臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第748號原 告 國防部後備司令部法定代理人 陳良濬訴訟代理人 林志宏律師複代理人 章修璇律師被 告 尚紹宏原名尚俊成.
李月霞共 同訴訟代理人 張麗真律師上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國99年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺北市○○區○○段5小段518-2地號土地上之臺北市○○區○○段5小段3093建號房屋（門牌編號臺北市○○區○○街○巷○○號5樓，下稱系爭房屋），為前國防部總務局委託國軍軍眷住宅公用合作社（下稱眷宅社）興建之臺北市「愛國新城」集合式住宅社區其中1戶區分所有建物，前國防部總務局委託眷宅社興建臺北市「愛國新城」係依據國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點辦理眷村改建，將興建完工之集合式住宅分別配售予原眷戶，至於配售原眷戶後所剩餘戶，則依照國防部民國69年5月30日（69）正歸字第7499號令頒之國軍眷村重建國、眷宅餘額分配作業規定（下稱系爭作業規定）「目的：在使國軍老舊眷村重建國、眷宅之餘額，合理配售有眷無舍官兵及辦理小型眷村（50戶以下）與散戶遷建，藉以改善居住環境，解決缺舍問題，而勵士氣」，及同作業規定「餘額分配：㈠分配原則：眷村重建國、眷宅之餘額，以交由原列管軍種單位配售所屬有眷無舍官兵，及小型眷村與散戶眷舍遷建為原則，必要時本部得以分配其他軍種單位配售缺舍官兵」，由前國防部總務局配售予所屬有眷無舍官兵，被告尚紹宏（原名尚俊成）、李月霞之被繼承人尚殿杰曾任前國防部總務局眷管組雇員，明知其並不符合系爭作業規定所定之配售資格（亦即須為現役有眷無舍官兵），卻仍面報其上級長官同意後提出申購，並虛偽填載其級職為上校，因而獲得配售系爭房屋，且於84年3月1日完成系爭房屋之所有權登記。
（二）嗣國防部查覺尚殿杰並不符合配售資格，乃以該部87年4月30日（87）祥祉字第04616號令下命國防部軍務局（前國防部總務局改制為國防部軍務局），應將違反規定核配尚殿杰之「愛國新城」住宅收回，國防部軍務局乃以87年5月5日（87）怡惇字第2159號函告知尚殿杰因其不符配售規定，應收回原配售愛國新城住宅，並請尚殿杰應在87年10月1日前騰空繳回愛國新城眷宅，同時於完成點交手續後，至眷宅社服務部辦理無息發還自備款，尚殿杰於收受國防部軍務局前揭書函後，乃以87年9月30日呈請書以其有就醫及子女就學問題，向國防部軍務局請求至88年9月30日再行處理房屋交還問題，國防部軍務局於87年11月21日以（87）怡惇字第5934號書函回覆尚殿杰表示，同意尚殿杰延後3個月（88年1月30日止）再收回眷宅，惟尚殿杰於88年1月30日並未返還系爭房屋，90年8月7日尚殿杰死亡，系爭房屋由被告尚紹宏、李月霞繼承，亦仍未將系爭房屋返還，其後國防部軍務局裁撤所列管愛國新城業務移歸原告業管，原告於98年間由承辦人員多次與被告2人協商系爭房屋歸還事宜，但其等均仍拒不返還，依系爭作業規定，愛國新城之餘宅配售，係以具有前國防部總務局之現役有眷無舍官兵為限，尚殿杰亦明知此規定，始於申購文件上不實登載其階級為上校，足見前國防部總務局配售愛國新城餘宅，係附有買受人應具備現役有眷無舍官兵資格為買賣契約生效要件，尚殿杰既僅為雇員而不具現役有眷無舍官兵身分，其與前國防部總務局間就系爭房屋之買賣契約（下稱系爭買賣契約），即因其不具配售資格而無效，則尚殿杰與前國防部總務局之買賣契約既為無效，尚殿杰經辦理系爭房屋所有權移轉登記為所有權人並獲交付占有使用，即構成民法第179