臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重勞訴字第29號原 告 郭天麟訴訟代理人 陳雲惠律師被 告 揚智科技股份有限公司法定代理人 孫振耀訴訟代理人 劉嵐律師上列當事人間給付薪資事件，本院於民國100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告郭天麟自民國84年 6月12日起即受僱於訴外人德碁半導體股份有限公司（下簡稱德碁公司），嗣訴外人台灣積體電路股份有限公司（下簡稱台積電公司）於89年間接手德碁半導體公司，原告則改由同屬宏碁集團旗下之被告揚智科技股份有限公司聘任並承認原告年資，兩造並簽有聘僱合約書（下簡稱系爭聘僱合約書）。詎被告公司於98年11月9日，以勞動基準法第11條第5款事由資遣原告，並通知原告自98年11月 9日起即毋庸至公司上班，因原告對於所擔任之工作並無不能勝任之情事，故被告公司終止兩造間之勞動契約自屬無效，原告遂於同月16日以臺北信維郵局第 11300號存證信函被告公司，同時並提出準備提供勞務給付之通知。而被告公司終止兩造間之勞動契約既屬無效，兩造間之勞動契約、聘僱合約，仍然有效存在，被告拒絕受領原告提供之服務，仍無礙於原告提出給付之效力，故原告自能依據系爭聘僱合約第4條第1項規定請求被告公司按月給付薪資。又原告每月之薪資為新臺幣（下同）15萬5600元，被告於98年12月 4日僅給付原告薪資至98年11月16日止，自98年11月17日至98年11月30日之薪資7萬2613元（000000x14/30=72613）尚未給付，為此，請求被告給付薪資及遲延利息；又被告拒絕受領原告之給付，勢必不會給付原告自98年12月 1日至復職日止之薪資，雖98年12月起之各月薪資應於99年1月5日以後給付，尚未屆至，惟為紛爭一次解決，爰依民事訴訟法第246條規定，於本件訴訟一併提起。
（二）原告自被告公司任職以來，觀其歷年考績除有爭議的98年上半年外，非優即甲，顯見原告並無不能勝任工作之情事。原告在97年度下半年考績為甲等，依員工績效管理辦法第 5條規定，「甲等」是指達成既定工作目標，原告既已達成工作目標，即無被告公司所稱「消極或表現不良」之情事。又原告於97年上半年時已與總經理討論過，且同意調離製造管理處處長之原職，因被告公司尚未找到滿意的處長人選，故原告仍任製造管理處處長，因而必須向時任營運長之訴外人林申彬報告，直至98年 3月初，製造管理處併入另一個部門，原告調任總經理特別助理後，直屬主管改為訴外人蔡清霖總經理，至98年 6月30日止，原告之直屬主管為蔡清霖總經理。而被告公司於98年 4月28日發函給一級主管表示未來由林申彬接任總經理乙職，故原告向蔡清霖總經理報告之同時也會一併向林申彬報告，然原告當時實際之主管仍為蔡清霖，並非林申彬。
（三）原告98年上半年之個人績效管理表所列之工作目標及評核細項，並無任何「無法勝任工作」之情況，亦無表現不佳的評語，其第一部分「本期工作目標設定及達成狀況」共有六項，第一項次及第三項預訂目標完成日期為2009年6月30日，原告均已完成，而蔡清霖給的評語是「認真達成任務」、第二項次預訂目標完成日期為2009年 6月30日，因「第一季未達成挑戰目標（僅DB達成必達目標）因為第二季景氣轉好之故；包裝成本於第一季起改善超過 10%」，蔡清霖的意見為「na（無）」，非「未達成」，亦非負面評語、第四項次預訂目標完成日期為2009年 6月30日，原告達成情形為「存貨流動天數為 STB（機上盒）小於60天，ICS小於70天，但不符合PMP之大量需求」，蔡清霖的意見為「na（無）」，非「未達成」，亦非負面評語、第五項次預訂目標完成日期為2009年 6月30日，原告達成情形為「於5月與PTU（產品技術處）合作T/O M3328F0.153u
m，但Mfab成本較韓國東部成本高。此外，韓國東部晶圓廠因第一季上揚需求及第二季Magana破產，已成功翻身」，蔡清霖的意見為「良好移轉策略，議價有改善的空間」，並非負面評價、第六項次預訂目標，完成日期為2009年12月31日，原告達成情形為「雖已完成 ABS及大陸總部調查，但發現本身有極大的改善空間，亦即總是在與主管／同事討論細節之前就已做出結論。從現在起，我應該先仔細聆聽主管和成員的聲音，應先確認議題，充分準備來達成目標」，蔡清霖的備註意見為「這是具挑戰性的議題，且此議題十分重要」，亦非對原告有任何負面評價；第二部分「本期發展計畫及達成狀況」部分，就原告之自我期許及規劃，蔡清霖給予備註意見為「小心不要落入空泛」，根本與工作表現無關，被告卻刻意扭曲成原告之報告已有空泛，自不足採信；第三部分「職能評核」，被告雖一再主張原告僅有Good「佳」及Fair「可」而已，但至少無任何負面字眼。被告歷年來之職能評核項目為：「誠信正直」、「組織認同」、「追求卓越」、「顧客導向」、「創新能力」、「團隊合作」、「專業職能」、「計劃與執行」、「溝通協調」、「人才選育」及「判斷與決策」，僅有「專業職能」、「專業創新」及「團隊互信」三個項目，勉強說的上相同外，其餘都與2009年上半年的職能評核項目未盡相同，本來就無法比較。