臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重國字第13號原 告 兆亨事業有限公司法定代理人 李正祥訴訟代理人 郭雨嵐律師
呂紹凡律師被 告 臺北市政府都市發展局法定代理人 丁育群訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖佰陸拾肆萬陸仟壹佰壹拾肆元，及自民國九十八年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣參佰貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖佰陸拾肆萬陸仟壹佰壹拾肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查本件起訴時係請求被告給付新臺幣（下同）100,340,439元及自民國98年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，嗣於100年1月6日具狀擴張請求被告給付110,521,762元及前述法定遲延利息，並應自100年1月1日起至系爭加油站實際營運日止按日給付原告110,522元暨法定遲延利息，此核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許之。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：
（一）原告係經營加油站之公司，於民國96年2月間取得被告核發之96年建字第0066號建造執照（即原證2，下稱系爭建照），准原告於加油站用地即坐落臺北市○○區○○段5小段80、81及117地號土地設置加油站（下稱系爭加油站），原告並依系爭建照之規定進行系爭加油站工程（下稱系爭工程）之施作。詎被告所屬公務員以行政處分於96年11月27日系爭工程進行中，廢止系爭建造執照（下稱系爭廢止處分），經原告不服提起行政救濟後，業經臺灣臺北高等行政法院於97年11月6日以97年度訴字第01366號判決撤銷系爭廢止處分，最高法院於99年8月5日亦以99年度判字第807號駁回上訴而確定（下稱另行政訴訟）。被告負責審核者為都市規劃、都市開發、建築管理等相關業務，本即具有相關之專業知識及專業能力，就系爭加油站用地設置加油站乙節應已詳為評估，始據以核發系爭建造執照，惟被告事後竟引與專業判斷毫無相關之故宮博物院函件，且未附理由，即逕予廢止系爭建照執照，有違其專業性，且被告恣意所為系爭廢止處分既經另行政訴訟認定有違反行政程序法規定而未予原告陳述機會、未指明對原告為合理程度之損失補償等情形，亦未說明在系爭土地設置加油對何種公益帶來何等重大危害等即為系爭廢止杵處分，因而認該處分違法，依國家賠償法第5條適用民法第184條第2項之規定，亦應推定被告有過失。
（二）其次，原告在另行政訴訟確定後，執系爭建照向被告申請復工後，又遭被告以系爭加油站所在處有經都市計畫草案通盤檢討變更而已禁建為由，於99年10月27日以北市都建字第09980018700號函稱如予復工，將有牴觸系爭都市計畫草案之虞，惟依都市計畫法第19條第1項及第20條第1項第1款及第3項之規定，可知新訂或變更都市計畫之法定程序包括擬定主要計畫、公開展覽30天、舉行說明會、都市計畫審議委員會審議及內政部核定，故臺北市（首都）之主要計畫，如非踐行都市計畫法第19條之程序並經行政院准予備案後，不得發布實施，而被告所提臺北市政府於99年8月27日府都規字第09936597600號公告自99年8月28日零時起生效之公告資料所示內容，僅為都市計畫法第19條第1項所規定公開展覽30天之公告，為都市○○○○○段，惟系爭都市計畫之主要計畫是否已舉行說明會，或業經都市計畫審議委員會審議及內政部核定，則尚屬未知，更遑論該主要計畫根本未經行政院准予備案，即無所謂發布實施，因此，被告所主張系爭都市計畫之主要計畫生效之確切時間為99年8月27日等應非事實。再者，依內政部所訂「新訂擴大變更都市計畫禁建期間特許興建或繼續施工辦法」（下稱系爭施工辦法）第5條規定，系爭加油站既係在禁建生效之日前即已領得建照，目前並無任何牴觸都市計畫草案之處原告應仍可繼續施工。縱系爭加油站復工有牴觸系爭都市計畫草案，因系爭加油站工程目前已完成地下室、油槽、一樓樓板等基礎工程，且系爭加油站於申請建造執照之過程中，原告曾將2層樓之附屬建物變更為8層樓之設計，嗣後再變更為5層樓之設計，是既然增、減樓層都可被准予，則更無不許變更並降低至1層樓之理，且目前許多加油站之站屋（即附屬建物）均為1層樓之設計，原告願意將投資規模縮小，則系爭加油站於施工後仍可取得使用執照，並無礙於原告之經營，故依系爭施工辦法第5條第2項第3款之規定，系爭加油站亦至少得繼續施工至完成1層樓為止。原告於99年8月18日收受最高行政法院判決駁回被告之上訴後，旋即於99年8月24日申請復工，嗣本件禁建案公告後，原告另於99年9月8日依法申請繼續施工，被告雖於同年10月27日函覆，惟未明確表示是否准予復工或繼續施工。原告於99年11月2日再度申請繼續施工，惟迄今未獲回應，被告仍拒不依法行政，足見其確有侵害人民權利之過失。
（三）另主管機關必先依都市計畫法新訂或變更都市計畫，並踐行主要計畫之法定程序後，始得據以發布禁建處分之公告。而系爭都市計畫之提出，亦不符合都市計畫法第15條第
1 項及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第5條第1項、第6條及第7條之規定，顯已違反法定程式，原告已向內政部提出訴願在案。且臺北市政府府都規字第09935448600號函中並未提及如何新訂、擴大或變更都市計畫，亦無規劃方向，並非都市計畫草案，而本件確實沒有任何新訂、擴大或變更都市計畫可言，被告片面公告禁建，亦不合法。
被告迄今未准原告復工，又致原告因被告之前開處分所生之損害持續擴大，是被告有執行職務行使公權力，故意或過失以違法之系爭廢止處分侵害原告財產權，致原告遭受之重大損害，自應依國家賠償法第2條第2項前段規定，對原告負損害賠償責任。
（四）原告取得系爭建照執照後，即與訴外人漢霖營造股份有限公司（下稱漢霖公司）於96年3月16日簽訂系爭加油站之工程合約書（下稱系爭合約書），系爭合約書第5條第2項並約定全部工程限於96年3月開工之日起共250日曆天完成使用執照送件，故以96年3月下旬起算250日曆天，系爭加油站應可於96年12月初即應完成使用執照送件，並開始營運，於考量實際工程進度後，預計系爭加油站應可於97年2月中旬完工，依臺北市建築管理處「申請案件處理期限表」所載，供公眾使用建物之建築使用執照處理標準期限為28天，原告應可於97年3月中旬取得建築使用執照。
