臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第652號原 告 祭祀公業劉明公法定代理人 劉成家訴訟代理人 陳明欽律師複代理人 王秋滿律師被 告 陳百合訴訟代理人 歐宇倫律師
林蓓珍律師林煜翔律師上列當事人間返還不當得利事件，本院於九十九年七月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾萬伍仟貳佰壹拾叁元，及自民國九十九年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新台幣肆拾萬伍仟貳佰壹拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國71年間登記成立選任訴外人劉禎輝為管理人，劉禎輝因公事繁忙，故請訴外人劉天註擔任總幹事。90年9月9日劉禎輝死亡，原告於91年4月5日召開會議選任劉成家為新任管理人。劉成家擔任原告祭祀公業管理人後，通知劉天註於91年4月20日辦理移交手續，惟劉天註為繼續把持利益，拒絕辦理移交，伊不得不對劉天註提起請求移轉不動產等訴訟，嗣劉天註於92年4月20日一審訴訟程序中死亡，由被告陳百合承受訴訟，目前該案大部分已確定在案，其中包括判決被告應返還臺北市○○路○段○○○巷○號6樓、同巷11號6樓（下分別稱系爭9號6樓房屋、系爭11號6樓房屋，合稱系爭房屋，如附圖甲及乙部分所示）之房地不動產，惟被告拒不返還，伊聲請本院強制執行，於97年6月10日點交完成。爰依民法第179條不當得利之法律關係請求被告返還6年占用系爭房地之不當得利。並聲明：㈠被告應給付原告2,527,662元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠劉成家非合法代理人，訴訟要件有欠缺。緣原告係於清道光
18年間，由宗親劉澤釳、劉媽成、劉力愛、劉玉初、劉文情等5人集宗族90人之資所創立，該5人為創立首士，嗣原告歷世推舉第二代、第三代管理人，有關祭祀公業劉明公之歷史及派下員姓名等，有洪都劉氏宗譜為憑，然因30年間為辦理土地總登記之便，故由第四代管理人劉石泉、劉春來、劉守成、劉金買、劉大戇及劉金等6人登記為公業資產管理人，爾後主管機關要求各祭祀公業呈報派下員名冊，而原告派下人數眾多，無法適時取得全戶戶籍謄本核備，為求便宜行事，故暫以第4屆管理人之繼承人即劉禎輝、劉禎安、劉禎宗、劉德容、劉賢俊、劉詩源、劉詩文、劉詩禮、劉詩正、劉連生、劉照明、劉成家、劉禮智、劉明哲、劉培坤、劉俊雄、劉勝義、劉春來等18人列入祭祀公業劉明公之派下員名冊內，呈報臺北市政府民政局在案。嗣於71年6月1日公業曾發文促請派下提供戶籍謄本俾辦登記，並有百餘名派下函送謄本，但至今仍未辦理補登。而劉成家雖經91年4月5日派下員會議推選為管理人，然其推選僅以派下員名冊之派下員及其繼承人過半數同意，而非經實際真正全體派下員過半數同意之選任程序，其選任即有瑕疵，劉成家並非合法管理人，即無代理權。原告另案對被告及訴外人劉秀娟提起不動產所有權移轉登記案件，業經臺灣高等法院以97年度重上更㈠字第10號判決原告之上訴駁回，其判決主要理由之一為原告之全體派下員不以派下員名冊所列為限。此外，訴外人劉國才對原告之確認派下權存在訴訟中（該案由臺灣士林地方法院97年度訴字第206號審理中），原告之代理人於該案中自承：
「祭祀公業在12月5日舉行祭祖及派下員大會，按程序通知原告，希望劉國才能夠到場，但伊並未到場，大會共有一百位左右參加」，益證實際派下員人數遠超過派下員名冊所載之18名。因此，原告之法定代理人劉成家僅得派下員名冊所列派下及其繼承人過半數同意，未經全體實際派下過半數選任，其選任程序有瑕疵，劉成家非合法管理人，不得為原告之法定代理人。原告雖援引另案確定判決證明劉成家之管理權合法，然在該確定判決之後，原告提出公業派下員過半數同意劉成家處分財產之授權書記載，尚有劉勝吉簽名同意授權，而劉勝吉並非登記之派下，仍於派下欄位簽名，足見公業實際派下不以派下員名冊及其繼承人計23名為限，而該授權書是另案確定判決後之新資料，且為原告提供，本案既有新證據出現，當可重新檢視劉成家之管理權是否合法，而不受前案之拘束。