另原告自評六個項目中，三處為「Fair」，三處為「Good」，蔡清霖給予的「Fair」四處，「Good」二處，而事後更動原告考績的林申彬，在六處全部均給「Fair」，故此部分之評核大部分都是「Fair」；第四部分「本期績效評估」，蔡清霖認為原告之優勢為「豐富的BE（半導體後段製程，含晶圓製造、封裝、測試及行銷）技術、邏輯和社群經驗」，林申彬認為原告之優勢為「良好的半導體知識與連結」。「需加強處」為個人績效管理表上的固定欄位，縱使原告之考績為優等，仍然都有需加強處，實無法證明原告表現不佳，而原告自認需加強處在於身為工程師應該學習社會科學的思維方式，必須加強議題釐清能力，達到切重命題之效果，不應跳躍式地太快得出結論。至於被告所稱「林申彬認為98年上半年的整體績效欠缺生產力及速度，其原因在於原告對於晶圓廠備援計劃未理會，於4月29日至8月19日期間內，僅交出四份報告，對被告公司而言欠缺生產力」云云，根本與事實不符。
（四）原告於98年 8月27日所進入之網路媒體播放器部門，該部門為被告公司一個全新的部門，而被告公司花費近 4年時間對於網路媒體播放器巿場尚且未能提出計劃，而蕭永昇長期鑽研機上盒之研究，為業界之先進前輩，5月至8月間已著手研發相關產業網路多媒體播放器，其撰寫「網路多媒體播放機巿場分類及致勝策略」，尚須費時一個月的時間，卻要求 8月27日才剛進入此陌生領域的原告，於一個星期內，或是9月9日、 9月16日完成報告，若非對原告之能力有過分的期待，便是刻意刁難，絕非期待一名「乙等」員工在此績效改善計畫中能有所改善，又被告提出之「績效改善計劃」待改善事項：1.於新部門擔任巿場專員，協助收集同業和競爭者資訊，並依據證據和／巿場調查，提供與業界驅勢和 ALI（即被告公司）之產品策略有關的專業判斷和建議。2.協助部門與業界領導人士或相關重要人士往來。3.協助調查網路媒體播放器內之客戶使用經驗，且針對我們的產品規格提供專業建議，特別是使用資料和操作。以上事項，均非原告所擅長之工作及領域，尤其是網路媒體播放器之專業，原告必須花費相當時間重新學習，實非被告公司要求原告「待改善」之事項。況被告公司交辦原告之任務，許多為刺探其他公司生產、銷售或經營之資訊，除違反就業服務法第 5條規定，即指派員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作外，該工作內容亦已績效改善毫無關聯，縱原告無法達成任務，亦無法苛責。
（五）另原告之98年上半年之個人考核評等本為「甲」等，詎於
98 年6月底，總經理乙職改由林申彬擔任後，原告之考核評等一夕之間變為「乙」等，98年 7月下旬，總經理林申彬告知原告，他更動了原告2009年上半年績效，將原告之績效，由「甲」改為「乙」；林申彬總經理要求原告離開被告公司，並提供兩個選擇一為自動離職，給予 5個月津貼，一是依照勞動基準法予以資遣。98年 8月初，原告告知林總經理，無法同意其作法，林總經理告知 8月14日將會處理。而原告於98年 8月19日調至新部門，被告公司於
98 年8月20日即為績效改善通知，由蕭永昇擔任原告之「輔導人」，並規定原告各項「作業」，顯非欲借重原告之經驗，而被告公司刻意違法安排原告進入「績效改善計畫」，因原告之考績本來為甲等，卻遭總經理擅自更動為乙等，原告於9月9日表明不同意進入「績效改善計劃」，又被告既安排原告為績效改善，依員工績效管理辦法5.2.4之規定，被告公司給予原告改善期間係自2009年 8月27日至2009年11月24日，原告是否能通過或不能通過「績效改善計畫」，自應98年11月24日即所定時程到期時，方能由主管予以評斷，惟被告公司卻於98年11月 9日提前通知原告毋庸至公司上班，已違反前開辦法，被告公司為達資遣原告之目的，纂改原告之個人績效考核，強迫原告進行「績效改善計劃」，再以「原告對於所擔任之工作有不能勝任之情事」為由資遣原告，其終止僱傭關係自屬無效；再者，被告公司實施所謂之組織扁平化，參照新制須調整名單，雖有多名員工在名單內，但原告之職等為 J，為其中職等最高者，被告欲將原告之職等由J調整為G，亦是其中降等最多者，其他多為降一個職等或二個職等，再加上原告遭考績更改，且在新制調解名單公告前，即被告知離職乙事，縱如被告公司所述「非針對原告一人」云云，但被告公司主觀上希望原告離職，且利用不當手段，原告所受影響最大。而被告公司自95年至98年最近四年每股盈餘，
95 年度為3.08元，96年度為2.44元，97年度為 0.76元，98年度為3.23元，其中98年度的表現最好，顯見被告公司稱受金融海嘯重大影響，實為調降部分資深員工薪資及職等之藉口。
（六）聲明：1.被告應給付原告7萬2613元，並自98年12月6日起起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨自98年12月 1日起至原告復職日前，於翌月 5日前給付原告15萬5600元；
2.原告願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則抗辯以：