再依「臺北市政府產業發展局受理民眾申請加油站經營許可執照作業流程及處理期限」，從申請加油站經營許可執照到核發約需28天，原告應可於97年4月中旬取得加油站經營許可執照，取得許可執照後，即可依「台北市政府營利事業統一發證聯合辦公實施要點」第6條第1項之規定辦理營利事業登記，處理期限最長為10日，一般經驗則為1週，因此，原告應可於97年4月下旬完成營業登記。是如依系爭建照未經廢止前之工程進度，原告至遲於97年4 月20日可以完成所有營運前之程序並開始營業，則以97年4月20日作為本件損害賠償起算日期，迄100年1月20日止，原告應已受有33個月營業利益及其他支出費用之損失，茲為簡化之便，原告就此僅請求自97年5月1日起算至99年12月31日止共32個月之部分，並據以說明所請求賠償之內容如下：
⒈原告無法如期營運所受之預期營業利益損失99,967,040元：
⑴以系爭加油站鄰近之芝山加油站、西歐加油站96年之
年營業額為基礎，平均值為749,752,800元，而依財政部所定營利事業各業同業利潤標準，其中96年度及97年度之汽油零售淨利率皆為5%，故以之計算5%淨利為37,487,640元【計算式：749,752,800元×5%＝37,487,640元】，以原告所主張自97年5月1日起至99年12月31日止共停工32個月，營業利益損失共99,967,040元【計算式：37,487,640元×（32/12）＝99,967,040元】。而每日之營業利益損失則為102,706元【計算式：37,487,640元÷365＝102,706元】。
⒉原告所受土地租金之損失為4,308,700元：
系爭加油站用地共3筆，其中第81及117地號土地係原告向國有財產局承租，面積分別為92及624平方公尺，租金因時間略有調整如下：①97年5月至99年2月共22個月，每月租金135,488元，②99年3月份為128,759元，③自99年4月至12月共9個月，每月租金133,245元，是前開期間原告所受之支出租金損害共計為4,308,700元（135,488×22＋128,759＋133,245元×9＝4,308,700元）。
⒊自有土地閒置之損失為686,022元：
原告自有之土地（即第80地號土地）面積為 114平方公尺，與相鄰國有財產局之土地計716平方公尺相較之比例114/716，故依鄰地緣告所支付國有財產局之租金比例計算，該土地於32個月內所短收租金總額約為686,022元（4,308,700元×（114/716）＝686,022），故原告因違法行政處分致自有土地閒置所受損害至少為686,022元。
⒋人事支出之損失為2,560,000元：
原告為以設立加油站為唯一之營業項目之公司，是系爭加油站遭逢停工之期間，原告公司之職員並無法改派其他業務，故停工期間人事薪資之支出每月80,000元，共32個月，總計損失為2,560,000元【80,000元×32＝2,560,000元】⒌延遲復工所生材料、機具、施工成本之損失為3,000,000元：
系爭加油站之站體原已處於興建中之狀態，惟因系爭行政處分，致原已安裝之材料（例如：鋼材、混凝土、管材等），迄今多已無法繼續使用，縱准予復工，前開材料部分亦須拆除重新裝設，以符合結構安全，此部分原告亦受有工程銜接之損害。且原告因系爭工程與承包之營造商間訂有契約，因系爭行政處分所造成之違約責任，仍持續發生中，致原告因違約遭承包營造商求償之數額，亦屬原告之損失，因被告為系爭行政處分迄今已逾2年，縱現在准予復工，前2年原物料成本之增加，勢必導致原告繼續建造系爭加油站之成本增加，亦屬原告之損失，故原告因被告之系爭廢止處分所生工程相關之損失，至少為3,000,000元，實際數額將待確認復工日期後與承包之營造商會算後始得確定。
⒍綜上，原告迄99年12月31日止，因系爭廢止處分所受之
損害及所失之利益至少已達110,521,762元（營業利益99,967,040元＋土地租金4,308,700元＋自有土地閒置686,022元＋人事薪資2,560,000元＋工程延遲損失3,000,000元＝110,521,762元），且被告迄今仍未准許復工，原告之損失仍在擴大且難以計算，除前述損害外，並再依法請求被告自100年1月1日起至系爭加油站實際營運日止，另按日賠償如下之損害共計110,522元：⑴營業利益之損失每日102,706元：⑵土地租金之損失每日4,442元：以最近一期（即99年12月）之土地月租金133,245元計算，每日之租金為4,442元（計算式：133,245元÷30＝4,442元）⑶自有土地閒置之損失每日707元：以最近一期（即99年12月）之土地日租金4,442元乘以114/716之比例，每日相當於租金之損失為707元（計算式：4,442元×(114/716)＝707元）⑷人事支出之損失每日2,667元：以每月人事薪資80,000元計算，每日人事成本為2,667元（計算式：80,000元÷30＝2,667元）。又原告於98年11月5日時曾以書面向被告請求國家賠償，嗣被告以北市都建字第09963573300號函拒絕給付，依國家賠償法第5條及民法第229條之規定，被告自受催告時起，即應負給付遲延之責任，故原告請求被告自98年11月6日起應付遲延利息，並依民法第233條及民法第203條之規定，請求利率以法定年利率5%計算。
（五）並聲明：⑴被告應給付原告110,521,762元及自民國98年
11 月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自100年1月1日起至系爭加油站實際營運日止按日給付原告110,52 2元，及其中自100年1月1日起至擴張訴之聲明狀繕本送達被告之日止之部分，自擴張訴之聲明時聲明狀繕本送達被告之翌日起、其中擴張訴之聲明狀繕本送達被告之翌日起算部分自屆清償期起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（六）對被告抗辯之陳述略以：⒈由另行政訴訟所述撤銷系爭廢止處分之理由，亦有說明
系爭加油站之設置是否將造成故宮博物院所藏文物潛在受損，於被告核發系爭建照當初，應已列為裁量之課題，自無因故宮博物院之嗣後之該紙反對函文，即得逕為系爭廢止處分，且故宮展覽大樓西側設有故宮晶華五星級宴飲中心及停車場，其所使用之燃油、瓦斯以及停放車輛油箱內之汽柴油，安全性更有害於故宮文物，足證系爭加油站之設置尚無致生故宮博物院潛在危害，被告未依行政程序法第6條所揭示之平等原則，率為廢止處分，實顯有過失，甚至已達故意之程度。又關於設置加油站之油氣擴散有關設置加油站之油氣擴散、氣象條件、空氣品質等條件，原告於90年10月已完成評估報告，被告未對其於做出廢止處分前，曾如何審視該評估報告，及上開評估報告不足採之理由，做出判斷，即無從確認系爭加油站設置與致生故宮博物院潛在危害之因果關係及致生機率，其率依故宮博物院之反對函，遽行做出廢止處分，程序上均不合法。
⒉被告所為系爭廢止處分既經最高行政法院撤銷確定，原
