎被告於97年7月22日取得使用執照後，竟未遵守系爭買賣契約第14條應待原告逾期繳款20日後始得催告之約定，逕以97年8月8日存證信函通知原告於7日內給付33萬元，事後更無視原告欲與其協商之提議，片面解除系爭買賣契約，沒收原告已給付之216萬元，甚至將系爭房屋轉賣予他人，致無法將上開兩戶房屋移轉予原告。爰依民法第226條請求賠償原告所受損害，另依前揭各項規定或約定解除契約，再依同法第259條規定請求被告返還已付價金216萬元及其利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告216萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告就遲延施工並無可歸責事由：
依系爭買賣契約第8條所定，被告雖應於97年3月31日前取得使用執照，然因系爭建物大門口有一既存之變電箱而無法施工，此為原告於訂約時即已明知，是被告因台電公司遲於96年5月間始將變電箱搬遷，順延至97年7月22日取得使用執照，要屬政府法令限制造成之遲延，非可歸責於被告。且原告雖依系爭買賣契約第14條主張解除契約，惟依該條約定，原告必須至被告遲延達4個月以上時，即至97年7月31日後仍未取得使用執照後，始有權解除契約，然被告於同年月22日即已取得使用執照，可見原告無權依該條解除契約甚明。
㈡系爭6樓房屋樓高並無廣告不實：
被告於締約時所提供予原告之廣告文案，內容即明確標示各樓層之挑高，系爭1樓、6樓房屋之挑高分別為3.6米及4.2米。至於系爭6樓房屋於完工時實際樓高雖為3.6米，惟此可透過二次施工進行降板工程，將該房屋部分樓地板敲除後，改為樓高4.2米，並非不能之給付，此亦為兩造締約時所明知。然原告既未依約如期給付33萬元，被告自無為原告進行二次施工之義務，原告臨訟改稱其不知樓高須透過二次施工改建始可達4.2米云云，要與事實相違，原告以此主張解除契約，更屬無據。
㈢被告於締約時未保證原告就系爭1樓、6樓房屋可貸得八成五之數額：
原告雖提出「大安潮流價格表」1份，主張被告於締約時曾提供該表保證系爭1樓、6樓房屋可分得貸得1,056萬元、635萬元云云，惟被告否認曾提供該價格表之事實。反觀系爭買賣契約第11條，即已約明：「貸款約定：一、甲方（即原告）如需申辦貸款充為買賣價金之一部分時應與乙方（即被告）簽立如附件㈣代刻印章授權書及附件㈢代辦貸款委託書予乙方，並依該約履行各項約定。（甲方可選擇乙方配合之銀行或自行洽詢銀行，惟代辦貸款手續須由乙方指定之專業地政士辦理。）二、甲方如無須辦理貸款或自行辦理貸款時，其應給付給乙方貸款金額部分，於領取使用執照後或產權移轉前經乙方通知七日內以現金壹次繳清，但甲方在未全數繳清上述貸款金額或未依前項規定辦妥撥款同意書前，乙方得拒絕辦理產權移轉登記予甲方。三、若因金融政策改變或不可歸責於乙方之事由，致未能貸足所需之款項時，此不足款甲方應於貸款核撥予乙方時，壹次以現金補足；如未能貸款致延遲付款時，依本約第14條規定以違約處理之。」等情，可知被告並未保證貸款額度可達八成五甚明。況且，貸款額度本涉及個人債信，被告能否獲得一定成數之貸款本非被告所得決定，本件原告事後即使未經銀行核貸，亦屬可歸責於原告自己之事由，與被告無涉，此觀系爭建物其他住戶亦有獲核准相當之貸款額度可證，故原告主張被告負有保證貸款額度之義務，並以被告違約為由解除系爭買賣契約一節，亦為無據。
㈣被告依系爭買賣契約第5條約定解除契約並沒入原告已繳216萬元價金為合法：