（一）被告公司為提升組織效能、合理評估員工績效，而設有員工績效管理辦法（下簡稱系爭員工績效管理辦法），依系爭績效管對理辦法之規定，就員工之工作表現每半年會打一次考績，而考績等第之評定方式依系爭員工績效管理辦法的4.2.3「期末作業－績效評估」大項裡，依該條項B之規定「 B直屬主管於評核員工自我評估內容後，依據各項項目進行整體考量，並與員工充分溝通取得共識，始提供建議之考績等第評語，層呈上級主管覆核」，是被告公司關於考績等第之評核，乃由直屬主管先為初步之建議，嗣呈層由上級主管覆核，被告公司最高層之主管為總經理，故被告公司全體員工之考績最後係由總經理核定確認。又再考績等第分有「特優」、「優」、「甲」以及「乙」四個等第，考績倘為乙等，表示其該半年無法達成大部份之工作目標，被告即會指派輔導人員協助被評比為乙等考績之員工，進入績效改善計畫，協助該員工改善其績效，倘該名員工確實如期完成績效改善計畫所定之項目及標準，或雖未完成全部但完成度超過 80%且工作態度懇切認真，經延長績效期間，於延長期滿亦完成全部工作者，即會通過考評。惟倘拒絕進行績效改善計畫或未如期達成績效改善計畫所定改善項目，或該名員工有重大違反法令的行為導致公司受有損害者，公司即得以勞動基準法相關規定予以資遣。
（二）被告公司於97年12月30日調整營運組織及總部功能組織，其中第貳大項主管派任之部分，第六點及陳明「…『製造技術處（OP3000）』郭天麟處長向林申彬營運長報告」，是自97年12月30日後原告之直屬主管即由蔡清霖更易為林申彬，再98年 3月10日公司業務單位組織進行大規模之改組，原告所隸屬之製造技術處經改組併入另一個部門，而將原告調任為總經理特助，當時之總經理為蔡清霖。嗣於98年 4月28日被告公司董事長及時任總經理之蔡清霖各發一份電子郵件給公司一級主管表示董事會已決議由林申彬擔任總經理一職，未來由林申彬帶領被告公司的工作團隊；公司並於翌日即98年 4月29日公告董事會決議總經理由林申彬擔任，原任總經理之蔡清霖則改任副董事長一職，因被告公司章程原無副董事長一職，故須經股東會修改章程，另亦需股東會完成董事補選等程序，因而該公告之生效日記載為6月16日，惟實際上自98年4月29日後，總經理相關之業務即已由林申彬接任管理，各一級主管皆已開始向林申彬報告相關業務，故原告自98年1月至6月期間實際之直屬主管，分別為98年1月1日至同年3月9日為林申彬（計約2個月餘），98年3月10日至同年 4月29日為蔡清霖（計約1個月餘），98年4月30日至同年 6月30日為林申彬（計約 2個月），是林申彬實際擔任原告直屬主管之期間長達 4個月餘，是對於原告98年上半年之表現自較蔡清霖了解；至考績表所顯示之直屬主管部分核已顯示為蔡清霖非林申彬之部分，此乃係98年上半年考績評比開始進行之期間為98年 6月15日，伊時原告形式上之直屬主管為蔡清霖，惟實際上行總經理管理、指揮、監督權限之人已於 4月29日後改由林申彬為之，故林申彬係最終核定考績權限之人，有權限核定員工最終之考績，故無所謂篡改原告考績之情形。
（三）又系爭員工績效管理表評核分為「本期工作目標設定及達成狀況」、「本期發展計畫及達成狀況」、「職能評核」及「2009整體績效評估」四部分，原告98年上半年之績效管理表就該四部分進行評核，第一部分目標達成率不到2成；第二部份本期發展及達成情況經主管備註意見為「小心不要落入空泛」；第三部份職能評核大部分之表現僅為『可』（fair），非若以往係大部分為『佳』（good）；第四部份2009整體績效評估之部分，二位主管以及原告之自評皆認有諸多尚待改進之缺失。是，該期考績與其餘跟原告同職等同仁之表現相比較，最後經林申彬核定為『乙』，其來有自，非屬林申彬之恣意。
（四）嗣被告依據系爭員工績效管理辦法第 5.2之規定，於98年
8月20日對原告提出績效改善通知，擬開始對原告進行績效改善，並指派原告伊時之主管蕭永昇為原告績效改善計畫之輔導人，明定改善事項、具體之改善發展目標、預定改善期間、預擬溝通日期等等計畫，輔導人蕭永昇先於98年 8月20日擬訂原告績效改善期程以及相關計畫，並預計自98年8月27日開始實施計畫中，並要求原告於98年9月9日、及同月16日前各撰擬一份如改善發展目標項次1及2所要求附隨證據或證明之專業報告。詎原告竟直接拒絕績效改善計畫之實施，並直接在績效改善計畫上二次書載「不同意（本人考績為甲非乙），郭天麟于09/09/2009」字樣，明確表示拒絕進行績效改善計畫，又原告除表示「不同意」外，更未提出專業報告，期間輔導人多次口頭提醒，甚於輔導人於29日再次簽核促請原告『請趕緊在2009/09/30完成報告，否則會判定不通過』之情狀下，原告仍置未理會。依被告公司績效改善計畫第 5.2.3之規定，對兩造有拘束之績效改畫，兩造不得為相反主張之前提，乃係一「經雙方簽署確認之績效改善計畫」，是本件被告指派之輔導人為改善原告績效所擬之績效改善計畫，並未經原告所簽署，且原告於本案訴訟中亦一再表示主張伊不同意進入績效改善計畫，換言之，即否認該績效改善計畫之存在，是關於該計畫內所擬之改善期間到期日為11月24日，於經原告簽署前，被告自得於公司所規定之期間內為調整。