告自得繼續興建系爭加油站，此時並無行政補償之適用。而原告起訴請求國家賠償之範圍，為被告所屬公務員因故意或過失，違法廢止原告之建造執照，致原告受有自預定可開始營運之日起迄今之損害，被告即應依法負損害賠償之責，且該損害具有延續性，縱系爭加油站所屬區域遭禁建處分，惟原告既得繼續施工，且業已申請繼續施工，並無區別都市計畫草案生效前後時段損害賠償範圍之必要。
⒊系爭加油站先前曾將營業站屋之樓層由地上2層變更為
地上8層及地下1層，原告係於94年9月15日提出申請，臺北市政府於94年9月30日以府建二字第09403585700號函同意，據此計算，主管機關核准變更之合理處理時間，應自提出申請起算約為15日。惟原告降低樓層乃肇因於被告之系爭廢止處分，致後續有禁建及申請繼續施工等問題，否則原告至遲應於97年4月底即可開始營運，故縱需15天之時間申請變更，亦非可歸責於原告，故不應因此而延後被告應負國家賠償責任之起算日。
⒋關於原告所主張之預期營業利益害部分，若以該區域內
西歐士林站、台塑芝山站、全國交流道站、西歐基河站及全國洲美站等5家台塑石油系統之加油站作為基準，平均年營業額為663,107,130元，已遠低於原告先前以兩家加油站計算之749,752,800元，且距離系爭加油站約2公里遠之西歐加油站，其用地業經臺北市政府變更為商業用地，日後恐改建為商場而無法繼續營運，是倘系爭加油站開始營運，則該區域仍維持兩個加油站，即芝山加油站及系爭加油站，市場並未被瓜分，由臺北市政府於99年8月27日公告之府都規字第09936597600號之「配合國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市
外雙溪地區通盤檢討案辦理禁建案」中，更引用故宮之數據，預估遊客數將從260萬人次增加到300萬人次，表示近年來遊客人數也呈現逐年增加之趨勢，相較於芝山及西歐，系爭加油站距離故宮博物院更近，且系爭加油站之地理位置絕佳，腹地廣闊，涵蓋陽明山、故宮博物院及內湖地區，更位居自強隧道出口要衝，為前揭地區進出台北市東區必經之處，對於上班、上學及旅遊之車輛而言，不啻提供最便捷之加油需求，系爭加油站營運後之爆發力，實不容小覷，當初如未違法廢照，系爭加油站之營業額也應隨之增加，至少應高於【（芝山＋西歐）÷3】之規模，應無被告所辯稱同一地區加油之車輛及數量固定、系爭加油站營運後之營業額應低於西歐及芝山兩座加油站之年營業總額之三分之一等問題，原告所主張計算基準應屬合理。否則，若以前述5家台塑石油系統之加油站平均營業額663,107,130元計算，此數額僅在五家加油站中排名第四，縱使以此計算亦屬合理，則依前述財政部所定營利事業各業同業利潤標準之
96 年度及97年度之汽油零售淨利率5%計算，原告因此可得淨利至少亦為33,155,357元【計算式：663,107,130元×5%＝33,155,357元】，以此計算方式則原告可主張前述停工32個月之營業利益損失仍達88,414,285元【計算式：33,155,357元×（32/12）＝88,414,285元】，每日之營業利益損失則為90,837元【計算式：33,155,357元÷365＝90,837元】。
⒌關於原告所請求土地租金損害部分，原告係為興建系爭
加油站，而向國有財產局承租第81及第117地號土地，倘被告未廢止系爭加油站之建照，則原告本可藉由系爭加油站之營運分攤租金成本，而獲取前揭預期營業利益。然因被告為廢止處分，致原告不僅無任何營運收入，迄今尚須支付系爭土地之租金，使原告現今之營業利益狀態就土地租金部分為負值，即原告在停工32個月內之營業利益為負4,308,700元，此損失自與廢止處分有相當因果關係，而與損害發生前相比，兩者之差額為前揭之預期營業利益加上土地租金之損失（計算式：以停工
32 個月為計算基礎，即90,595,130元－（－4,308,700元）＝90,595,130元＋4,308,700元），故原告並無重複計算損害。
⒍關於原告所請求自有土地閒置損害部分，原告為興建系
爭加油站，遂將第80地號之自有用地作為興建系爭加油站之用地，該筆自有土地之投入亦屬興建系爭加油站成本之一部分，倘被告未廢止系爭加油站之建照，則原告本可藉由系爭加油站之營運分攤此筆土地成本，獲取預期營業利益。然被告廢止系爭加油站之建照，致原告不僅無任何營運收入，第80地號土地亦無法挪作他用，該筆土地現今之營業利益狀態為投入系爭土地之負值，該土地亦屬原告投入之成本，自得就此列入請求原告賠償。
⒎關於原告所請求人事支出損害部分，原告雖有兼營「其
他石油製品、燃料零售業（潤滑油、機油）」、「汽、機車零件配備零售業」、「便利商店業」、「其他汽車服務業（汽車清洗、汽車美容）」等營業項目，惟上開所稱之營業項目，皆為系爭加油站之附屬營業項目，既然系爭加油站無法興建營運，上開附屬業務亦無法經營。
二、被告則抗辯以：
（一）被告曾於96年10月15日邀集故宮博物院、財政部國有財產局及臺北市政府訴願審議委員會、法規委員會、環保局、產業發展局、文化局、建築管理處等機關召開「為兆亨企業於本市○○區○○段5小段80、81、117等3筆地號土地設置加油站研商會議」，彙整中央機關及臺北市政府相關單位之意見。故宮博物院亦曾於96年10月31日以臺博總字第0960015178號函函復被告，明確表示該院職司國寶文物之保存維護，加油站之設置對周邊可能引發失火、爆炸及環境空氣污染等危害國寶文物之潛在安全事故甚感憂慮，且參考國外各大博物館周邊均未設置加油站。故宮亦以羅浮宮周邊500公尺任何建築物均需核准、聯合國教科文組織1962年決議文提及應避免設置加油站此種工程，以保護景觀與歷史場所之有力佐證，據以說明該院對加油站設置之反對立場，被告既已就原告設置加油站對公益之重大危害詳為查證，應已就本案之特殊性詳加考量，方作出系爭廢止處分，並無違反平等原則之處，就未採納原告環境影響評估報告之內容，自亦無故意或過失。因此，被告係依行政程序法第123條第5款其他為防止或除去對公益之重大危害者之規定，而做成系爭廢止處分並非未經任何調查程序所為，以被告所屬公務員在適用此「重大危害」之不確定法律概念於具體事實時，復難免有法律拘束相對性之結果，縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失。
（二）再者，行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為，原告於廢照案中已有提出大道環境工程聯合技師事務所製作之環境影響評估報告，被告並非未給予原告陳述意見之機會，被告於系爭廢止處分中亦有載明係因國立故宮博物院來函說明系爭加油站之設置對故宮保存文物有潛在危害，方依行政程序法第123條第5項規定，廢止原建造執照，並非未附理由。何況，令原告陳述意見或處分應附具理由等事項，均屬行政處分做成之程序要求，而非實體要求，未踐行程序義務不必然影響實體決定之正確性，是原告所主張之損害與系爭廢止處分實無因果關係，原告應不得請求國家賠償。
