臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重國字第7號原 告 程國祥訴訟代理人 林光彥律師被 告 國防部憲兵司令部法定代理人 李翔宙訴訟代理人 黃清崴
郭志偉許應忠上列當事人間國家賠償事件，本院於中華民國99年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查原告主張被告應負國家賠償責任，於民國98年11月18日以書面向被告請求賠償，被告於98年12月18日以國憲督法字第0980013485號函拒絕賠償，嗣其於99前1月8日提起本件訴訟等事實，為兩造所不爭執，是原告起訴請求被告國家賠償，已履行前揭規定之前置程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠被告所屬台南憲兵隊上校隊長（下稱系爭職缺）於96年12月
1日調整職缺前，原告時任花蓮憲兵隊中校參謀主任，其當時即以報告書明確表示「建請鈞部依人事相關法規及作業規定辦理」，而原告資積總分73.19分符合調任資格下，被告竟調任資績總分僅有71.40分之訴外人趙紀強而非原告擔任系爭職缺。然依陸海空軍軍官士官任職條例第5條、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第8條第1項第2款、第4款、國防部憲兵司令部96年軍官學、經管暨候選調任評鑑作業規定（下稱系爭評鑑作業規定）第柒章「候選調任」一、（三）、2及3等規定、第捌章「一般規定」第2、3、4、6項等規定，被告所屬軍官調任高階職缺，除部本部上校參謀主任、人事軍務處軍務組上校組長、部本部中校憲參官、特勤隊隊長及國會業務承辦人等5項職缺外，其餘均應依據其考績考核及資績計算成果排定優先順序，建立候選名簿依次調任，並以資績居先者為調任對象。另單位主官雖得保薦1員候調，惟該員並非極為優先調任，仍應將候選名簿績序最優者列入併案候調，並以評鑑積分數較高者調任，以符人事公平性及法制。是被告調任趙紀強為台南憲兵隊上校一職即為違法，故應推定過失。被告上開調任行為顯已違反規定「以資績居先者為調任對象」、「以評鑑積分較高者調任」之要求，而有違法，並侵害原告之財產權，而構成國家賠償法第2條第2項前段所定公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之國家賠償責任。而若認被告違法行為係為「未調任原告為該職務」之消極行為，則構成國家賠償法第2條第1項後段所定之怠於執行職務之國家賠償責任。
㈡再者，因行政法規中規定行政機關之核定或審定，並非當然
屬於該行政機關之審酌裁量權限（即裁量行政），亦有可能一旦符合特定法律要件即應為核定或審定，此一核定行為僅係檢驗及確認系爭社會事實是否符合法律構成要件而以（即羈束行政）。是原告既已符晉升系爭職缺之資格，則被告應無核定或審定之裁量權限。然就中校晉任上校而言，依陸海空軍軍官士官任官條例第6條第1款第5目、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第12條、第13條第1項第2款第1目、第20條第1款、第21條、第41條、第58條等規定觀之，中校晉任上校之要件應為「考績合格」、「停年屆滿」及「有上階官額」等3項。其中「考績合格」係指最近3年考績須在2年甲等、1年乙等以上，但最近1年考績分項評鑑，除思想、品德、工作績效須在甲等以上外，其他各項須在乙等以上。「停年屆滿」則係指上校生效日期之前1日止，任職中校已屆滿4年者。「有上階官額」係指編制定員上階有缺而言。而本件原告最近3年（即93年、94年及95年考績均為甲上，且最近1年即95年考績分項評鑑之思想、品德、工作績效均在甲等以上，其他各項則為乙等以上，故即符合陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第13條第1項第2款第1目所定晉任上校考績合格之規定。又原告係自89年1月1日起即晉任中校，算至96年12月1日原應調任系爭職缺之日止，已停年7年11月，故停年顯已屆滿。另當時台南憲兵隊上校隊長既已出缺，即顯屬編制定員上階有缺之情形，若被告依法調任原告為系爭職缺，原告即符合中校晉任上校之資格。原告既已依陸海空軍校級軍官晉任作業規定第四點符合晉任之積極條件，若被告認原告有晉任之消極條件所列情形，被告即應負舉證之責。中校晉任上校並非被告及國防部之審酌裁量權限，而須依據相關法規辦理，若被告依法調任原告為系爭職缺，則自調任日起原告即符合中校晉任上校之晉任資格，而得晉任為上校，是被告之行為亦顯有違法，故亦應推定過失。