再原告於本案訴訟進行中，即主張其不承認績效改善計畫，顯然無所謂信賴績效改善計畫所定完成時程之情狀，嗣於鈞院審理期間詢及被告關於本案是否有時程信賴利益後，始改稱預定於99年11月24日交出報告等語云云，顯係臨訟編撰之詞，顯無可採；再參證人被告公司人才培育發展部經理王秀貞於99年11月15日本院言詞辯論期日之證述可知，被告公司關於績效改善計畫期間之設定，通常是以30天到90日之間，是於未經受輔導人即原告簽署同意或確認績效改善計畫前，依前所述，被告自得於前述30至90天之範圍內，依個案之狀況調整績效改善計畫期間，原告所屬主管蕭永昇於同年 8月27日開始執行該計畫後，因原告消極不配合之態度及表現，業已於該績效改善計畫中載明「請趕緊在2009年/09/30完成報告，否則會判定不通過」，顯係將期間自11月24日調整至9月30日（此調整仍在30-90日之範圍），是若原告主張被告應依績效管理辦法第5.2.4之規定於所定之績效改善期間屆滿後被告公司始得判斷計畫是否通過云云，則期間亦應以 9月30日為屆滿期間，是被告於11月9日終止兩造僱傭契約並無違誤。
（五）原告調任至網路媒體事業處後蕭永昇所交辦予原告之第一階段工作為「觀賞十個不同網站上至少十個不同的電視連續劇 /節目，每一個網站可能需花費至少三十分鐘的時間」，原告稱伊有完成蕭永昇交辦之第一個任務即觀看13個網站，並提出手稿為證，實則，自8月27日至11月9日為止，原告皆未將該任務完成，至所提之手稿，乃伊片面所製作，被告並未見過，遑論得依此證明原告有於被告所要求之期間內觀看所要求之網站；又蕭永昇所要求之第二個任務為「下載1-2部外國電影和1-2國內連續劇@Xunlei或
www.sogou.com，並記錄係載時間的速度。請以PC或購買ZinWell白色奇機媒體播放器撥放內容，如果以他替代DVD，您得如何？」，惟自8月26日至11月9日二個半月餘之時間，原告未提出任何之建議或想法，遑論有相關報告之提出，且原告迄未舉證說明有完成該份工作；再原告提出於該段期間伊已依蕭永昇之指示完成關於績效改善計畫所要求之報告，然一份合格之報告，至少必須符合具體、具有可執行性二個特性，所為之論事則須有具體之事物或數據支持，而非空泛抽象之口號式之敘述。而蕭永昇所要求之報告係欲借原告係屬典型高科技消費使用者之身分，請伊就自身之觀察體驗，由伊之角度提供使用者經驗分析，提出具體建議，並進一步串連上下游相關產業等，惟經一一比對，原告所稱已提出之報告中：「進入新事業的關鍵」部分僅有短短六行字；「開創新成功的重要思維」部分亦僅有短短六行字；「經由確定商業風險減少而知己知彼」部分亦僅有短短六行字；「為我們客戶製作USP」部分亦僅有短短五行字；「苦思如何超越瑞昱及美商SigmaDesign」部分僅有九行文字；「確保揚智超越瑞昱及美商Sigma Design」部分，則係以「苦思如何超越瑞昱及美商Sigma Design」之內容再加以修改而來，增加為21行字；「網路媒體播放器利基市場之開端」部分12行字；「網路媒體播放器利基市場之將來展望」部分為「網路媒體播放器利基市場之開端」再加以增修；「探討如何強化建立業界老二之地位」部分23行字，以上報告均無任何伊自己使用之具體經驗、紀錄或建議，僅為現象之描述及充斥形容詞彙之說明，無何具體可行之建議。至原告辯稱網路媒體部分對伊而言係屬一全新之領域云云，然則，被告公司每年花費百萬元購置專業研究報告，可供員工研讀分析以產出完整專業報告內容，其中有部分係屬非公開屬於極機密之專業機構出具之報告，該即機密報告之部分則僅有高階主管或較高職等之員工始有權限閱讀。原告則屬有權限閱讀所有被告巨額購置之專業機構研究報告（包括非公開及機密之報告）之員工，縱如伊所稱網路媒體對伊而言係屬陌生之領域，則伊更應運用被告所提供之資源，參閱相關之報告，以漸次熟悉該領域，惟經查，原告自調任至網路媒體事業處後，無任何閱讀被告購置之專業報告紀錄，而以原告如此資深高職等之資歷，斷無不知或不會使用被告所購置之專業報告資料庫之情狀，是由原告於係爭期間無任何閱讀專業報告紀錄觀之，亦可顯見其主觀上根本無心完成被告要求之工作甚明，非伊所辯稱未完成係因對網路媒體領域陌生之故。
（六）被告公司先於97年底調整整個公司營運組織及總部組織功能；再於98年 3月間公司進行了一次大規模之組織改組，此次改組原告所隸屬之製造技術處亦受有影響，該處改組後係併入另一部門，已無原告原擔任之製造技術處處長一職位，經原告同意後，將原告調任為總經理特助，負責公司未來發展與資源規劃事宜，向時任公司總經理蔡清霖報告，隸屬於總經理室，嗣被告公司董事會於同年 4月28日間決議蔡清霖高升為公司副董事長，總經理一職改由林申彬接任；98年 8月間公司為拓展新的事業成立『網路媒體事業處』，被告與蕭永昇正式調任至該部門。又98年7、8月間，公司內部期將組織扁平化，將整個人事制度包括職等及職稱依經營高層核定之職位體系表修訂案作一個全面性的調整，再依該制度之調整，檢驗出原制度下受影響之人數共有23位。依被告公司職位體系表修訂案所規劃之執行時程，預計於9月第四週告知當事人，10月1日該新制生效，因新制之規定影響到員工之職等及職稱，故提供員工數項選擇，員工可以選擇同意配合調整，倘不同意調整者，可選擇於新制生效（10月1日）前之一日即9月30日與公司合意終止契約，公司給付一筆款項以為補償；或選擇於新制生效後次日即10月 2日後，由公司依勞動基準法之規定給付資遣費終止契約；倘員工無法共體時艱因應公司變格之需求而拒絕配合調整又不同意終止契約者，公司亦無法度，則仍維持原職稱職等。原告乃受到影響之23人中之