（三）訴外人臺北市政府於99年8月27日以府都規字第09935448600號所為之公告，確實為都市計畫草案生效之公告，公告日99年8月27日即為該都市計畫草案之生效日，而非都市計畫之生效日。另被告曾於99年11月10日召開「外雙溪地區都市計畫通盤檢討第1次討論會議」，其會議紀錄已載明系爭加油站用地，業經與會單位討論都市計畫草案將朝變更為非加油站用地方向進行規劃，故原告申請復工案已與都市計畫規劃方向不符，且依都市計畫法之規定，都市計畫之擬定、公開展覽及舉行說明會、審議、層報核定等階段均為都市計畫草案，發布實施後則為都市計畫，故前開「配合國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」確實為都市計畫草案。
又且都市計畫法第81條第1項本文已明確規範於新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行發布禁建處分，而臺北市政府依據此規定而為之「配合國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」，即係變更都市計畫，被告自得為禁建處分之公告，而依訴願法第93條第1項之規定，原告雖就禁建案提起訴願，惟並不影響原行政處分即禁建處分之執行，故禁建處分之程序並無瑕疵，且原告提起行政救濟不影響禁建處分之執行，而系爭加油站既已依法禁建，則原告請求之損害賠償應為無理由。縱原告得繼續施工至1層樓為止，其是否屬完成系爭加油站之全部工程而得請領使用執照，亦尚欠明確。
依系爭加油站之原建造執照所示，系爭加油站之幢層戶數係「1幢1棟地上5層地下1層，共1戶」，並非僅有地上1層之建築，故即使原告得繼續施工至1層樓為止，仍無法完成全部工程，無法請領使用執照，亦無法開始營運。
（四）系爭加油站因下列期間，致其合理可開始營運時間最早應為營利事業登記完成之次日即98年5月28日，應以此日期為損害賠償計算期間之始期：
⒈工程期間：系爭加油站之建造執照載明其為地下 1層，
地上5層之建物，依建築法第53條、第101條及臺北市建築管理自治條例第12條之規定，其建築期限為19個月（4×1＋3×5＝19），並得依建築法第53條第 2項之規定申請展期一年即12個月，故系爭加油站之最長建築期限為31個月。而系爭加油站係於 96年4月27日申報開工，故最長建築期限為98年11月27日，即使不加計展期一年之部分，其建築期限亦至97年11月27日。原告依工程合約書主張工期為96年3月開工之日起共250日曆天，然該工程合約雖載明96年3月開工，惟原告事實上係於96年4月27日方申報開工，故工程合約之記載確實與事實不符，不能做為計算實際工程期間之依據，況建物之興建除土建工程外，尚須水電工程、消防設備、外牆裝修、室內裝修等工程均完工後，方能完工使用，而原告之工程合約書是否包括水電工程、消防設備、外牆裝修、室內裝修等項目，實有疑問。因此，原告實不能以加油站之部分工程項目即等於全部之工程期間，而本件合理工程期間至少應以不加計展期一年之建築期限計算，故其工程期間應至97年11月27日，此項計算方式已未採計依建築法第53條第2項得展期之一年期間，事實上可能較個案之實際工期為短，故此種計算方式並非完全不利於原告，其顯較合理，原告依工程合約書主張工期為96年3月開工之日起共250日曆天，實顯不合理。
⒉申請使用執照期間：
依台北市建築管理處「申請案件處理期限表」所載，供公眾使用建物之處理標準期限為28日，惟處理期限表所載期限係指申請文件完備無須任何補正之情形，補正之時間則不計入處理期限內，相同規模之地上五層建築物辦理使用執照核發之實際期程約為3個月，應以此期間計算較符事實。是自工程完工日97年11月27日之次日起算3個月，故使用執照取得日應為98年2月27日。
⒊申請加油站經營許可執照期間：
依「台北市政府產業發展局受理民眾申請加油站經營許可執照作業流程及處理期限」，從申請到核發之處理期限應為30日，非如原告所主張之28日，且處理期限所載期限係指申請文件完備無須任何補正之情形，補正之時間則不計入處理期限內，加油站取得使用執照至核發加油站經營許可執照之實際期程約為2個月，應以此期間計算較符事實。是自使用執照取得日98年2月27日之次日起算2個月，加油站經營許可執照取得日為98年4月27日。
⒋辦理營利事業登記期間：
「台北市政府營利事業統一發照聯合辦公實施要點」第6條第1項規定之辦理營利事業登記期間為10日，惟此處理期限所載期限係指申請文件完備無須任何補正之情形，補正之時間則不計入處理期限內，故系爭加油站辦理營利事業登記之實際期程約為1個月，應以此期間計算較符事實。自加油站經營許可執照取得日98年4月27日之次日起算1個月，故營利事業登記完成日為98年5月27日。
進而，因系爭公告遲自99年8月28日起即生效，原告之權利所受限制即係因此合法之禁建處分所致，並非公務員違法行為所致，原告嗣後亦不得請求國家賠償，而應以99年
8 月28日為損害賠償計算期間之終期。故縱認為原告得請求國家賠償，原告至多得請求之損害賠償計算期間為自98年5月8日起至99年8月28日止，計15個月，其主張32個月之損害賠償，計算之期間顯然過長。
（五）原告請求之各該損害賠償金應過高：⒈就營業利益損失部分：
原告以鄰近之芝山及西歐加油站96年年營業額為基礎，以其平均值749,752,800元主張為系爭加油站之年營業額並不合理，因同一地區加油之車輛及數量應為固定，不會因為增加一座加油站即瞬間倍增，原告既已自承鄰近尚有芝山加油站及西歐加油站，則若系爭加油站開始營運，應係由芝山加油站、西歐加油站及系爭加油站共同瓜分該地區原有之加油市場，系爭加油站不可能創造新增相當芝山及西歐加油站平均值之加油量。因此，其係由芝山加油站、西歐加油站及系爭加油站共同分配原兩座加油站之年營業總額1,499,505,600元（西歐684,341,500＋芝山815,164,100＝1,499,505,600），故系爭加油站年營業額應遠低於兩座加油站之平均值749,752,800元。再者，加油者有其固定之習慣，芝山及西歐加油站均為設置已久之加油站，有其固定之加油用戶，系爭加油站則為新設，其瓜分之加油量應較為有限，其營業額應低於原有之兩座加油站。又原告所指西歐加油站用地變更一事，其所據之公開展覽都市計畫書並非最終之都市計畫變更結果，該都市計畫變更案於送內政部核定時未獲通過，故西歐加油站之用地仍維持加油站用地而未變更，亦即西歐加油站仍繼續營運，另故宮雖預估
99 年將突破300萬人次，惟無論該項預估人數是否正確，此一增加之遊客人數並不必然即換算為系爭加油站之營業額。況且，芝山及西歐加油站龐大之年營業額，並非僅依靠故宮遊客之加油量，而係在日常生活中累積上下班、上下學、出外旅遊等車潮所累積之加油量，原告係憑空主張市場上增加一座加油站硬體設施的同時，就會同時突然增加相當於一座既有加油站年營業額之加油量，此項主張顯與經驗法則及證據法則均有違背。另該區域內除芝山及西歐加油站外，尚有福林加油站、文林路加油站、西歐基河加油站等，即使原告之系爭加油站開始營業，其能夠瓜分之加油量實極為有限，應非為原告主張憑空新增一座既存加油站之加油量。故合理之計算方式應如下：