㈡原告主張自公業總幹事劉天註92年4月20日過世後，系爭房
屋為劉天註之妻即被告占有云云，與事實不符。公業數次召開會議，集合地點都在系爭房屋，有祭祀公業93年10月7日會議通知記載會議地點為祖厝6樓及92年5月4日會議記錄中劉禎宗之發言內容為證。另劉成家對被告及訴外人劉宜俊提出侵占告訴案件中證述：「（問：改選後，祭祀公業有無舉行過會議？）劉天註去世後，在外面找律師，在律師那裡有開會，也再7樓上面開過好幾次會，6樓也有開過會。」等語，該案並經本院檢察署檢察官調查認定系爭房屋確有作為祭祀公業會議場所，被告並無不法所有侵占，進而為該案不起訴處分。由此足見，系爭房屋會議室係在原告管理使用狀態，並非被告占有，原告自不得請求被告返還不當得利。
㈢又劉天註生前為公業之總幹事，為便於處理公業事務及清理
系爭房屋7樓祖先祭祀場所，故將系爭房屋部分設置為管理人宿舍，被告與劉天註同住。劉天註逝世後，由被告接續負責打理公業祭祀祖先牌位及清掃系爭房屋7樓，故仍舊居住於6樓管理員宿舍如附圖乙所示之部分，而被告使用該部分，乃經公業同意，公業係由被告負責6、7樓清掃工作而同意被告使用系爭房屋6樓管理員宿舍部分，兩者間應存在使用借貸關係，被告並非無法律上原因占用該屋，因此原告請求不當得利之返還，顯屬無據。
㈣退步言之，縱認原告得請求不當得利，然參照最高法院96年
度台上字第2660號裁判要旨，即有5年請求權時效期間之適用。查本件於99年1月6日起訴，回溯5年即至94年1月6日以前之返還利益請求已逾5年消滅時效，故原告不得請求94年1月6日前之不當得利返還。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：原告前對訴外人劉天註提起請求移轉不動產等訴訟，劉天註於92年4月20日本院91年度重訴字第1912號訴訟程序中死亡，由被告陳百合承受訴訟，該案經臺灣高等法院以93年度重上字第566號判決及最高法院96年度台上字第2717號判決過後，部分已確定在案，其中包括判決被告應返還系爭房屋，惟被告未自動返還，原告聲請本院強制執行，於97年6月10日點交完成。
四、得心證之理由：㈠原告起訴是否業經合法代理？亦即劉成家是否為原告祭祀公
業劉明公之法定代理人？按「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關(單位)公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書」，祭祀公業土地清理要點第9條定有明文。查原告因派下人數眾多，無法適時取得全戶戶籍謄本核備冊，為求便宜行事，故暫以第4屆管理人之繼承人即劉禎輝、劉成家等18人列入祭祀公業劉明公之派下員名冊內，以呈報臺北市政府民政局在案，為被告所不爭執。參照前揭說明，在無確定判決更正派下全員證明書之情形下，尚難認北市府所核發前述派下員名冊暨規約書為無效。次查原告為選舉新任管理人於91年4月5日召開系爭派下員大會，劉成家獲得已登記派下員名冊過半數同意選任為管理人，亦為兩造所不爭執，是其當選為原告之管理人，尚難謂於法不合。被告雖以劉成家於91年4月5日獲選為管理人，僅經原告派下員名冊之派下員及其繼承人過半數同意，而非經實際真正全體派下員過半數同意，其程序不合法為抗辯，惟查，原告自道光18年間成立迄71年間，已歷百餘年，後裔已達千餘人，宗族間向未聯繫，以致只能以極少數有代表性之先人名義（如30年推選之第四代管理人－金公、石泉公、守成公、春來公、大戇公、金買公）登錄為派下員，由於上揭管理人全部先後辭世，一直未推選繼承管理人，70年11月1日召開親族代表會議，決議暫以第四代後裔劉禎輝教授等13名，代表公業向臺北市政府申請登錄為派下員，及於核發派下員證明書後，應補辦其餘男性成年宗族為派下員，並經公告週知，此為兩造所不爭執，在無變更、或無確定判決更正派下全員證明書之情形下，召集宗譜第158代之成年男子要無可能，且非適法，是劉成家經派下員名冊之派下員及其繼承人過半數同意推選為管理人，要難謂不合法，被告持此抗辯，顯非可採。從而，原告祭祀公業以劉成家為法定代理人，提起本件訴訟，於法尚無不合，被告以劉成家欠缺法定代理權為抗辯，即無足採。