1人，嗣再經由人力資源部門人員將原證四、五兩份文件透過原告伊時主管蕭永昇交付予原告，供其考量評估，此與證人即原告主管蕭永昇及證人即被告公司人力資源部門之員工王秀貞分別於99年 9月27日、99年11月15日言詞辯論時所稱相符，顯見原告之所以接獲原證四、五之文件乃被告公司因內部通盤之組織調整，非針對原告個人，與原告之工作表現為何實無相干，參以原告於99年11月15日庭訊時自承「據我所知是有二十幾個人收到，…」，益證被告對終止兩造僱傭關係非有預設立場。
（七）原告98年上半年考績經評定為乙等，惟被告公司並未直接終止雇用契約，仍給予其改善之機會，進入績效改善計畫，希望透過績效改善計畫提高原告工作效率，詎原告先拒絕績效改善計畫之施行，不僅客觀上未如期交出應有之具體報告，主觀上原告對於所交辦之事項亦皆消極以對，此由前述伊與輔導人往返e-mail信函之內容即知，對於交辦事項皆草草虛應了事，顯已該當勞動基準法第11條第 5款『確不能勝任工作』之情狀，被告公司於98年11月 9日通知原告兩造僱傭關係將於98年11月16日終止，原告於11月
9日中午離開被告公司後即未再進入公司工作，被告公司並於98年12月間依法付迄資遣費 225萬6200元及預告工資11萬9293元，故雙方僱傭契約業已合法終止等語抗辯。
（八）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事實：
1.原告自84年 6月12日起受僱於訴外人德碁公司，嗣於89年間，訴外人台積電公司接手德碁公司，原告則改由同屬宏碁集團關係企業之被告公司聘任，並於89 年4月19日開始任職，被告公司同意承認原告於任職德碁公司之年資。
2.被告公司以原告98年上半年之考績等第即乙等，而安排伊進入績效改善計畫，嗣以其經輔導人判定為『未通過』績效改善為由，依系爭員工績效管理辦法5.2.4第C款之規定及勞動基準法第11條第5款之規定，於11月9日通知原告兩造僱傭關係於98年11月16日終止，原告於11月 9日中午離開被告公司後即未再進入公司工作，被告公司並於98年12月間依法付迄資遣費 225萬6200元及預告工資11萬9293元（含德碁公司年資）。
（二）本件爭點：
1.原告98年上半年度之考績應由被告公司之何人考評？被告公司是否有篡改原告98年上半年度之考績？
2.原告98年上半年度之考績是否為乙等，而應進行績效改善計畫？
3.原告是否未通過績效改善計畫之考核？被告是否得於98年11月 9日即判定原告未通過績效改善計畫之考核，並資遣原告？
4.被告有無以對進行績效改善計畫係逼迫原告自動離職？
四、得心證之理由；
（一）按非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之情形者，雇主不得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第 5款定有明文。又揆諸前開規定之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上能為而不為、、可以做而無意願做、違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號、86年台上字第82號判決意旨參照）。基此，如該勞工未忠誠履行勞務給付義務之主觀態度，已使勞雇間之信賴關係喪失時，應認該勞工所提供之職業上勞動力，已不能達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，而無法期待一合理雇主繼續該契約者，則應准許雇主以勞工不能勝任工作為由終止勞動契約。
（二）原告主張被告公司總經理即訴外人林申彬篡改其考績云云，被告則否認之，而經查：
1.依被告公司之所定系爭員工績效管理辦法第 4條績效管理期間與管理作業第 4.1項績效考核期間之規定，被告公司就員工之工作表現每半年會打一次考績，而考績等第之評定方式依系爭員工績效管理辦法的第4條第2項第 3款「期末作業－績效評估」 B「直屬主管於評核員工自我評估內容後，依據各項項目進行整體考量，並與員工充分溝通取得共識，始提供建議之考績等第評語，層呈上級主管覆核」之規定，被告公司關於考績等第之評核，係由直屬主管先為初步之建議，嗣呈層由上級主管覆核。而被告公司最高層之主管為總經理，故被告公司全體員工之考績最後係由總經理核定確認。
2.原告主張自其調任總經理特別助理後，至98年 6月30日止，其直屬主管均為蔡清霖總經理，然為被告公司所否認，被告則抗辯98年初該公司之總經理雖為訴外人蔡清霖，惟被告公司董事長及時任總經理之蔡清霖於98年 4月28日分別發送一份電子郵件給公司一級主管表示董事會已決議由訴外人林申彬擔任總經理一職，被告公司並於翌日即98年