⑴營業收入：
①士林區目前有 8個加油站，98年度每月平均售油量
為9,120公秉，99年度每月平均售油量為9,138公秉，故若增加系爭加油站為9個加油站，每個加油站每月平均售油量為1,014公秉（計算式：（9,120+9,138）÷2÷9=1,014.33）。②汽油毛利為每公升2.583元（含稅）（被證十八；
計算式：17.6－15.017＝2.583元，其他計算結果亦均為2.583元），柴油毛利為每公升1.3773元（含稅），營業稅率為5%，1公秉=1,000公升，以利潤較高之汽油計算其每月營業收入（不含稅）為2,494,440元（計算式：2.583元÷1.05×1,014×1,000=2,494,440元）⑵營業費用：
①人事成本：以中油公司之人事成本計算，為每公秉
2,000元，系爭加油站平均月售油量為1,014公秉，故每月人事成本為2,028,000元（計算式：2,000元×1,014=2,028,000）。
②土地成本：依原告公司之主張，其32個月之土地成
本為4,994,722元，故每月土地成本為156,085元（4,994,722元÷32＝156,085.0625元）。
③贈品折讓成本：中油公司贈品成本約為售油毛利之
1%（被證十九），民間業者促銷活動較多，推估約為售油毛利之2%，故為每月52,383元（計算式：2.583元×2%×1,014×1,000=52,383.24元）。
④總計：營業費用總計為每月2,236,468元（2,028,0
00元＋156,085元＋52,383元＝2,236,468元）⑶營業利益：
①每個加油站每月營業利益＝每月營業收入－每月營
業費用＝2,494,440元－2,236,468元＝257,972元②因系爭加油站為新設之加油站，依據社會一般經驗
法則，加油者有其固定之習慣，士林區既有加油站均為設置已久之加油站，有其固定之加油用戶，且新設加油站之知情者亦較少，故新設加油站「瓜分」之加油量應較為有限，其開始營運時之營業額應低於原有之加油站，從而應以前開金額之 50%計算新設加油站之營業利益較為合理。
③從而，系爭加油站之營業利益應為每月128,986元（計算式：257,972元×50%＝128,986元）。
⑷原告至多得請求之損害賠償計算期間為自98年5月28
日起至99年8月27日止，計15個月。原告至多得請求之營業利益損失為1,934,790元（計算式：128,986元×15＝1,934,790元），且因已計算至禁建日止，故不得請求按月或按日給付之項目。
⒉原告所主張土地租金損害部分：
即使被告未予廢照，原告仍須支出向國有財產局承租第81及第 117地號土地之租金，故系爭土地租金之支出與系爭廢止處分間，並無相當因果關係。而原告既以「在此32個月期間原告得開始營業而獲利」為基礎事實而請求上開營業利益損失，則該32個月期間之土地租金即為該一基礎事實原告所應支出及自行負擔之營業成本，不得重覆計算，故此項請求顯無理由。況就其金額而言，原告提出之原證12第6頁僅記載「租金支出：1,625,856元」，並未記載係何項租金，故其是否即為原告所主張向國有財產局承租二筆土地之租金，尚有疑問。若無廢止處分，原告於開始營運後仍須支出土地租金等營業成本，以獲取營業利益，並無法在未支出任何營業成本之情形下，尚能獲取營業利益，故原告不得向被告一方面請求營業利益之損失，一方面又請求被告負擔營業成本，是原告支付系爭土地之租金並非因被告廢止系爭加油站之建照所致，無論該建照有無廢止，原告均須支付該土地租金。
⒊原告所主張自有土地閒置損害部分：
第80地號土地既為原告自有之土地，則無論被告是否予以廢照，原告均無支出多餘費用，原告並無所受損害之情形。亦即，系爭行政處分對上開土地之使用、收益及處分均無任何侵害，故被告就該土地並無侵害其權利之情形，不構成損害賠償之要件。再者，被告亦從未占有使用上開土地，此與無權占有他人土地應支付相當於租金之不當得利不同，原告請求相當於租金之損失亦為無理由。
⒋原告所主張支出人事費用損害部分：
依原告之公司登記資料所示，原告並非以設立加油站為唯一之營業項目，尚包括石油製品零售業、其他石油製品燃料零售業（潤滑油、機油）、汽機車零件配備零售業、便利商店業、其他汽車服務業（汽車清洗、汽車美容）等，而以汽機車零件配備零售業、便利商店業、其他汽車服務業（汽車清洗、汽車美容）等行業而言，市面上多有汽機車百貨、各大連鎖便利商店或洗車業、汽車美容業等，均非附屬於加油站營業，而係獨立經營，故原告主張加油站停工期間，原告公司之職員無法改派其他業務，亦與事實不符，縱原告有尚未營運之加油站支出人事成本，其亦為系爭加油站營運成本之一部分，則無論該建照有無廢止，原告均須投入該土地成本，故其請求此項人事薪資支出之損害為無理由。
⒌原告所主張材料、機具、施工成本等損害部分：
原告主張原已安裝之材料（例如，鋼材、混凝土、管材等），迄今已無法繼續使用，惟上開鋼材、混凝土、管材等施工材料，並非朝夕間即為毀壞之材質，其耐用年限均為數十年以上，原告應提出具體證據證明其主張為真實。又原告主張其因違約遭承包營造商求償，其事實之數額亦應由原告舉證證明之。另原告雖稱 2年來原物料成本之增加，必增加原告繼續建造系爭加油站之成本，惟原物料之價格可能上漲，亦可能下跌，未必均隨時間而有原物料成本增加之情形，亦有可能發生隨時間而原物料成本減少之情形，故原告此項主張亦應由其提出具體證據證明之。
⒍原告主張自98年11月6日起算遲延利息者，並未見其表明請求權基礎為何，亦未表明其起算日之依據。
（六）並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造並不爭執：
（一）原告曾於94年間為系爭加油站興建事宜向被告申請核發建築執照，並於96年2月間取得被告核發之系爭建照，准原告在坐落台北市○○區○○段5小段80、81及117地號土地設置系爭加油站。
（二）被告於96年11月27日以北市都建字第09662886600號函文做成廢止系爭建照之處分（即系爭廢止處分）並通知原告，經原告不服提起行政救濟後，業經臺灣臺北高等行政法院於97年11月6日以97年度訴字第01366號判決撤銷系爭廢止處分，被告不服上訴後，仍經最高法院於99年8月5日以
99 年度判字第807號駁回上訴而確定（下稱另行政訴訟）。
（三）訴外人台北市政府曾於99年8月27日以府都規字第09935448600號為公告（下稱系爭公告，被證9），內容記載依都市計畫法第26條、都市計畫定期通盤檢討實施辦法第39條規定，自99年8月28日零時起30日內，就配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」公開徵求意見，同日另以府都規字第09936597600號公告內容為「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建案台北市都市計畫書（下稱系爭禁建公告，原證17），被告亦曾於99年11月10日召開「外雙溪地區都市計畫通盤檢討第1次討論會議」（被證5，下稱系爭會議），會議紀錄（二）就故宮加油站用地之規劃草案結論，有載明都市計畫草案將朝變更為非加油站用地方向進行規劃。
