臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第71號原 告 丙○○訴訟代理人 陳柏廷律師
參 加 人 聯誠順運興業有限公司法定代理人 甲○○被 告 乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為第一項確認訴訟，請求確認被告對參加人聯誠順運興業有限公司之系爭抵押權債權新臺幣（下同）360萬不存在；第二項聲明為被告應就原告所有坐落臺北縣新店市○○段○○○○○○○○○○號，面積757.32平方公尺，權利10000分之311之土地，暨同市段
000 00-000建物，權利範圍全部之建物，由臺北縣新店市地政事務所於登記日期民國96年12月28日以簡易字第142200號收件登記，擔保對聯誠順運興業有限公司之最高限額抵押權360萬元之設定登記，應予塗銷。嗣撤回前揭訴之聲明第一項確認訴訟，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、按抵押人將抵押之不動產讓與第三人取得後，即脫離抵押關係，該抵押權即存在於抵押權人與第三取得人之間，倘原抵押人並非抵押權設定契約之債務人，就讓與後之抵押權，即無物權關係及債之關係，自非請求塗銷抵押權登記之訴之適格原告，最高法院81年台上字第309號裁判固有明文。然本件並非原抵押人鄧麗君提起訴訟，且系爭抵押權已存在於本件兩造之間，是原告為本件適格之原告，應屬無疑，被告此部分抗辯，並無足取。
三、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊向訴外人鄧麗君買受坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地（面積757.32平方公尺，權利範圍311/10,000），及其上同地段1718號建號房屋（下稱系爭房地），並於97年10月22日辦理所有權登記，而出賣人鄧麗君表示系爭房地所設定360萬元之第3順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），係用以擔保訴外人聯誠順運興業有限公司（下稱聯誠公司）對被告現在及將來在360萬元之借款，但雙方實際並無任何借款債務存在。詎伊於取得系爭房地所有權後，突遭被告於98年3月間以聯誠公司簽發如附表所示（下稱系爭支票）支票屆期提示未獲付款為由，聲請拍賣系爭房地，並經本院以98年度審抗字第172號裁定准許拍賣。惟附表所示第1張支票係因轉讓而來，原票據權利人為訴外人李龍在，並非被告，故非聯誠公司對被告之借款債務。另附表所示之第2至第4張支票，亦非聯誠公司對被告借款，而係被告入股聯誠公司後，聯誠公司承諾給付之獲利，並非聯誠公司對被告借款債務，故如附表所示票據既非聯誠公司向被告借款所簽發之還款支票，自非系爭抵押權所擔保之範圍，故被告對聯誠公司並無借款債權存在。又本件被告已向法院聲請拍賣抵押物，依民法第881之12條規定，系爭抵押權所擔保之債權已因此確定，則之後所生之借款已非系爭抵押權擔保範圍，故系爭抵押權所擔保債權於確定之際，聯誠公司與被告間並無何消費借貸關係存在，爰依民事訴訟法第247條及民法第767條中段規定提起本件訴訟等情。並聲明被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其答辯狀略以：伊在原告購買系爭房地之前，即與聯誠公司存有系爭抵押權之債權債務關係，且為原告前手所承認，原告豈有事後否認之理？縱對此有爭執，亦應由聯誠公司出面主張，原告無置喙餘地。況原告在購買系爭房地前即明知系爭抵押權存在，卻未先向伊系爭抵押權擔保之債務實情，而自願出價購買，顯為自願接續擔任物上保證人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人聯誠公司於98年9月30日聲明參加訴訟，惟目前尚未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，故無陳述可資記載。
四、兩造不爭執之事項：⒈系爭房地於96年12月28日設定系爭抵押權予被告，用以擔保
聯誠公司對被告現在及將來於最高限額內之借款，此有土地及建物謄本、抵押權登記申請書在卷可參（見本院卷第7頁至第12頁、第64頁至第66頁）。
⒉原告於97年10月7日向鄧麗君購買系爭房地，並於97年10月
22日辦妥所有權登記，此有土地及建物謄本在卷可參（見本院卷第7至第12頁）。
⒊附表所示4紙支票發票人均係聯誠公司，此有上開支票影本在卷可參（見本院卷第14頁至第17頁）。
⒋被告向本院聲請拍賣系爭房地，經本院98年度審抗字第172
號裁定准予拍賣，此有上開裁定在卷可參（見本院卷第20頁、第21頁）。
五、得心證之理由：原告主張參加人聯誠公司以訴外人鄧麗君之前揭系爭新店不動產設定最高限額360萬元之抵押權，嗣其取得系爭房地之所有權，惟聯誠公司與被告已無任何債權債務關係，原告自得訴請被告塗銷系爭新店不動產抵押權登記等情，然為被告所否認，並以上開情詞置辯。本院分別審酌如下：
⒈首查，系爭房地於96年12月28日設定系爭抵押權予被告，用
以擔保聯誠公司對被告現在及將來於最高限額內之借款，已如前述，而被告於96年12月31日確實匯款300萬元予聯誠公司，此有原告提出之安泰商業銀行匯款委託書（詳原證五）在卷為證，原告對於收受前揭款項亦不爭執，且系爭抵押全為最高限額抵押權，所擔保之債務為被告對聯誠公司現在及將來之債權，系爭抵押權設定後，聯誠公司收受被告匯款之300萬元，遑論該項匯款之性質，系爭抵押權設定後，聯誠公司與與被告間確實至少有300萬元之債權債務關係存在一節，已堪認定。又原告於97年10月7日向鄧麗君購買系爭房地，並於97年10月22日辦妥所有權登記，亦如前述，是本件原抵押人鄧麗君將抵押之不動產讓與原告取得後，系爭抵押權即存在於兩造間之事實，亦堪認定。
⒉又依聯誠公司與被告於96年12月31日簽訂合夥契約書前文約
定，由被告挹注300萬元後，成立合夥契約，有原告提出合夥契約書（詳原證六）附卷為證。其中第一條約定，聯誠公司向被告承諾每月淨利至少有15萬元；第二條約定，對淨利之處分，聯誠公司與被告各分配50%；第三條更約定，聯誠公司如為達成年淨利180萬元時，被告得向其請求退還300萬元，聯誠公司更簽發發票日為97年12月31日之支票為預付之依據；同契約第四項則約定合夥期間為97年1月1日至97年12月31日，為期一年，此觀諸前揭合夥條款自明。再查，系爭4紙支票發票人均係聯誠公司，此為兩造所不爭執，其中支票號碼為YQ0000000、YQ0000000、YQ0000000號三紙支票（業經存款不足及拒絕往來退票在卷為證）均以被告為受款人，並為原告所自承即為前揭合夥契約所預簽之三紙支票。由前揭事實可見，聯誠公司與被告間之債權債務關係匪淺，遑論該300萬元究係被告之入股金或是借款，聯誠公司於合夥契約書中明訂之淨利處分、經營績效等約定，至少已得確認被告對聯誠公司尚有債權債務關係存在。此外，原告並未提出聯誠公司業已清償系爭300萬元之證據或業依合夥契約書已分配淨利完畢或經營績效已達約定，被告不得向其請求返還出資金300萬元等相關事證以供本院查證，其舉證責任難認已臻完善。準此，原告逕以兩造已無債權債務關係主張被告應予塗銷系爭抵押權，難認有據。
六、從而，原告主張聯誠公司與被告間已無債權債務關係，是被告應塗銷系爭抵押權云云，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 邱美嫆