條之不當得利，應將系爭房屋所有權移轉登記及交還予原告之義務，又尚殿杰死亡後，被告2人繼承系爭房屋，自應繼承尚殿杰之不當得利債務，另尚殿杰與其任職前國防部軍務局之上級長官，明知尚殿杰不符合配售資格，卻仍違反規定配售，甚至登載尚殿杰階級為上校之不實資料，此已屬民法第184條第1項後段，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，依同法第197條第2項規定，損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，尚殿杰以違法行為獲得配售系爭房屋，自係因侵權行為而受有利益，仍應依關於不當得利之規定，返還所受利益予原告，亦即被告2人應將系爭房屋之所有權移轉登記予原告，並將系爭房屋之占有交還原告，為此，爰依繼承、民法第179條及第197條第2項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告尚紹宏、李月霞應分別將坐落臺北市○○區○○段5小段518-2地號土地上，臺北市○○區○○段5小段309 3建號，門牌編號臺北市○○區○○街○巷○○號5樓（權利範圍各2分之1）及其共有部分臺北市○○區○○段5小段3095建號，權利範圍10000分之416之房屋所有權移轉登記並遷讓返還予原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）尚殿杰確係以僱員身分獲上級同意配售系爭建物，並無詐欺行為，原告主張系爭買賣無效為無理由：
⒈尚殿杰於71年4月1日退伍為預備役，故其係備役上校，
即使退伍但仍在同一單位繼續服務，79年2月1日國防部總務局發函陳參謀總長是否同意將眷村重建餘屋由尚殿杰申購，當時記載尚殿杰「服務單位：總務局，原核定階級：上校，現任職務：行政管理，累計年資：40年以上，申購坪數：30坪，申購餘宅：愛國新村，現職時間：7年」，證明尚殿杰申購當時之現職並無任何掩飾，尚殿杰係在原告之單位內工作，其不可能不知道原告之職務身分，其主張受詐欺係不符經驗法則，且尚殿杰於79年2月1日簽呈國防部總務局之主旨「檢呈本部服務軍職40年以上有眷無舍人員，申請價購眷村重建餘宅…」，明顯非以自己係「有眷無舍官兵」自居，原告從未有意思表示之被詐欺或錯誤之情形。其次，80年7月13日國防部總務司檢附尚殿杰申購配售登記名冊給國軍眷社住宅合作社並副知總政戰部，上載「國防部備役上校」，亦說明尚殿杰之職務為原告所知悉，另國防部以83年6月24日83恭慈字第06813號令核定配購名冊，包括尚殿杰，申購人員名冊或是通知單等上載尚殿杰為上校，係承辦人員所為，並非尚殿杰所作，不能以此即認定尚殿杰虛偽填載上校，原告以原證2主張尚殿杰虛偽不實為無理由。再者，就尚殿杰申配系爭房屋乙事，原告對當時之總務局局長林鳳模、副局長董鵬飛、眷管組組長孫茂新等人提起告訴，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）為不起訴處分，依該不起訴處分書記載「被告林鳳模、孫茂新，坦承有批准僱員尚殿杰申配愛國新城眷舍，…惟堅決否認有何圖利犯意，通辯稱尚殿杰係編制內之人員，依行政院所頒佈之事務管理手冊有關住宅輔購編第17點規定可受輔助購置住宅，另國防部總政治作戰部亦曾核准僱員申購眷舍，渠等乃是依往例核准。…另尚殿杰亦稱是其舉出總政治作戰允許僱員申購眷舍公文並向說明後，方才受受配，並舉出國防部總政治作戰部74年9月9日法泰1805號簡便行文表及行政院事務管理手冊影本為憑」，即可證明尚殿杰係以僱員身分申請上級准予配售，而上級亦係以尚殿杰之僱員身分依據有關規定予以核准，尚殿杰並無以虛偽填載其職級為上校因而獲配售，原告所稱詐欺並非事實。