依系爭契約第5條第2項及第14條第2項約定，被告於97年7月22日領取使用執照，原告依約即應分別支付33萬元之款項（其中系爭1樓為16萬元，6樓B戶則為17萬元）。被告於97年7月17日使用執照核准後，旋於當日以電話通知原告按期繳付33萬元，隔日並以存證信函催告繳款；因未獲置理，被告遂於97年8月8日再次函知原告應於7日內給付33萬元否則即以該函解約並沒入已付價金之意旨，詎原告仍未按期繳納，故被告解除契約後沒入原告已支付之216萬元，自無不合。㈤並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於95年10月16日與被告簽訂房屋、車位及土地買賣合約
書各兩份（以下分稱系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約），分別以1,200萬元、683萬元為代價購買系爭1樓、6樓房屋（均含車位1位）；原告已分別就系爭1樓、6樓房屋分別給付130萬元及86萬元，共計216萬元予被告。
㈡依系爭房屋買賣契約第5條暨契約附件㈠房屋付款明細表、
及系爭土地買賣契約第5條暨契約附件三土地付款明細表之約定，倘無其他違約情事，原告本應於系爭建物取得使用執照時，再給付33萬元予被告（其中16萬元係就系爭1樓房屋部分應給付者，其餘17萬元則係就系爭6樓房屋部分所應給付者）。又被告嗣已於97年7月22日取得使用執照，惟原告迄今仍未給付該33萬元之款項。
㈢被告先於97年7月23日將催告函送達原告，通知原告於同年
月25日前繳交系爭33萬元（見本院訴字卷㈡第18、21頁）；又於97年8月8日寄發臺北南陽郵局第3427號存證信函予原告，被告於該存證信函中載有：「請於文到7日內依約給付所有欠款，逾期不理，本公司即以本函解除其與本公司所簽訂之『土地買賣契約書』、『房屋、車位買賣契約書』，並沒收其所有繳納之價金」等語。
四、然原告另主張被告有因前揭可歸責事由致給付遲延或給付不能之情事，原告已於98年12月16日向被告表示解除系爭買賣契約，得依同法第259條規定請求被告返還已付價金216萬元；另得依民法第226條請求因此所受損害即上開216萬元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥在於：㈠原告主張被告有前揭可歸責情事，原告得據以解除契約，並依民法第259條第1款規定請求返還216萬元等情，要否有據？㈡原告另依民法第226條規定，請求被告賠償原告所受損害一節，是否可採？茲分述如下：
㈠原告主張已解除系爭買賣契約得請求回復原狀部分：
1.原告無權解除系爭1樓房屋之買賣契約，其請求被告返還130萬元部分，為無理由：
⑴原告雖主張自己已於98年12月16日寄發基隆過港路郵局第11
2號存證信函向被告表示解除系爭買賣契約，並提出該存證信函影本附卷為證（見本院審訴卷第55頁），惟被告早於97年8月8日即已以臺北南陽郵局第3427號存證信函催告原告於7日內給付系爭33萬元，如逾期未履行，並同時以該函為解除契約之意思表示之事實，亦為原告所不爭，並有該函在卷可稽（見本院審訴卷第51頁）。準此可知，原告得否解除契約，首應繫於被告前揭解除行為之效力而定；換言之，倘認被告解除契約為有效，則系爭買賣契約既已不復存在，原告事後自無再行主張解除契約回復原狀之餘地，合先敘明。
⑵依系爭1樓房屋、土地買賣契約第5條暨後附付款明細表所定
，原告本應於被告97年7月22日取得使用執照後再付16萬元予被告，此為兩造所不爭，並有前揭契約書及付款明細表附卷可考（見本院審訴卷第6、15、18、27頁），堪予信實。
又依卷附同契約第5條第2款、第14條第2款之約定，如原告逾期繳款達20日，經被告以信函催繳7日內仍未繳者，被告得解除上開房屋買賣契約，原告並無條件同意所繳全部價款作為被告重行出售房屋所需各項費用及稅捐之抵繳及損害金和違約金（見同上卷第6、10頁）。是被告嗣因原告經7日以上之催告仍未繳納上開16萬元，而以97年8月8日函解除系爭1樓房屋之買賣契約，尚核無不合；原告主張被告解除契約為無效，自應由原告就此負舉證責任。