㈡原告得否依民法不當得利之法律關係，請求被告給付2,527,
662元？⒈被告有無占有系爭房屋？如有，其期間為何？
原告主張自劉天註於92年4月20日死亡後，系爭房屋即為被告占有乙節，為被告所否認，經查：
⑴原告前對訴外人劉天註提起請求移轉不動產等訴訟，劉
天註於92年4月20日本院91年度重訴字第1912號訴訟程序中死亡，由被告陳百合承受訴訟，目前該案經臺灣高等法院以93年度重上字第566號判決及最高法院96年度台上字第2717號判決過後，其中包括判決被告應返還系爭房屋部分已確定，惟被告未自動返還，原告聲請本院執行執行，於97年6月10日始點交完成等情，已如前開兩造不爭執事項所述，復經本院調取97年度執字第2228號核閱無訛，堪信實在。
⑵被告雖稱：系爭房屋如附圖甲所示部分乃作為祭祀公業
的辦公室，其並未占有云云，並提出92年5月4日會議紀錄劉禎宗之發言、93年10月7日會議通知（審訴字卷附被證7、8）為證，但上開證據至多僅能證明原告祭祀公業或曾於系爭房屋召開會議，但不能證明被告已將該房屋之占有返還予原告，否則原告又何須於上開返還房屋之判決確定後，大費周章聲請執行法院點交系爭房屋？再徵諸被告不否認整個9號及11號6樓只有一個鎖，而揆諸前開執行事件卷宗所附97年6月10日執行筆錄，被告於該日始將鑰匙留置桌上，是應認被告占有系爭房屋如附圖甲所示公業辦公室部分至97年6月10日點交完成時止。
⑶被告固又稱：其自劉天註死亡後即未再占有系爭房屋如
附圖乙所示管理人宿舍部分云云，然依前揭執行事件卷宗所附97年5月22日執行筆錄所載，當日系爭9號6樓房屋仍在被告使用中，被告並表示希望延6個月搬遷，嗣至97年6月10日方將鑰匙留置桌上由原告取得該房屋之占有，足見被告前述不實，從而，亦應認被告占有系爭房屋如附圖乙所示管理人宿舍部分至97年6月10日點交完成時止。
⑷綜上，應認被告占有系爭房屋至97年6月10日止。
⒉被告是否有權占有：
被告雖再抗辯以：因其負責6、7樓清掃工作，原告同意其使用系爭房屋如附圖乙所示管理員宿舍部分，兩造存在使用借貸關係，並非無法律上之原因而為占有云云，惟按「使用借貸契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之」，民法第470條第1項前段定有明文。查因訴外人劉天註前因擔任原告祭祀公業總幹事，故居住在系爭9號6樓房屋乙節，業經原告法定代理人劉成家在另案中證稱：因為劉天註幫祭祀公業做一些雜七雜八的事，所以就給他住等語，及訴外人劉國才在該案中證稱：6樓一半當作開會用，一半當管理員宿舍，劉天註當管理人代表開始，他就開始住6樓，7樓就單純當作祭拜，管理員就負責打掃6樓開會的場所和祭拜的場所等語（審訴字卷附被證9）明確，然上開證言僅能證明劉天註係因擔任原告祭祀公業總幹事而居住在系爭9號6樓房屋，被告則因係劉天註之配偶而共同居住上址，不能證明原告曾與被告本人成立使用借貸契約。而原告法定代理人劉成家於91年4月5日經推選為管理人後，於同年月20日通知劉天註辦理移交手續，惟劉天註拒絕辦理乙節，有移交紀錄（訴字卷第44頁）在卷可稽，可知原告祭祀公業至遲於91年4月20日即卸除訴外人劉天註之職務並要求辦理移交，揆諸前揭法條，應認原告祭祀公業與劉天註間就系爭9號6樓房屋之使用借貸契約已依宿舍借貸之目的視為使用已完畢，則劉天註及被告繼續占用系爭9號6樓房屋，即失合法權源。至被告雖聲請詢問證人劉國才證明原告祭祀公業同意被告居住上開房屋，惟原告於劉天註拒絕移交後，即對劉天註提起前述包括返還系爭房屋在內之訴訟，嗣劉天註死亡後由被告承受訴訟，均如前述，揆諸此一情狀，原告顯然不同意被告於劉天註死亡後繼續使用系爭房屋，是被告所辯原告同意其使用系爭房屋乙節，顯無可採，核無詢問證人劉國才之必要，併此敘明。