⒉原告主張系爭買賣契約係以「買受人應具有現役有眷無
舍官兵之資格」為生效要件，原告應就生效要件負舉證責任，否則不足採信，又原告提出69年頒訂之系爭作業規定，主張房屋餘額須符合有眷無舍之官兵始有資格申購，尚殿杰承購時已退役（上校）並非現職官兵，故其申購不符配售規定，應予收回，然系爭作業規定並非強制規定，74 年國防部總政治作戰部簽准將臺中莒光、臺北陸裝、警安新城及忠義三村餘宅配售軍中編制內聘顧、科技、文職人員依其等級對照軍、士官等申購即可資證明，尚殿杰於79 年即由前國防部總務局以其服務軍職40年以上係有眷無舍「人員」簽呈參謀總長是否可以按先例核准申購，該簽呈所載尚殿杰原係上校，現職「行政管理」，嗣經參謀總長核准，總務局即行文「國軍軍眷住宅合作社」，該行文上載尚殿杰為「備役上校」，原告以愛國新城配售人員名冊上登載尚殿杰係上效即認定尚殿杰有虛偽填載其級職，實屬苛刻，不合常理；況申購程序必須向上呈文，且正、副本分送各有關單位查照，尚殿杰不可能一手遮天，矇蔽長官，尚殿杰係以其現職經上級主管單位核准得以申購，並無隱匿，原告主張尚殿杰因無官兵資格，不符系爭作業規定致買賣無效為無理由，尚殿杰係經上級簽准申購，而上級簽准係有案例可稽，其所為並無違反規定致系爭買賣無效，原告起訴為無理由。
⒊系爭房屋申購係由尚殿杰處理，其於87年5月收到軍方
限期要求收回系爭房屋後，確實於9月書寫「呈請書」，要求延後1年處理房屋問題，惟其並未如原告所主張尚殿杰要求延後1年交回系爭房屋，原告所提呈請書明顯以偏概全，被告否認尚殿杰同意交回系爭房屋，原告主張不實。尚殿杰並非依系爭作業規定核配，而係依據往例簽呈上級機關即國防部總務局核准，尚殿杰於81年12月獲交屋通知並遷入，事實上已於81年交屋，國防部83年6月24 日核定名冊再確認買賣之成立，尚殿杰配售30坪，依規定由其所屬總務局即可核定，當時局長林鳳模在上揭案件已為答辯，如果上級核准尚殿杰配售係不法，林鳳模等人不可能為不起訴處分，原告雖提出軍法局之偵查筆錄，但已因該案移送士林地檢署，並未做成處分，自無證明力，況林鳳模等人在軍法局偵查中亦表示尚殿杰並非依據系爭作業規定申購，又原告所提原證21即79年9月4日臺北市愛國新城重建餘額眷宅預售案之簽呈內容中，餘額宅總共有87 戶，總務局表示保留7戶，其餘80戶依上開規定標售，嗣79年9月10日之簽呈預定預售戶數即係80戶，由此證明總務局同意尚殿杰核購之系爭房屋並非依臺北市愛國新城重建餘額眷宅預售規定辦理，實屬明確。
⒋系爭房屋出售人國防部總務局非以現役軍官有眷無舍之
身分配售予尚殿杰，國防部總務局以80年家宏第3137號配售尚殿杰系爭房屋並無意思表示錯誤，亦無不法：
⑴尚殿杰於軍法局87年度檢甲字第014號87年4月30日偵查
時供稱「（提示）：前總務局（80）宏家字第6015、3137號文稿，並告以要旨。（檢察官）問：本案是否由你簽辦？請說明簽辦作業過程？（尚殿杰）答：這個案子確實是由我簽辦的，本案之緣由是我曾於79年2月1日簽辦以（79）宏家字第0471號呈請對於服務軍職40年以上之資深雇員准予價購眷宅，但此案上呈後1年多來，一直都沒有核覆，總務局的各級長官基於照顧我居家生活之困難，所以由我簽擬文稿呈由局長林鳳模依權責核定配售乙戶愛國新城眷宅。…（檢察官）問：你既然自知不具配售眷宅資格，為何自行簽擬核配愛國新城眷宅？（尚殿杰）答：這是各級長官基於照顧我的意思，所以才以這種方式核定配售」等語，可證尚殿杰自始非以現役軍官有眷無舍之身分簽呈獲配系爭房屋，又士林地檢署不起訴處分書載明：「…尚殿杰亦稱是其舉出總政治作戰允許雇員申購眷舍公文並向說明後，方才受受配，並舉出國防部總政治作戰部74年9月9日法泰1805號簡便行文表及行政院事務管理手冊影本為憑」，再次說明尚殿杰自始非以現役軍官有眷無舍之身分簽呈獲配系爭房屋。