4月29日公告董事會決議總經理由林申彬擔任，原任總經理之蔡清霖則改任副董事長一職，並提出電子郵件及人事公告為證（見本院卷一第304頁至第306頁），而查，依被告公司人事公告所載，訴外人林申彬改任被告公司總經理，係自98年 6月16日起生效，是被告抗辯訴外人林申彬自98年 4月29日起即為被告公司總經理尚無可取，惟依前開公告所載，林申彬係自98年 6月16日起既為被告公司總經理，則被告公司抗辯依系爭員工績效管理辦法第4條第1項規定所為上半年度績效考核期間末日林申彬為該公司總經理，為原告直屬長官，又依系爭員工績效管理辦法第 4條第2項第3款 B之規定，其並有權核覆核原告考績者，即屬可採。
3.原告因被告公司於97年12月30日調整營運組織及總部功能組織，其直屬主管即更易為林申彬，有被告（揚）管字第08075號人事公告附卷可證（見卷一第302頁），嗣98年3月10日被告公司業務單位組織進行大規模之改組，原告調任為總經理特助，其直屬主管變為當時之總經理蔡清霖，又承前所述，被告公司於98年 6月16日起改由林申彬任總經理，是原告自98年1月至6月期間實際之直屬主管，分別為98年1月1日至3月9日為林申彬（計約2個月餘），98年3月10日至6月15日為蔡清霖（計約3個月餘），98年 6月16日至 6月30日為林申彬（計約半個月），是林申彬與蔡清霖實際擔任原告直屬主管之期間均約 3個月，依系爭員工績效管理辦法第4條第2項第3款「B直屬主管於評核員工自我評估內容後，依據各項項目進行整體考量，並與員工充
分溝通取得共識，始提供建議之考績等第評語，層呈上級主管覆核」之規定，均有權提供建議之考績等第評語，然訴外人林申彬於被告公司進行上半年考核期間之末日為總經理，自為有權覆核原告最後考績等第之人。
4.依被告公司提出之原告個人績效管理表（ PMS）所示（見本院卷一第39頁至第44頁），原告98年上半年之考核情形，就第一部分之本期工作目標設定及達成狀況，其中原告之主管蔡清霖雖就第1、3項部分給予「任真達成任務」、就第 5部分給予「具良好移轉策略，且議價有改善空間」、就第 6部分給予「此為具挑戰之目標，且此目標非常重要」之評語，然就第2、4項則無評語，足見就該 6考核項目，原告僅就其中3項有達成，達成率僅1/2；就第二部分之本期發展計劃及達成狀況，則給予「小心不要落入空泛」之評語，顯見蔡清霖亦認原告之情形有淪為空泛之虞；就第三部分職能評核部分，其六項平核項目中，蔡清霖之評核為4個可、2個佳，而林申彬之評核則為 6個可，則此部分整體平均評核為「可」；第四部份2009整體績效評估部分，蔡清霖認原告需加強處為「需要公司遭遇之困難的特定建議或觀察」，林申彬則認原告「必須增加生產力和速度」，亦見原告就此部分之表現不甚良好。又依系爭績效管理辦法第4條第2項第3款「D各單位轄下所屬人員依職等分類，考核等第不得超出分配比率限制」之規定及第5條第 1項考績等第比率分配，考績等第「特優」之比例為5%、「優」之比例為25%、「甲」之比例為65%、「乙」之比例為5%之規定，可知被告公司之考績等第除由主管依員工之表現為評核外，尚須以相同職等員工相互間之表現之情形為比較後，為最後之決定，而證人林申彬於本院100年 4月25日言詞辯論期日到庭證稱「（原告98年間工作表現如何？）不符合需求，98年上半年這段期間我給原告績效考核是乙等」、「（本件原告98年上半年考績是誰打的？）在打原告考績時，考績系統設定的直屬主管是蔡清霖，所以在系統上面最後一個打原告考績是蔡清霖，但是系統真正作總結的時候是七月份，當時已經是由我擔任總經理，所以原告直屬主管是我，我根據考績標準及同儕比較我認為原告的考績應該是乙等，所以我調整為乙等。（為何未尊重蔡清霖意見及你有權將原告的考績調整為乙等？）上半年期間有三段，我擔任原告直屬主管時間比蔡清霖還要長，所以我更清楚原告的表現，流程上面彙整本來就是總經理，總經理有權調整任何一個人的考績，此部分公司有規定」、證人王秀貞即被告公司人才培育發產部經理於本院99年11月15日言詞辯論期日亦到場證稱「（公司有無打考績？）是的，我們打法是一年二次，六月及十二月份，分特優、優、甲、乙等，主要打法是直屬主管根據半年目標達成狀況給與初評，之後往上送，上層主管會根據直屬主管、共評主管、部門內、跨部門人員所有考績狀況作調整及核定，最後由總經理作公司的考績核定」等語。顯見縱原告之原主管蔡清霖雖初評原告之考績等第為甲等，然被告公司總經理林申彬既為有權覆核原告考績等第之人，則其綜合原告之表現後，核定原告之考核等第為「乙」，尚難謂恣意。
5.承前所述，林申彬既係被告公司總經理，依系爭績效管理辦法之規定，其為有權覆核原告最後考績等第之人，而其於本院100年4月25日言詞辯論期日已到庭證稱其就原告98年上半年之考績等第核定為「乙等」，證人王秀貞即被告公司人才培育發產部部經理復於本院99年11月15日言詞辯論期日亦到場證稱「（原告考績是九十八年上半年度是列何等地？）是列乙等。（是一開始就列乙等還是有人修改？）以HR（人力資源部門）來看我拿到的考績是乙等。」等語，是原告主張其考核等第遭篡改，即非可採。