⑶經查，原告主張被告解除契約為無效，無非係以被告有未依
限完工及系爭1樓房屋未依被告保證之數額獲銀行核貸等可歸責事由，依民法第255條第1項規定原告應免給付義務，且被告亦未依約先定期催告等語為據，然：
①按民法第225條第1項（原告起訴狀內載為第255條第1項應屬
誤載）規定「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」，乃指債務人因不可歸責之事由致自己無法提供給付時，得免為給付而言。原告所負之義務既為給付價金，自無何等給付不能可言；原告以對造有給付不能情事，推論自己得免給付義務，更顯屬誤認，先予說明。
②再查，被告固不否認：依系爭房屋買賣契約第8條約定，系
爭大樓之建築工程應於97年3月31日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，但本件遲於97年7月22日始取得使用執照等事實。然倘細繹該條第2款暨同契約第14條第1款就上開遲延完工之效力規定以觀，可知兩造係約定倘被告逾上開期間未完工，除係因不可抗拒力或歸責於原告之事由外，應按每逾1日依已繳房地總價1/1000計算遲延利息予原告；如逾期超過4個月者，被告仍不繼續本約，則原告得主張解除本約（見同上卷第7、9頁）。準此，姑不論被告尚辯稱本件遲延係因工地門口設置有一台電公司之變電箱無法順利開工，屬不可抗力所致之遲延、或本件完工日距完工期限並未逾4個月，原告無權解除契約等情，原告至多亦僅能依該條請求損害賠償或解除契約，而非得當然免除自己之給付義務。依原告自己之主張，其既係至98年12月16日始發函向被告表示解除契約（見本院訴字卷㈠第36頁），可知被告於取得使用執照後，以97年8月8日存證信函催告原告給付價金，系爭買賣契約仍屬有效，原告自無正當理由得拒絕付款，被告解除契約並非無據。
③況且，另就原告主張系爭1樓房屋未能如被告保證獲得銀行
核貸，原告得免付上開16萬元一節，證人即被告公司之職員黃雅玲固到庭證稱原告於本案中提出之「大安潮流價格表」，確實係其向原告推銷系爭房屋時所提供之文件等語（見本院訴字卷㈡第17頁），而堪認被告否認該文件之真正一節要不足採；且被告另依系爭房屋買賣契約第11條已約定：「若因金融政策改變或不可歸責於乙方（即被告）之事由，致未能貸足所需之款項時，此不足款甲方應於貸款核撥予乙方時，一次以現金補足；如未能貸款致遲行付款時，依本約第14條規定以違約處理之」，辯稱可見即使前揭價格表為真，被告亦不負有保證原告得向銀行貸得一定數額之義務等詞，亦因該約定與「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2項第1目規定：「前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，應依下列各目處理：1.不可歸責於雙方者，其貸款金額不及原預定貸款金額70%者，買方得解除契約...」不符，依消費者保護法第17條規定應認為前揭約款無效，而無從採認被告辯稱原告依約應自負貸款不足之責任等語。然即認系爭契約第11條為無效，其效力亦僅係視為兩造就貸款一事並未約定，應依同契約第24條所定「應依相關法令、習慣及誠實信用原則公平解決之」（見本院審訴卷第13頁），援引前開「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2項第1目規定補充作為兩造間之規範而已。再對照前揭規範內容，可知台北富邦商業銀行股份有限公司雖曾於97年8月8日函覆原告表示系爭1樓房屋因公設比過大，故無法承作（即核貸）等語（見本院審訴卷第46頁），惟原告亦僅能依前揭應記載事項第18條第2項第1目規定解除契約，而非得逕行主張自己已無給付價金之義務。由此益見被告以原告未按期給付價金依約解除契約，應認有據。