⑵總務局眷管組組長孫茂新於軍法局同案87年5月5日供稱
：「（提示）前總務局（80）宏家字第3137號文稿並告以要旨。（檢察官）問：本案是否經你核稿？請說明簽辦作業過程。（孫茂新）答：確實是經我核稿的，本案最初是尚殿杰在79年2月間曾經呈報建議在本部服務軍職40 年以上有眷無舍之人員，准予申請價購眷村重建餘宅，但是該案總政戰部收文後，一直沒有核覆，尚殿杰就來找我報告，他在軍中40年以上，畢生奉獻國家，卻未能享有配售眷宅的權益，希望能於列管之愛國新城重建餘宅中配售1戶30坪型眷舍，起先我並不同意，後來尚殿杰一再的懇求我，我因為同情他當時的居住困境，且其在軍中服務40 多年，未曾配舍，所以最後同意尚殿杰簽稿上呈，我核稿後並向副局長李長昆、羅順德籍局長林鳳模面報尚員個人特殊情形，經局長基於體恤照顧部屬之意，同意核定配售愛國新城眷宅。…（檢察官）問：前總務局局長林鳳模及其他各級核稿人員知否尚殿杰不符配售眷宅資格？（孫茂新）答：各級長官我都有向他們面報過，都知道尚殿杰是雇員，不符配售眷宅資格，但是各級長官都是基於體恤照顧尚殿杰之意，始同意配售愛國新城眷宅予尚員，以解決其居住問題」，可證組長係非以現役軍官有眷無舍之身分核稿配售系爭房屋予尚殿杰，孫茂新在士林地檢署辯護並非依照現役軍官有眷無舍之身分核稿配售系爭建物與尚殿杰，理由與下列林鳳模相同。
⑶總務局長林鳳模確定總務局（80）家宏字第3137號文稿
係其所核定，「（提示）前總務局（80）宏家字第3137號文稿並告以要旨，本案是否由你核定？（林鳳模）答：這個案子是我核定的，沒有錯。（檢察官）問：尚殿杰是否曾於79年2月報請申購愛國新村眷宅？該案有無核覆？（林鳳模）答：我不記得了。（檢察官）問：尚殿杰是否符合配售眷宅之資格？（林鳳模）答：尚殿杰配售愛國新村的案子，我當時認為各級主管均已審查，資格應該沒有問題才會蓋章呈給我核定，如果資格有不符，他們就不應該蓋章上呈，所以我當時才認為尚殿杰的資格應該符合規定，我才核定的」，嗣林鳳模不具軍人身份，上開軍法案件應為不受理，移送士林地檢署獲不起訴處分，其在該偵查中堅稱，「訊據被告林鳳模、孫茂新固均坦承有批准雇員尚殿杰申配愛國新城卷涉及使李翊民申配復原新城眷舍，而後私下頂讓與林鳳模等情，惟堅決否認有何圖利犯意，同辯稱尚殿杰係編制內之人員，依行政院所頒佈之事務管理手冊有關住宅輔購編第17點規定可受輔助購置住宅，另國防部總政治作戰部亦曾核准雇員申購眷舍，渠等乃是依往例核准」，林鳳模亦說明核定尚殿杰配售系爭房屋並非依照官兵有眷無舍之身分，可證尚殿杰係以雇員身分申請上級准予配售，而上級亦係以尚殿杰之雇員身分依據有關規定予以核准，尚殿杰並無以虛偽填載其職級為上校因而獲配售，原告所稱「詐欺」非事實。
⑷由原告所提原證10之判決書，丁應該係指組長孫茂新，
其稱：「30坪以下眷舍係由各軍種自行核定，34坪之眷舍呈總長核定」，尚殿杰在軍法局詢問時亦供稱：「眷宅配售的權責，校級以下人員，申購係由各眷村軍種列管單位自行核定，將級以上人員則須報請總政戰部核定，配售資格是由各軍種列管單位承辦人及資管人員負責審核」，系爭房屋係由總務局為列管單位，且尚殿杰所配售的房子是屬於30坪以下之房屋，故總務局即有權利自行決定，不需由總長核定，易言之，總務局依職權配售並無不法，則原告先位主張債權無效為無理由。
⑸承上述，總務局並無受尚殿杰詐欺而為意思表示，買賣
雙方意思表示合意一致，原告備位主張撤銷意思表示明顯無理由，本件買賣係由總務局核定，總務局為契約當事人，其上級機關並非契約當事人，其以發現詐欺為由，主張撤銷意思表示，依法無據。
⑹原告提出原證24表示國防部總政治作戰部表示未收到總