（四）原告在另行政訴訟確定後，有於99年9月8日執系爭建照向被告申請繼續施工（原證22），而被告則於99年10月27日以北市都建字第09980018700號函文（原證20，下稱系爭禁止復工函文）說明因有系爭都計通盤檢討案如予復工，將有牴觸系爭都市計畫草案之虞，原告又於99年11月2日再度申請繼續施工（原證23），惟迄仍未獲被告核准。
（五）原告曾於98年11月5日就本件所主張之情由，請求被告負國家賠償責任，並經被告於99年4月2日以北市都建字第09963573300號函文表明被告不予賠償。
上情並有系爭建照、被告96年11月27日北市都建字第09662886600號函文、另行政訴訟歷審判決書、系爭公告（被證9）、系爭都市計畫書（原證17）、系爭會議紀錄（被證5）、國家賠償請求書、被告99年4月2日以北市都建字第09963573300號函文、被告99年10月27日北市都建字第09980018700號函文影本等件為證，自堪信屬實。
四、而被告既以前詞置辯，茲論述本件主要爭點及得心證之理由如下：
（一）系爭廢止處分業經另行政訴訟判決確認屬違法，本院自應受其拘束，而被告復未能證明其所屬公務員就該處分違法之情形，並無過失，被告自應依國家賠償法第2條第2項前段規定負國家賠償責任：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。次按，行政訴訟法第12條第1項關於民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之規定，寓有行政爭訟程序對於行政處分違法與否享有主要認定權之意，若經行政訴訟程序確認訟爭行政處分違法時，普通法院自應受此拘束，惟就國家賠償法第2條第2項前段仍有須執行職務之公務員有故意或過失時，國家始負賠償責任之要件限制，且此過失之認定應不以公務員個人知識能力判定，而應以公務員有無善盡職務上客觀標準注意義務為據，則於行政處分違法並致人民受有損害時，國家行使公權力既須依法行政，公務員執行職務時自負有就行政處分之作成具備合法性、正當性之注意義務，對於為行政處分相關重要要件、事實之調查，亦須盡通常注意義務，亦即有無依當時之資料為客觀合理判斷，一旦該行政處分有違法，自應推定公務員就此有過失，國家則須就公務員不具過失一事負舉證責任。因之，本件兩造既不爭執系爭廢止處分業經另行政訴訟判決確定違法，被告即應就所屬公務員為該處分時並無過失者，負舉證責任。
⒉進而，觀諸另行政訴訟判決所載內容，既係以被告做成系
爭廢止處分時，有違反行政程序法第102條規定而未給予原告陳述意見機會之事由，並認該情形無行政程序法第103條第2款例外得不予陳述機會規定之適用，及違反行政程序法第120條第3項關於廢止授益行政處分時，應給予受益人合理補償之規定，未在做成系爭廢止處分同時，指明若原告受有何財產上損失，願予何種合理程度損失補償而有違法，有另行政訴訟二審級判決書影本各1份附卷可稽，足見被告所屬公務員在做成系爭廢止處分時確有未注意適用行政程序法之前開規定，雖然被告辯稱因被告之前曾提出訴外人大道環境工程聯合技師事務所製作之環境影響評估報告，故認毋須再令原告陳述意見，惟參諸行政程序法第102條所規定者既係在行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依同法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見機會，原告所提出之環境影響評估報告乃90年間所做成，且係原告前為申請系爭建照而提出，與被告做成之系爭廢止處分屬剝奪人民前已取得權利之狀況並不同，被告在准予系爭建照後又翻異欲加以廢止，除有公益考量外，自仍有令受益人之原告陳述其斯時信賴利益之狀況等，以供被告正確權衡裁量之必要，被告復未能說明未令原告陳述意見以立即為系爭廢止處分，有何行政程序法第103條所規定例外得不予陳述意見機會之事由，自堪認被告所屬公務員為系爭廢止處分時，依客觀標準確有未注意遵守此行政程序法規定而有過失，與其作成系爭廢止處分時復未依行政程序法第120條第3項指明給予損失補償之部分，均堪認為有過失。至於被告另辯稱所屬公務員前開過失情節僅屬違反行政程序法規定，若做成時有符合行政程序法規範，該行政處分即不致有違法結果而非不法對原告成損害者，如下述，另行政訴訟判決亦有指明系爭廢止處分作成時所據調查及判斷亦屬違法，且行政程序法第1條即已揭示此法規範目的為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，行政行為未依法定程序既足動搖其有效存續力，因該違法行政處分所造成之利益變動狀態，本應在該行政行為經認違法而撤銷後即予以回復原狀，此方能確保依法行政原則所欲達成保護人民權利之目的，是縱如被告所辯稱該處分之實質內容有其合理必要性，未違反相關實體法規定，僅係違反程序相關規定，在被告未依循法定程序再次做成新處分前，原告仍得請求回復無該處分之原狀，被告辯稱此過失行為與原告所主張下述損害間無相當因果關係，應非有據，被告所主張之下述損害仍應認與此過失行為間有相當因果關係。
⒊再者，被告雖又辯稱斯時所屬公務員係基於訴外人故宮博
物院之函文及所附資料而為裁量判斷，未違反注意義務，僅係就不確定法律概念之適用相對性問題方遭認違法，並無過失等語，然而：
⑴依被告所述情節，其作成系爭廢止處分所據之主要調查
資料為訴外人故宮博物院於96年10月31日提供資料與被告之台博總字第0960015178號函文（下稱系爭故宮函文，即被證8），此亦載明於被告通知原告系爭廢止處分函文之說明欄第一點中，有系爭廢止處分函文在卷可按，系爭故宮函文則係因被告所屬公務員做成系爭廢止處分前，曾於96年10月15日召開「為兆亨企業公司於本市○○區○○段○○段80、81、117號等3筆地號土地設置加油站研商議」會議（下稱系爭研商會議），該次會議經邀集故宮博物院、財政部國有財產局、台北市政府訴願審議委員會、法規委員會、環境保護局、產業發展局、文化局、建築管理處等相關單位與會，有做成請訴外人故宮博物院提供加油站設置對文物保存影響之具體資料、數據、國外加油站用地爆炸產生危害文物保存案例之結論，訴外人故宮博物院方回覆以系爭故宮函文，且系爭研商會議第三點並有關於：「本局（即被告）根據故宮提供資料，如本加油站設置可能產生對公益之重大危害下，擬援引行政程序法第123條第5項規定，簽報市府同意廢止本案核發建造執照之原處分，並給付賠償」之結論，亦有該次會議紀錄影本1份（被證7）附卷可稽，足見被告應係循該會議結論以決定是否做成系爭廢止處分。