④原告雖又稱依系爭契約第14條第2項所定，被告應於原告逾
期已達20日後，始得催告原告於7日內付清，如仍未於期限內給付，被告方可解除契約並沒收價金，而本件履行期限應為取得使用執照之日即97年7月22日，被告竟提前於同年8月8日即行催告，催告應為無效，被告自不得解除契約並沒收已付價金云云，惟按債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已過該約定之期限，債務人猶不履行，基於誠實信用原則，仍應解為債權人得解除契約（最高法院90年台上字第1231號判例意旨參照）。本件雖非催告所定期限未達7日，但債權人自催告時起，已過前揭約定之期限，債務人仍未依約履行等情則與上開判例所揭情形相同，依誠信原則之法理，自應作同一解釋，認被告提前所為之催告已於原告逾期屆滿20日後發生催告效力，原告既未於催告期滿後7日內給付系爭16萬元，被告自得依前揭約定解除契約，不因提前進行催告而有異。
⑷是以，系爭1樓房屋之買賣契約既經被告以97年8月8日存證
信函合法解除，原告事後再行主張解除上開契約，於法不合。至被告沒收已繳之全數價金，是否過高，因未據原告作何主張，即非本院所得審酌之範圍，併此指明。
2.原告解除系爭6樓房屋之買賣契約應屬合法，故其請求被告返還86萬元部分，為有理由：
⑴原告主張兩造約定交付之系爭6樓房屋樓高應為4.2公尺，惟
完工時實際樓高僅有3.6公尺，且依建築法令及使用執照所核准者，系爭6樓房屋最高不得超過3.6公尺，可見被告已因可歸責於己之事由陷於給付不能等情，為被告所否認，辯稱：兩造訂約時即已知完工時樓高為3.6公尺，須經事後二次施工將系爭6樓房屋樓地板向下降板60公分，其室內樓層部分高度始可變更為4.2公尺，且是否進行二次施工應由原告自行洽詢承攬廠商，與被告無關，故被告無不能給付情事等語。
⑵惟查，原告主張上情，有被告自己提出之廣告文宣兩紙附卷
為憑（見本院審訴卷第171、172頁），其中一紙廣告單固係標示「極致3米6」，惟另紙廣告單則明揭「『大安潮流』將3米的空間高度，加入1.2米的解放」、「運用降板原理，讓空間有了層次與景深」等字樣，並同時以建物透視圖輔助說明；依該透視圖所示，系爭6樓房屋內部樓高部分應為3.6公尺、另一部分樓地板位置則較低，故圖示室內高度應為4.2公尺，足見原告主張兩造於締約時約定系爭6樓房屋應有部分樓高達4.2公尺等情，核與上開廣告內容相符，應堪採信。被告雖辯稱原告於締約時即明知前揭廣告單內展示之4.2公尺樓高並非指完工時之高度，須進行二次施工降板後才能達成等語，並聲請傳喚證人黃雅玲，經黃雅玲到庭證述同上無誤（見本院訴字卷㈡第16頁），惟證人黃雅玲係被告公司職員，又係向原告推銷房屋之人，其究竟有無向原告說明上情攸關自身是否涉及詐欺情事，其證言之憑信性顯非無疑；至於被告所提系爭買賣契約後附兩造所簽之「MEMO」，亦僅記載「如果二次施工被拆除，甲方（即被告）無條件復原，以1次為限或3年為限。含陽台外推」等語（見本院審訴卷第149頁），原告既否認所謂二次施工係指樓地板降板，而稱是指施作屋內夾層而言，則被告逕以原告事前已知須進行二次施工之事實，推論兩造所約定之樓高為3.6公尺等語，即非可採。況且，果兩造確實約定應由原告事後自行進行降板工程以增加樓高，被告就此完全不負任何責任，被告又何以於前揭廣告單中標榜系爭建物係採用「降板原理」，使高度空間增加等情，為其宣傳重點，甚至以透視圖標示系爭6樓建物之部分樓高為4.2公尺，而未加註任何須經事後二次施工之字樣？又更何須與原告簽訂上開「MEMO」，約定倘二次施工遭拆除，尚應由被告負責復原？顯見被告所辯無非卸責之詞。兩造係約定系爭6樓房屋應如廣告透視圖所示部分樓高達4.2公尺之事實，堪可認定。