務局80年7月13日宏家字第3137號之副本，惟查，國防部總政治作戰部表示查無收辦、登記資料，但並不表示總務局並無此函，總務局眷管組組長孫茂新已表示係由其簽核後向上級呈報，林鳳模局長亦表示其有核定配售，故事實上該函確實存在，不應以其他部會之認知否定總務局該函之存在。
⒌原告主張前總務局之配售，仍須以具備「有眷無舍官兵
」之身分為買賣合意必要之點，該必要之點若意思表示不一致，契約即不成立，或無效，惟出賣人國防部總務局與承買人尚殿杰皆知悉非係以「有眷無舍官兵」申請及核配，兩人間並無意思表示不一致，不發生以具備將階或上校有眷無舍官兵身分為契約之「必要之點」之情形，林鳳模等人皆知悉尚殿杰係編制內之人員，依行政院所頒佈之事務管理手冊有關住宅輔購編第17點規定可受輔助購置住宅，且國防部也曾核准雇員申購眷舍，核配尚殿杰購買餘舍係總務局局長之職權範圍之情事，否則林鳳模不可能獲不起訴處分。
⒍原告主張尚殿杰係以虛偽填載不實級職為上校而獲得配
售系爭房屋，係屬被詐欺而為意思表示，則依民法第92、93條規定，原告應於發現被詐欺後1年內撤銷意思表示，惟從原告87年5月通知尚殿杰不符資格時起，期間已逾1年，不得撤銷買賣之意思表示，蓋尚殿杰係以雇員身分簽呈上級核配，並非依據系爭作業規定為之，就申請核配並無任何欺騙行為，原告主張民法第92條之詐欺，實屬無據，已如前述，原告主張發現尚殿杰資格不符係在87年4月30日，距87年5月5日撤銷意思表示，並未逾越1年，惟尚殿杰在80年7月13日即予被核准配售，且收到81年12月24日交屋通知並於81年遷入，故交屋行為於81年底即完成，即使依原告所提83年6月24日（83）恭慈字第06813號令核定愛國新城配售名冊之日起，尚殿杰係原告之受僱人員，不能謂不知悉尚殿杰之身分資格，其遲至87年5月5日始通知尚殿杰，明顯亦逾1年除斥期間，原告主張撤銷詐欺意思表示，無論從81年交屋完成起，甚至83年6月24日起至87年5月5日止皆已逾1年除斥期間，不得主張撤銷兩造間買賣契約之意思表示。
（二）原告主張系爭買賣契約無效，依不當得利請求移轉登記亦無理由：系爭房地買總價新臺幣（下同）429萬6640元，尚殿杰先付訂金11萬元，81年1月6日又付62萬3000元，82年1月4日再付57萬3640元，自備款共支付130萬6640元，於81年12月24日獲交屋通知並准遷入，又不當得利係以無法律上之原因受有利益而致他人受損害為成立要件，此觀民法第179條規定自明，尚殿杰取得系爭房屋係依據買賣契約支付價金，若買賣契約無效致被告受領原因不存在，但原告收受被告價金並未受有損害，則其依民法第179條主張不當得利，被告無法認同，退萬步言，如果不當得利有理由，在原告未返還價金之前，被告得拒絕移轉。
（三）原告主張尚殿杰取得系爭房屋係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為，應就侵權行為負舉證責任，又依據民法第79條，所謂法律行為有背於公序良俗，乃指該法律行為本身違反國家社會、一般利益及道德而言，原告雖為政府機關，但係為該機構利益與通稱國家利益無關，買賣契約亦與一般道德觀念無涉，不生是否違背公序良俗之問題，原告主張實無理由；且從原告87年5月5日通知尚殿杰申購不符規定得知其依侵權行為請求已逾2 年消滅時效，而原告仍依民法第197條第2項規定以不當得利請求返還，然原告請求不當得利如上所述被告不認同，即使依197條第2項不當得利，從81年尚殿杰交屋起，退步言，即使從83年6月24日核定之日起至本件98年底起訴狀送達被告之日止，已逾不當得利之15年消滅時效，原告主張尚殿杰取得系爭房屋所有權係在84年3月1日，故不當得利請求返還建物應從84年3月1日起算，故自本件提起訴訟之日止並未逾越15年消滅時效，惟依民法第128條消滅時效，自請求權可行使時起算之規定，應自該所有物經相對人實行占有之時起算，尚殿