⑵進而，經細究該會議結論指明被告應憑藉之後續系爭故
宮所出具函文內容，其中檢附供被告參考之文件資料名稱固經記載為：①附件一之逸散油氣將嚴重危害文物，②空氣污染物質對文物之影響，③使用不適合回收油氣之系統，④我國現行法令無法規範加油站之空氣污染，⑤我國加油站普遍嚴重洩露油品，⑥山谷風使污染物難以消散，⑦國外加油站爆炸新聞2則，⑧行政院勞工委員會台九十勞檢二字第0063281號函文影本，⑨杜院長詢問函、羅浮館長回函及附件影本，⑩監護景觀與歷史場所美景與特色決議文，及限制發展Ⅲ區現行法令相關規定等，但附件一者係提出關於油氣主要成分之資料表、附件二中提出環保署86年至89年士林測站臭氧濃度表、附件三中節錄自90年7月行政院環保署北區加油站空氣污染防治技術研討會之各系統搭配各油槍廠牌不合格率表、附件五參考之台大環工所88年6月碩士論文、附件六中參考之86年空氣污染防制學著作、附件八之91年
1 月10日行政院勞工委員會函文影本，均明顯可見乃屬被告前核發系爭建照前早已存在之舊有資料，上開資料與附件四、附件七、十、十一中且均無具體針對一般加油站存在將導致何類有害物質增加之研究資料，更乏各該油氣物質與妨害文物保存關聯性說明或研究之資料，附件九之資料，亦僅係說明法國就文化性建物附近設置加油站一事，須經專業建築師評定許可之要件，仍非謂一律禁止興建，則縱使訴外人故宮博物院基於各該資料數值有加註說明設置加油站將增加對故宮文物之危害等意見，依系爭研商會議結論，客觀上被告既尚須自行判斷有無達對公益有重大危害之情事，且被告亦當能檢視訴外人故宮博物院出具之前開函文，事實上並未提出何確切之研究資料等做為憑據，被告徒憑系爭故宮函文所附資料，有何足以肯認系爭加油站之設置有系爭研商會議結論所指可能產生對公益重大危害，實有不明，尤其衡酌此事實調查之情狀係被告准予核發系爭建照在前，嗣後又更易欲加以廢止，被告對系爭廢止處分將侵害受益人即原告之信賴利益知之甚明，其對公益性存在之調查注意義務自應更高，在被告並未能證明其尚有何其他調查結果足使其合理判斷設置系爭加油站對公益有重大危害之情況下，被告僅憑系爭故宮函文暨所附資料即做成系爭廢止處分之事實調查行為，實難認被告所屬公務員已善盡通常注意義務，原告主張被告所屬公務員做成系爭廢止處分為有過失，應為有據，被告此部分所辯，應不足採。
⒋至於原告另謂被告所屬公務員做成系爭廢止處分係故意不
法侵害其權利者，參諸前述被告做成前尚有召集系爭研商會議結論，並商請其他單位討論及提供資料等，尚難認其有何故意為此行為之必要，原告就被告有何明知不法卻仍故意做成該處分之情形，復未能具體說明並證明之，原告此部分主張，則無依據。因之，被告所屬公務員做成系爭廢止處分既有前述疏未依行政程序法做成、疏未就公益性存在等狀況善盡調查義務等過失，自應依國家賠償法第2條第2項前段規定，對原告負國家賠償責任。
⒌又原告起訴狀第4頁下方所敘及系爭行政訴訟救濟期間，
被告另有於97年11月14日以府都規字第09707333300號都市計畫變更案，將系爭加油站用地變更為公園用地，嗣經原告提起訴願後經訴外人內政部於98年11月24日以台內訴字第0980184913號訴願決定書撤銷該變更處分一事，業據原告於99年12月14日言詞辯論期日當庭陳明此部分事實並不在本件所主張被告應對其負損害賠償責任所據之事實範圍內，附予敘明。
五、進而，被告應對原告負國家賠償責任，既如前述，茲就原告所主張之賠償範圍是否有理，分論如下：
⒈按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之，國家賠償法第
2條第1項前段定有明文，且依同法第5條關於國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家應負賠償責任之範圍，民法第216條所規定損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益之內容，自當適用於國家賠償責任範圍之認定。而所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（參見最高法院48年度台上字第1943號民事判例意旨），且不論積極或消極損害，均須限於因該不法行使公權力行為所造成者，始在應賠償範圍內。
⒉首先，被告辯稱其所應負損害賠償範圍之終期，業因訴外
人臺北市政府依都市計畫法第26條就都市計畫為通盤檢討後，於99年8月27日以系爭公告（被證9）公開徵求意見，同時所發布系爭禁建公告（原證17）則發生都市計畫法第81條之禁建效力，原告就系爭加油站之興建營運將因此受有影響，其得請求損害賠償之時間即應限於系爭禁建公告生效前者之部分，訴外人台北市政府既確有於99年8月27日發布系爭禁建公告，有系爭禁建公告影本1份附卷可稽，縱使原告爭執系爭禁建公告之合法性並謂已提起行政救濟中，在各該行政行為經依法除去前既仍有效存在，就本件而言，原告得請求被告回復之應有狀態為何，實際上業因系爭禁建公告而發生變動，此新事實狀態之介入復足以造成被告得回復之應有狀態即續行興建系爭加油站之行為，將因而無法繼續實現，是在計算本件原告所得請求之損害賠償範圍時，就此新事實狀態即系爭禁建公告於00年0月00日生效後之部分，雖然原告同受有無法續予興建系爭加油站之損害，要屬系爭禁建公告之行政行為，致原告有須循都市計畫法第81條、新訂擴大變更都市計畫禁建期間特許興建或繼續施工辦法等規定，另向主管機關申請復工、變更得施工範圍僅1樓部分或將無法繼續施工完成等問題，亦即自系爭禁建公告生效日嗣後之原告所受損害，與本件被告做成系爭廢止處分之因果關係業已中斷，原告就此時點即99年8月27日以後所主張之損害，自難認在被告因前開過失行政行為所應負賠償責任之範圍內，被告此部分所辯，應為有據。至於被告或訴外人台北市政府就系爭禁建公告、系爭禁止原告復工函文等行政行為有無違法等，依前述說明，均不影響原告前開損害與被告過失行為間已無相當因果關係之認定，而屬原告得否就各該行政行為訴請賠償之問題，兩造就此之攻擊防禦方法，即無再予論述之必要，附予敘明。
⒊繼而，關於原告得請求損害賠償之時間如何計算一事：
⑴本件原告主張在獲核發系爭建照後，即與訴外人漢霖於
96年3月16日簽訂系爭加油站之工程合約書，其中第5條第2項係約定全部工程限於96年3月開工之日起共250日曆天完成使用執照送件，有原告所提出系爭工程合約書影本1份為憑，原告雖主張以96年3月31日起算250日曆天之約定完工期限，惟其實際上申報開工日既為96年4月27日，有被告所提出開工申報書影本1份為證，在原告未能提出確切開工日期之情況下，自應以96年4月27日起算系爭工程合約之完工期限，且原告所提出之系爭工程合約書影本節本之內容，亦不足以證明該契約所委託施作者除土建工程外，亦及於水電、裝修等其他工項，尚難徒憑該工程合書約所載約定完工日期，即足認斯時原告就系爭加油站可達於興建完成並供使用之狀態，是關於系爭加油站興建完成而達可供使用之時間，應以卷附系爭建照影本所載法定竣工期間19個月計算，較為合理，亦即原告按預期進度應認可於96年4月27日起之19個月內即98年11月26日時興建完成系爭加油站建物並達可供使用狀態。