⒊原告得請求返還之不當得利數額：
⑴按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應
返還其利益，民法第179條定有明文。又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」（最高法院61年台上字第1695判例參照）。再按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。（最高法院85年度台上字第711號判決意旨參照）。是原告請求被告給付相當於租金之不當得利，其請求權時效應適用民法第126條所定之5年短期時效，原告稱無5年短期時效適用云云，尚非可採。查原告於99年1月6日提起本件訴訟，有起訴狀上之本院收文戳可憑，是超過94年1月7日之前之請求部分，已罹於消滅時效，被告為時效抗辯，自屬可採，從而，原告依不當得利之法律關係，僅得請求被告返還自94年1月7日起至97年6月10日止無權占用系爭房屋所得之不當得利。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。而土地法第97條所謂土地價額係指法定地價即土地所有人依該法規定所申報之地價，建築物價額則指該管市、縣地政機關估定之價額，此觀土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條之規定自明。查系爭房屋之基地（下稱系爭土地）坐落臺北市○○區○○段一小段屬城市地方土地；又系爭土地之申報地價為每平方公尺26,960元，系爭9號6樓房屋及11號6樓房屋之課稅現值，兩造同意一律以96年之課稅現值即各446,500元計算（訴字卷第68頁），以上有土地登記第二類謄本、臺北市稅捐稽徵處文山分處96年度房屋稅繳款書存卷為憑（審訴字卷附原證5、7），堪可認定。另查，系爭房屋所在大樓共7層，系爭房屋面積為
279.93平方公尺【計算式：250.33+29.6=279.93】，為本院囑託台北市古亭地政事務所測量屬實，並製有土地複丈成果圖存卷為憑（訴字卷第126頁），是系爭房屋攤得之占地面積為39.99平方公尺【計算式：279.937=39.99】。再原告主張被告獲得相當於使用系爭房屋之租金不當利益，應以年息百分之10為核算基礎乙節，按計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項。查系爭房屋雖屬老舊建物，惟其位於台北市文山區，臨近公園、市場、政府機關及學校，距公車站之步行距離亦不遠，交通及生活機能尚佳等情，有現場照片、電子地圖在卷可參（訴字卷第20至第23頁），本院審酌系爭房屋之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，認原告請求相當於租金之不當得利，應以土地及建物申報總價額年息6%計算，較為允當，原告認系爭房屋部分應依其課稅現值年息10%計算，尚嫌過高。準此，原告得請求被告給付自94年1月7日起至97年6月10日止相當於租金之不當得利金額為405,213元【計算式：[(26,960×
39.99)+(446,500+446,500)]×6%×(3+156/366)=405,213（小數點以下四捨五入）】。
㈢綜上所述，被告應返還原告自94年1月7日起至97年6月10日
止占有系爭房屋所受相當於租金之不當得利計405,213元，是原告依不當得利之法律關係，請求被告給付405,213元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
五、假執行之宣告：兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
民事第二庭 法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
書記官 吳貞瑩