杰既係於81年12月24日接到交屋通知書即搬入，則取得建物所有權與否，皆不影響原告已將系爭房屋交給尚殿杰使用之事實，故所有物返還請求權之消滅時效應自81年尚殿杰開始占有起算，而非以取得建物所有權起算，原告主張為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）國防部總務局嗣經裁撤整編為國防部軍務局，繼續負責辦理國軍老舊眷村改建及核配等業務，又國防部軍務局業務於90年1月間由國防部總政治作戰局承受，再於92年4月1日移轉予原告。
（二）被告尚紹宏係訴外人尚殿杰之子，被告李月霞係尚殿杰之配偶，尚殿杰於90年8月7日死亡，被告尚紹宏、李月霞均為其繼承人，且未拋棄繼承。
（三）尚殿杰於71年4月1日以上校官階退伍，退伍後擔任國防部總務局眷管組之雇員。
（四）國防部於83年6月24日以（83）恭慈字第06813號令核定同意配售愛國新城臺北市○○街○巷○○號5樓房屋（即系爭房屋）予尚殿杰。
（五）系爭房屋於84年3月1日完成建物第1次保存登記予尚殿杰，被告尚紹宏、李月霞於90年9月6日完成系爭房屋之繼承登記。
四、本件之爭點為：
（一）國防部總務局配售系爭房屋予尚殿杰，是否因尚殿杰未具系爭作業規定之有眷無舍官兵資格而自始、當然無效？
（二）尚殿杰申請上級核配系爭房屋，是否構成詐欺行為？原告依不當得利之法律關係請求被告辦理所有權移轉登記及遷讓返還系爭房屋，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）國防部總務局配售系爭房屋予尚殿杰，是否因尚殿杰未具系爭作業規定之有眷無舍官兵資格而自始、當然無效？⒈按按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示
，契約即為成立；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條第1項及第345條分別定有明文。經查，系爭買賣契約之出賣人為國防部總務局，買受人為被告尚紹宏、李月霞之被繼承人尚殿杰，尚殿杰前經國防部於83年6月24日以（83）恭慈字第06813號令核定同意配售系爭房屋，總價款為429萬6640元，嗣國軍軍眷住宅公用合作社於
81 年12月24日以（81）信義1294號函通知尚殿杰於82年1 月7日辦理交屋及貸款對保手續，系爭房屋業於84年3月1日完成建物第1次保存登記等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第182頁），並有國軍軍眷住宅公用合作社愛國新城（甲、乙基地）重建眷宅交屋通知單及眷戶遷入證明書等件在卷可稽（見本院卷㈠第73、74頁），參諸買賣契約係以價金及標的物為其必要之點，前國防部總務局既已將系爭房屋交付及辦理建物第1次保存登記予尚殿杰所有，且尚殿杰亦已交付買賣價款，應認前國防部總務局就契約必要之點，已與尚殿杰達成意思表示之合致，系爭買賣契約即為成立。
⒉原告雖主張：依系爭作業規定及國軍眷村重建眷宅餘額
分配作業補充規定，愛國新城之重建眷宅餘宅配售，係以具有前國防部總務局之現役有眷無舍官兵為限，尚殿杰並非現役有眷無舍之官兵，系爭買賣契約因尚殿杰資格不符，而有意思表示不一致，契約不成立、無效之情形云云，惟查，依國防部於69年5月30日（69）正歸字第7499號令所頒系爭作業規定第2條明示其目的「在使國軍老舊眷村重建國、眷宅之餘額，合理配售有眷無舍官兵及辦理小型眷村（50戶以下）與散戶遷建，藉以改善居住環境，解決缺舍問題，而勵士氣」（見本院卷㈠第324頁），可知系爭作業規定性質上屬為達到改善、解決國軍眷屬居住問題之行政法目的所發布之行政命令，本非規範私權間之紛爭，或規範以獲配售者具「有眷無舍官兵