⑵再以，原告主張為處理系爭加油站使用執照獲核發一事
所需時間，應依臺北市建築管理處「申請案件處理期限表」所載供公眾使用建物之建築使用執照處理標準期限為28天計算者，被告雖辯稱有須補正可能而應以3個月計算者，並未見其提出任何證據證明有何補正之必要狀況存在，應認原告之主張較為可採，則迄98年12月24日，原告當可期待取得系爭加油站之建築使用執照。
⑶又依被告所提出卷附臺北市政府網站所發布產業發展局
受理民眾申請加油站經營許可執照作業流程處理期限之資料所載約需30天，原告取得系爭加油站經營許可執照之時間約為99年1月23日，嗣後依原告所提出卷附「台北市政府營利事業統一發證聯合辦公實施要點」第6條第1項所規定辦理營利事業登記，處理期限最長為10日之規定計算，原告應可於99年2月2日完成營業登記以開始營業，則自99年2月2日迄前述系爭禁建公告前一日即99年8月26日止之期間，即為本件原告得主張計算損害賠償範圍之期間，此共計為6個月又25日。
⒋因之，爰以前述期間為據，分論原告所得請求被告賠償之數額如下：
⑴原告無法取得預期營業利益之所失利益（即消極損害）計為8,196,718元：
本件原告雖主張以系爭加油站鄰近之芝山加油站、西歐加油站96年度之平均年營業額749,752,800元作為其預期營業利益之計算基準，參酌一般消費者選擇加油站時，距離遠近常為主要考量因素之ㄧ，原告以鄰近系爭加油站之前數2加油站營業狀況為據，固堪認較被告所稱以士林地區全部加油站之平均營業數額計算者合理，惟原告所稱系爭加油站應與現存另2加油站之平均營業額相當者，衡諸系爭加油站加入市場後確有共同瓜分其他加油站客源之情形，被告辯稱原告之計算方式有過高之嫌，堪認有據，惟原告所提出被告出具之系爭禁建公告內容中，既有說明依故宮統計資料，於98年參訪故宮之人數為2,600,000人次，預估99年則將達3,000,000人次之狀況，有系爭禁建公告影本1份在卷可按，可見系爭加油站既接近故宮博物院，因該區域遊客人數增加，該區域內之加油站營業額亦當有所增加，是本院綜合前開情狀，認應以鄰近系爭加油站之芝山加油站、西歐加油站前述平均年營業額749,752,800元加計原告所主張之來客數成長比例後，計算系爭加油站與另2加油站平分後之年營業額為288,366,462元（計算式：749,752,800元×《1+40萬/260萬》×1/3＝288,366,462元），作為計算原告所請求之預期營業利潤淨利之基準，而依財政部所定營利事業各業同業利潤標準，關於99年度之汽油零售淨利率皆為5%，故以之計算5%淨利為14,418,323元【計算式：288,366, 462元×5%＝14,418,323元】，再以前述原告得請求損害賠償之期間計算後，原告就此得請求之所失利益數額為8,196,718元【計算式：14,418,323元×（6/12＋25/365）＝8,196,718元】，逾此數額者，則無理由。
⑵原告受有須按約繳付系爭加油站用地中第81、117地號
土地租金之損害1,449,396元：原告主張系爭加油站用地共3筆，其中第81及117地號土地係原告向國有財產局承租，面積分別為92及624平方公尺，被告並不爭執，而其中99年2月份被告所繳納每月租金為135,488元、99年3月份為128,759元，自99年4月至8月間繳納租金為666,225元（每月租金133,245元×5個月＝666,225元），復據原告提出租金繳納收據影本（原證18）為憑，是自99年2月2日至8月26日止之前開期間內，原告所受之支出租金損害共計為4,308,700元（《135,488×2/28》＋128, 759＋《133,245元×【9+26/31】》＝1,449,396元），逾此數額之請求，則無依據。
⑶原告主張自有土地閒置所造成之損害部分，並無理由：
本件依原告所主張之情節，系爭加油站用地中之第80地號土地既係原告提供自身原有土地以供系爭加油站使用，原告實際上並無因使用該土地而須另支出費用之情形，尚難認原告就此受有何積極損害，至於其主張該土地閒置，並謂得以土地出租所得計算損害者，性質上應屬其無法自該土地取得進一步收益而屬所失利益之問題，並非原告所主張之積極損害性質。繼以，依原告所主張之內容，其對該自有土地並無何出租他人使用以收取租金之已定計畫等，卻因被告上開行為致無法繼續收取之情況，依民法第216條第2項規定，尚難認原告就此有喪失原本可預期利益之情形，原告主張被告就此亦應負損害賠償責任，應無理由。
⑷原告主張受有支出人事費用計2,560,000元之損害，亦乏理由：
本件原告雖主張在系爭加油站遭逢停工之期間，原告公司之職員並無法改派其他業務，故停工期間尚有支出人事薪資每月80,000元者，已為被告所否認，且系爭加油站迄今既尚未興建完成，更無營運之行為可言，亦難認原告就系爭加油站之營運事務，實際上有何得令所僱請員工提供勞務之必要，原告既未能提出任何證據證明在系爭加油站尚未興建營運之狀態下，其即有令員工提供何勞務並因而實際支出人事費用之事實，其此部分請求，自難認有據。
⑸原告主張因延遲復工受有材料、機具、施工成本之損害3,000,000元者，應屬無理：
本件原告雖主張系爭加油站之站體因被告前開過失行為，將受有損害，此業為被告所否認，而原告就系爭加油站有何業經安裝之材料已達無法繼續使用之程度、有何原物料成本增加、數額若干等，或就實際上有賠償工程承包違約損害等情，並未能具體說明並提出任何證據證明之，是原告此部分請求，亦難認有據。
⒌綜上所述，原告得請求被告賠償者，共計為9,646,114元
（8,196,718元＋1,449,396元＝9,646,114元），及其前於98年11月5日對被告為國家賠償請求之翌日即98年11月6日起至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之遲延利息。
六、從而，原告依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被告賠償9,646,114元，及自98年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。其餘部分則難謂有據，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，與民事訴訟法第390條第2項、第392條規定均核無不合，茲分別酌定擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
民事第七庭 法 官 林麗真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
書記官 黃靖雅