（三）原告之考核等第既由有權覆核之人評定為「乙」，依系爭績效等理辦法第5條第2項第 2款「考績等第列為『乙等』者，或已完成考績等第評比後員工有乙等所定之情事（即無法達成大部分工作目標）發生時，主管應即告知該員工進行『績效改善計畫』」之規定，被告公司要求原告進行「績效改善計畫」即屬有據。
（四）又原告主張其於績效改善計畫期間，有完成主管交辦事項，且被告不得於績效改善計畫預定完成日期前即判定原告未通過績效改善計畫考核並資遣原告，惟為被告所否認，並以前詞置辯，而查：
1.被告公司系爭員工績效管理辦法中固未明文規定績效改善計畫之時間及是否得提前終止，然系爭員工績效管理辦法第5條第2項第3款規定計劃內容應包含「D計畫進行中主管定期考核之期間」，顯見績效改善計畫進行中，主管應定期考核員工是否依預定進度完成應改善之工作項目，又依被告公司系爭員工績效管理辦法第5條第2項第4款「C『未通過』 -若該員工拒絕進行『績效改善計畫』，或未如期達成『績效改善計畫』所定改善目標，或該員工有重大違反法令的行為導致公司有受損害之虞者，經權責主管呈報，公司將依勞動基準法規定予以資遣」之規定，足見，依系爭員工績效管理辦法第5條第2項第 4款之規定，凡員工拒絕進行績效改善計畫或未如期達成績效改善計畫所定改善目標，被告公司即得依勞動基準法辦理資遺，並不要求須於績效改善計畫預定完成期間屆滿時，方得決定受員工是是通過考核；再者，證人王秀貞於99年11月15日言詞辯論期日時亦到場證稱「（績效改善計畫有無期間？）是有期間設定的，通常是以30日到90日，本件原來是設定89天。（評估績效改善計畫有無完成是否期間期滿才能評估？）不需要，我們作績效改善計畫是為了讓員工有機會可以達到公司表現的期望，若短期間做得好我們會提前終止，若做的不好，我們也會提前，我們過去有10人提前通過，也有4個人提前被資遣」等語，被告並提出4份提早結束績效改善計畫並判定不通過結案及 1份提早結束而判定通過結案之績效改善通知為證（見卷一第273頁至第279頁），顯見被告公司得視績效改善計畫進行之情形，決定是否完成預定之績效改善計畫。
2.原告雖主張其於98年 8月27日方調任至網路媒體事業處，接觸新的業務，9月4日收到績效改善通知，卻要求其於9月 9日即交出報告，係刻意刁難云云。然查，證人王秀貞於99年11月15日言詞辯論期日時到場證稱原告係 8月19日調至網路媒體事業處，原告亦自承其於98 年8月19日看到假單時知悉其被調至網路媒體事業處任職（見卷一第95頁），是原告係於98年8月19日調任新職，而非係其所稱8月27日始調任新職；又原告於98年 8月19日調任至網路媒體事業處後，其主管蕭永昇亦曾於98年 8月26日以電子郵件要求原告上網觀看至少十個網路之節目及下載國外電影及國內連續劇，並撰寫報告（見卷一第48頁），此份報告之內容與原告於改善通知改善發展目標第 1項所應交出之報告內容相同，是原告並非僅有不到一星期之時間撰寫報告，是其主張被告係刻意刁難自不足取；再者，原告雖主張其已與蕭永昇討論該報告之內容，並提出手稿為證（見卷一第206頁至第209頁），然為被告所否認，而原告提出之手稿之內容並非一般人一望而可得知其內容且並非正式之報告，又原告復未能提出合於原告電子郵件要求內容之報告為證，是原告主張其有完成被告公司主管要求之工作，尚難認為真實，況原告於99年 9月27日本院言詞辯論時亦自承「（證人蕭永昇請你所作的報告有無做？）我正在做，還沒有完成。」等語，顯見原告尚未完成蕭永昇所指定之報告。原告固另提出98年10月6日、同月8日、12日、19日、98年11月 2日之電子郵件證明其已完成蕭永昇所指定之報告（見卷一第110頁至第120頁），然原告所提出之電子郵件內容並不具正式之格式，亦未提出參考之資料及其來源，是被告抗辯依原告所提出報告之質量不符要求亦屬可採。
3.另原告之主管蕭永昇曾於9月4日要求原告準備一份50個樣本的網路媒體 /網際網路電視用戶之經驗調查（見卷一第74頁），依其主管蕭永昇於99年 9月27日本院言詞辯論期日所為「這是第一份工作將他擴大，這是建議性的想法，當時我認為原告應該自己去使用，也會寫出報告來，我請原告找五十人使用，我們就可以得到符合大眾對此機器的看法，所寫出來的心得較完整。（提示被證九、十。你在被證八要求原告做上述之工作，原告在下午十二點二十分用被證九回文，要求闡明商品定位，要求證人指出產品缺點，你做了被證十的回應，是否如此？）我有做被證十回應，事實上我也不知道產品定位是什麼，我希望與原告共同找到。（你是說雖然沒有找到產品定位前提下，還是可以完成被證八用戶經驗調查？）是的，我們可以先使用產品，被證八只是要求原告完成對手產品使用經驗與產品定位無關。（要求原告完成對手產品使用經驗目的為何？）先知道對手產品優點及缺點，作為我們研發新產品的參考。（原告有無作此項調查？）沒有。」之證言，可知此項調查以原告之學識、經驗，應足以完成此項調查，然原告至被告通知終止兩造間契約時止，仍亦未依指示完成，顯見原告主觀上能為而不為之不能勝任工作之情形。