」之資格為買賣契約之生效要件，依其性質亦非民法第71條所定之強制或禁止規定，是縱依原告之主張，系爭買賣契約有當事人資格不符之情形，亦屬意思表示內容之錯誤（民法第88條第2項規定參照），而非意思表示不一致之問題，兩者法律效果不同，前者系爭買賣契約仍有效成立，原告僅得依民法第88條規定行使撤銷權，後者則為契約不成立，是以，國防部總務局與尚殿杰間就系爭買賣契約必要之點即價金及標的物既達成意思表示合致，契約即已成立，業如前述，且尚殿杰縱不具備系爭作業規定之有眷無舍官兵資格，系爭買賣契約亦不能遽認有何違反強制或禁止規定之情事，應為有效，則原告以尚殿杰資格不符為由，主張系爭買賣契約不成立、無效云云，不足採取。
（二）尚殿杰申請上級核配系爭房屋，是否構成詐欺行為？原告依不當得利之法律關係請求被告辦理所有權移轉登記及遷讓返還系爭房屋，有無理由？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號、56年臺上字第3380號判例參照）。原告主張尚殿杰不具備獲配眷舍資格，竟施用詐術佯以現役上校級職不法申購獲配系爭房屋乙節，既為被告所否認，則依舉證責任分配之原則，自應由原告就此一有利於己之事實負舉證責任，若不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉原告主張尚殿杰申請配售系爭房屋構成詐欺云云，固提
出國防部總務局愛國新城配售人員名冊（見本院卷㈠第11至31頁），並援引前國防部總務局局長林鳳模於國防部高等軍事法院檢察署87年度檢甲字第14號貪污案件偵查中陳稱：「尚殿杰配售愛國新城的案子，我當時認為各級主管均已審查，資格應該沒問題，才會蓋章呈給我核定，如果資格有不符，他們就不應該蓋章上呈，所以我當時才認為尚殿杰的資格應該符合規定，我才核定的」等語為佐證（見本院卷㈡第66、67頁），然查，依前國防部總務局79年2月1日（79）宏家字第0471號簽呈內載：「行文單位正本：參謀總長陳一級上將。主旨：檢呈本部服務軍職40年以上有眷無舍人員，申請價構眷村重建餘額眷宅朱秉一將軍等3員名冊，如附件，恭請鑒核。說明：查先後服務軍中，年資累計達40年以上，仍服務本部連續任現職3年以上之有眷無舍人員，其於服務（役）期間，並未享有配舍或輔導貸款購宅權益，擬請准予價購餘額國（眷）宅1次，以安眷居....」，其附件國防部總務局服務40年以上有眷無舍申購眷村重建餘額眷宅現職人員名冊即載明尚殿杰原核定階級為「上校」（見本院卷㈠第123、124頁），及前國防部總務局80年7月13 日（80）宏家字第313 7號函眷管組及國軍軍眷住宅合作社略以：「主旨：檢送本局列管臺北市愛國新村重建餘宅預售上校級30坪型申購人員鄧亞永上校等2員名冊乙份，如附件，請查照」等語（見本院卷㈠第68頁），其附件國軍有眷無舍官兵申購臺北市愛國新城配售登記名冊即載明尚殿杰之職級為「國防部備役上校」，而非現役上校等情以觀，可知尚殿杰當時係以其曾任國防部總務局上校一職，年資累計達40年以上，仍服務該部連續任現職3年以上之有眷無舍人員身分申購配售系爭房屋，並未隱瞞其非現任有眷無舍官兵之事實，尚難認有何施用詐術之情事。
⒊又依尚殿杰於國防部高等軍事法院檢察署87年度檢甲字
第14號貪污案件偵查中陳稱：我於71年4月1日上校退伍後，從71年12月1日起擔任聘僱人員至前總務局服務至82年3月31日解雇，主要業務是辦理官兵眷宅配售作業，我曾於79年2月1日以（79）宏家字第0471號（即被證