⑶然而，依卷附系爭建物使用執照所示，該建物地上6層高度
為3.6公尺（見本院訴字卷㈠第70-71頁）；且臺北市政府建築管理處經本院函詢系爭6樓房屋依法可否有部分空間樓高建造超過3.6公尺一事後，亦以99年12月13日北市都建照字第09972426500號函覆稱：「...依建築技術規則建築設計施工編第164-1條（漏載第1項）第4款『同一戶空間變化需求而採不同樓板高度之複層式構造設計時，其樓層高度最高不得超過4.2公尺』，同條第3項『住宅、集合住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有第1項第4款情形外，地面一層樓層高度不得超過4.2公尺，其餘各樓層之樓層高度均不得超過3.6公尺』...系爭建物地上6層之樓層高度原始設計為3.6公尺並無採用不同樓板高度之複層式構造設計，該高度依說明二之定義（即前揭說明），係包含直上層地板面之厚度」（見同上卷第75頁），可知系爭建物並未採取挑空設計，又非前揭第164條之1第1項第4款之複層式構造設計，依法樓高自不得超過3.6公尺，堪認無誤。依此，則被告顯無可能依約給付樓高為4.2公尺之房屋予原告，果爾，則原告應可行使同時履行抗辯權，拒絕自己之對待給付。從而，被告以原告未給付價金為由解除系爭6樓房屋之買賣契約，應非合法。
⑷承上所述，被告既為專業建商，對上開法令規範情形要無諉
為不知之理，其既同意給付樓高4.2公尺之房屋予原告，卻採取樓高上限不得超過3.6公尺之設計方式，導致系爭6樓房屋完工時樓高僅有3.6公尺，堪認被告係因可歸責之事由致為不完全給付。又被告對此一樓高之瑕疵，礙於前揭法令限制，顯無予以補正之可能，是依民法第227條不完全給付準用第256條規定，原告於98年12月16日發函解除系爭6樓房屋之買賣契約，於法無誤。原告並依同法第259條第1款規定請求被告返還已受領之86萬元價金，亦核無不合，應予准許。
㈡原告依民法第226條規定請求被告賠償其已付之價金，亦屬無據：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，此固為民法第226條第1項所明定。然本條所稱損害乃指債權人因未能受領給付所生之履行利益之喪失，性質上屬於原給付之延伸，僅給付型態上有所變更而已，是債權人如以前揭規定請求損害賠償，自仍應盡其給付義務，要無得同時免除自己之給付義務，又得請求損害賠償之餘地。本件原告始終未主張或證明自己因被告之給付遲延或給付不能受有何等履行利益之喪失，為此聲明被告賠償216萬元云云，已顯屬無據；倘原告之真意係逕將已付價金視為自己所受損害，亦與前揭法意不合，而同委無足採。
五、綜上所述，原告以被告因可歸責於己之事由，致未能依約給付樓高為4.2公尺之系爭6樓房屋予伊等情，主張解除系爭6樓房屋之買賣契約一節，核屬有據，原告自得請求被告返還此部分已付價金86萬元。然原告另請求被告返還其就系爭1樓房屋已付價金130萬元部分，則因該屋買賣契約業經被告以97年8月8日存證信函合法解除，故無從准許原告得再行解除上開契約並請求回復原狀；又該部分價金並非原告所受履行利益之損害，是原告另依民法第266條規定請求上開損害，亦無足採。從而，原告依同法第259條第1款規定，請求被告返還86萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年2月3日（見本院審訴卷第69頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 魏式瑜法 官 吳若萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 20 日
書記官 劉英權