4.依原告所提出之績效改善通知填寫記錄所示，被告公司係於98年 8月20日擬定績效改善計畫，預定改善期間為自98年8月27日至98年11月24日，計89天，並於98年9月 4日由被告公司指定之輔導人蕭永昇寄發績效改善通知填寫記錄予原告，該績效改善通知中並已列 2項改善發展目標，且轉導人已預定評估日期為98年9月9日及 9月16日（見卷一第105頁至第107頁），又依被告提出之績效改善通知所示，原告先於98年9月9日表示「不同意」績效改善計，且未於預定評估日期寄送改善發展項目所指定之二份報告（見卷一第45頁），其輔導人並於29日再次簽核通知原告「請趕緊在2009/09/30完成報告，否則會判定不通過」（見卷一第45頁背面），惟原告仍未依指示完成報告，而本件績效改善計畫預定完成期間固為89日，然原告消極不配合，未按績效改善計畫完成所指定之工作項目，經輔導人催告後仍未按時完成，而證人蕭永昇於99年9月27日本院言詞辯論期日證稱「（績效改善計畫有無通過是否由你回報部門？）是的。（你是何時回報人事部門不通過？）我是十月初的時候，總經理找我談原告的情形如何，當時我有回報說，狀況不太好，但是三個月時間未到，我們再給原告時間，也許原告會完成，到了十月底總經理又問我同樣問題，我也是這樣講，總經理就問我再給他更多時間難道會完成嗎，我想了一下，我回答不太可能，總經理建議我是否作一個決定，我於十一月初回報人事部門說績效改善失敗」等語，證人王秀貞亦於99年11月15日本院言詞辯論時證稱「（本件是否由提前決定績效改善計畫成功或失敗？）我們是在73天決定，提前終止績效改善計畫，並決定資遣，原因有三項，第一項是我們考慮員工改善的態度與原告合作的狀況，蕭永昇有回覆要與原告約時間及請原告提出報告原告都沒有辦法提出，第二項是我們設定目標我們擔心原告沒有把計劃書做好，蕭永昇也把之前做的報告書提出給原告參考，但是原告在過程中所提的計劃書是屬於空泛及理論較多，第三項是從以上二點看出原告的意願是較低，就算我們給他十幾天到績效改善計畫時間滿原告還是沒有辦法達到績效改善計畫，總經理考量我們要花的時間及成本，原告每個月的薪資是15萬元，此薪資與一般員工比是好幾倍，為了公司內部公平性所以我們考慮提前終止績效改善計畫。」等語，顯見轉導人蕭永昇確係因原告未配合完成績效改善計畫按時完成預定改善目標而決定終止該計畫，且被告公司至通知原告終止僱傭關係時止，績效改善計畫已進行74日，至預定終止日僅餘15日，進行比例超過 80%，已足以評估原告是否得通過績效改善計畫，則被告提前終止績效改善計畫，即非無據。
5.基上，本件原告除曾明示拒絕進行績效改善計畫外，對於被告公司指定之輔導人蕭永昇所指定之工作項目有消極不配合之情形，原告之表現既未達績效改善計畫之目標，且原告主觀上有能而不為、可以做而無意願之主觀不能勝任工作之情形，是被告系爭員工績效管理辦法第5條第2項第4款及勞動基準法第11條第5款之規定終止僱傭契約，即非無據。
（五）至原告另提出被告所交付之合意終止聘僱合約協議書及單方終止聘僱合約書（見卷一第108頁、第109頁）主張被告對其進行績效改善計畫係逼迫其自動離職之手段云云，亦為被告所否認，而證人蕭永昇於99年 9月27日本院言詞辯論期日證稱「（提示原證四、五。有無見過？）有，這是HR（人事部）要求我交給原告的。（何時交給原告？）我是九十八年十月份交給原告。（為何要交給協議書？）這是我們公司進行另外一項人事資源檢討作業，與剛剛所說的績效改善計畫是無關的，據我所瞭解，此項檢討作業影響的有二十多位，都有收到類似原證四、五的協議書，有的選擇留任，直到今日都還在公司服務並且表現良好。（所謂人事資源檢討作業這是什麼？）據我瞭解這是針對有些資深員工年資與他們所擔任職務作一個比對，人事部發現有些員工非常資深但是所擔任的角色與職務不相配，就希望與這些員工取得協議，一種是選留任但是可能會減薪，二是優退，三是自動離職，優退是比一般資遣費還要多錢。」等語、證人王秀貞於99年11月15日本院言詞辯論時亦稱證「（績效改善計畫過程中是否曾經提出過要請原告資遣？提示原證4、5）這二份資料有提出給原告，這是2009年整個大環境不好，被告公司為了讓公司繼續經營，公司對於整個組織結構作調整，將人員及結構作調整，此調整影響20幾個人他們都有拿到協議書。（此計畫有無書面資料？）有。（原證四協議書與原告被資遣有無關係？）沒有關係」等語，被告並提出職位體系表修定案為證（見卷一第295頁至第301頁），而原告於99年9月27日言詞辯論期日亦自承「（終止合約書只有你收到？）據我所知是有二十幾個人有收到」等語，顯見被告公司提出前開合意終止聘僱合約協議書及單方終止聘僱合約書予原告之時間係在原告進入績效改善計畫後，且並非僅有對原告提出，是原告前開主張亦不足採信。
五、綜上所述，本件被告已於98年11月16日終止兩造間之僱傭契約，則原告本於雙方僱傭契約起訴請求被告給付自98年11月17日起至98年11月30日止之薪資7萬2613元及自98年12月1日起至復職之日止，按月每月給付原告15萬5600元，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請自亦失所附麗，應併予以駁回。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
勞工法庭法 官 曾益盛中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 蔡雲璽