2、被證9）呈請對於服務軍職40年以上之資深雇員准予價購眷宅，但此案上呈後1年來，一直都沒有核覆，總務局的各級長官基於照顧我居家生活之困難，所以由我簽擬文稿呈由局長林鳳模依權責核定配售乙戶愛國新城眷宅等語（見本院卷㈡第57、60頁）及前國防部總務局眷管組組長孫茂新於同案偵查中供稱：我大約是79年7、8月間接任眷管組組長乙職，至80年9月1日退伍，主管之事務為老舊眷村改建，現役官兵配售眷宅、輔導基金貸款及眷村服務等事務，眷村重建之眷宅，除安置原眷戶及辦理小型眷村與散戶遷建外，餘宅依規定係配售於現役有眷無舍之官兵並依照官兵申購意願、考績及年資等項目評比積分，核定承購之優先順序，依當時眷宅配售之規定，退伍人員於退伍前提出申請配售眷宅權益者，得保留5年為限，至於軍中聘僱人員則不得核配眷宅，前總務局（80）宏家字第3137號文稿（即被證3）是經我核稿的，本案最初是尚殿杰在79年2月間曾經呈報總長建議在本部服務軍職40年以上有眷無舍之人員，准予申請價購眷村重建餘宅，但是該案總政戰部收文後，一直沒有核覆，尚殿杰就來向我報告，他在軍中40年以上，畢生奉獻國家，卻未能享有配售眷宅的權益，希望能於列管之愛國新城重建餘宅中配售1戶30坪型眷舍，起先我並不同意，後來尚殿杰一再的懇求我，我因為同情他當時的居住困境，且其在軍中服務40多年，未曾配舍，所以最後同意尚殿杰簽稿上呈，我核稿後向副局長李長昆、羅順德及局長林鳳模面報尚員個人特殊情形，經局長基於體恤照顧部屬之意，同意核定配售愛國新城眷宅，尚殿杰不符合配售眷宅資格等語（見本院卷㈡第71至73頁）互核以觀，足徵前國防部總務局各級承辦人員自始均知悉尚殿杰係以曾服務軍職40年以上之有眷無舍人員身分申請配售系爭房屋，難認尚殿杰係故意以不實之身分，使前國防部總務局陷於錯誤而同意核定配售系爭房屋，是原告主張尚殿杰有詐欺之故意云云，尚難採取。
⒋綜上，尚殿杰自始均以其係備役上校之有眷無舍人員身
分申請配售系爭房屋，此亦為前國防部總務局所知悉，其並未陷於錯誤而同意配售，核與民法上詐欺之要件不符，是原告以其受詐欺為由，依民法第92條第1項規定，經前國防部軍務局於87年5月5日以（87）怡惇字第2159號函通知尚殿杰「不符配售規定，應予收回改配」為撤銷與尚殿杰間系爭買賣契約之意思表示，尚乏依據。至前國防部總務局副局長羅順德、李長昆及眷管組組長李翊民雖分別經士林地院89年度訴字第46號、國防部88年則剴更判字第014號刑事判決認因尚殿杰違法配售系爭房屋成立共同圖利罪，然民法上侵權行為之客體為一切之私權，尚殿杰所為是否涉犯刑事圖利罪，屬於公權之範圍，原告無由本於侵權行為規定有所請求，亦不能憑此遽論尚殿杰申購系爭房屋係施以詐欺之手段。從而，原告以系爭買賣契約已撤銷為由，依繼承、不當得利之法律關係，請求被告辦理所有權移轉登記及遷讓返還系爭房屋，為無理由，不應准許，又原告所舉之證據尚不足以證明尚殿杰有詐欺之故意，已如前述，自無故意不法侵害原告權利或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之可言，從而，原告依據繼承、侵權行為之法律關係，請求被告辦理所有權移轉登記及遷讓返還系爭房屋，即屬無據，則其主張被告應依民法第197條第2項規定返還其所受利益云云，亦有未合，不應准許。另被告既毋庸對原告負不當得利返還責任，則渠等所為時效抗辯部分，即無審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，尚殿杰於申購系爭房屋時，雖不符合系爭作業規定之有眷無舍官兵資格，然前國防部總務局既未依民法第88條規定行使撤銷權，則系爭買賣契約仍為有效，又尚殿杰自始均以有眷無舍人員之身分申購，並未隱瞞其非有眷無舍官兵之事實，難認有故意施用詐術之情。從而，原告依繼承、民法第179條及第197條第2項規定，請求被告將系爭房屋所有權移轉登記並遷讓返還予伊，均為無理由，應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 林玗倩