㈢縱認被告對調任系爭職缺有審酌之權限，依被告之行政先例
，本件亦係「占缺即升」之情形，亦即任職後即調任上校，故被告之行為確實致原告受有損害。易言之，行政機關即使於裁量行政之領域亦非得恣意為之，須遵守憲法、行政法規所揭櫫之平等原則之規定，亦須遵守行政法一般原理原則中行政自我拘束原則之拘束。被告長期以來即係就符合中校晉任上校之晉任資格者均向國防部提報中校晉任上校案，且被告陳報國防部之中校晉任上校案均獲通過，此已構成行政先例，而有行政自我拘束原則之適用。因此，原告當時若調任為系爭職缺而符合中校晉任上校之晉任資格，被告即因行政自我拘束原則之事用而須向國防部提報中校晉任上校案並獲得通過，原告即得晉任上校。被告違法未調任之行為且違反行政自我拘束原則而顯有違法，故應推定有過失。即有侵害原告服公職權及財產權，依國家賠償法第2條第2項規定，被告實應負賠償之責。
㈣原告請求賠償之項目及金額如下：
⒈薪俸差額新台幣（下同）218萬8579元：
若無被告上開違法行為，而依法進行人事作業，原告即應已於96年12月1日調任系爭職缺，並自是日起依上校軍階敘薪。而依陸海空軍軍官士官服役條例第6條第1項第6款規定，上校服役最大年限分別為28年，原告為74年11月1日任官，故若原告調任上校，其服役年限係至102年11月2日止，故自96年12月1日至102年11月2日止，原告即受有上校薪俸與中校薪俸或退伍俸之差額損失。又原告遭被告核定於98年11月2日退伍，故於98年11月2日後原告則受有上校薪俸與中校退伍薪俸之差額損失。
⑴97年度至98年度上校薪俸與中校薪俸之差額損失即為上校7
級、8級薪俸減去中校12級薪俸之差額。【計算式：97年差額（9萬1560元×12月＋8萬3560元×2.5月－8萬2105元×12月－7萬4105元×3.5月）＋98年差額（9萬2855元×12月＋8萬4855元×2.5月－8萬2105元×12月－7萬4105元×3.5月）＝14萬4762.5元）】。
⑵99年度至102年度上校薪俸與中校退伍薪俸之差額損失即為上校7級至12級薪俸減去中校12級薪俸之差額。【計算式：
99年差額（9萬3545元×12月＋8萬6140元×2.5月－7萬零24元×12月－5萬205元×85％）＋100年差額（9萬5440元×12月＋8萬7440元×2.5月－7萬零24元×12月－5萬零205元×85％）＋101年差額（9萬5730元×12月＋8萬8730元×2.5月－7萬零24元×12月－5萬零205元×85％）＋102年差額（9萬8020元×12月＋9萬零20元×3.5月－7萬零24元×12月－5萬零205元×85％）＝204萬3816（元）】。⑶14萬4762.5元＋204萬3816元≒218萬8579元（元以下四捨五入）。
⒉退伍薪俸差額671萬334元：
因上校退伍與中校退伍之退伍薪俸之不同，故自上校服役年限屆滿日至男性平均餘命之日止之退伍薪俸之差額損失，亦應由被告負賠償責任。而依行政院主計處公布之97年男性平均餘命為75.59歲（即75歲又215日）。原告為00年0月00日生，故應自上校服役年限屆滿日102年11月2日起，計算至129年1月24日止，爰以年度計算為103年度至128年度，計26年。則103年度至128年度上校退伍薪俸與中校退伍薪俸之差額損失即為上校12級退伍薪俸減去中校12級退伍薪俸乘以26年為671萬334元【計算式：（9萬零132元×12月＋6萬6818元×89％－7萬零24元×12月－5萬205元×85％）×26月＝671萬零334元】。
⒊退伍一次給付差額（新制部分）54萬9262元：
就退伍新制部分，原告亦受有一次給付之差額損失。是上校12級（28年年資）退伍現金減去中校12級（24年年資）退伍現金之差額共54萬9262元【計算式：183萬8251元－128萬8989元＝54萬9262元】。
⒋因應繳稅調薪368,000元：
因政府自100年開始軍教人員繳稅，志願役軍官志願役加給自99年起自8000元調整為1萬6000元，此為原告原應享有之調薪利益，其損失亦應由被告負賠償責任。自99年1月起計算至原告若任上校服役年限屆滿日102年11月2日止，以46個月計。則原告所受損失應為36萬8000元【計算式：（1萬6000元－8000元）×46月＝36萬8000元】。
⒌上開金額總計981萬6175元【計算式：218萬8579元＋671萬零334元＋54萬9262元＋36萬8000元＝981萬6175元】。
㈤對被告抗辯之陳述⒈原告並未收受被告所稱之「志願升退切結書」，又被告雖有
徵詢原告意願，而原告曾以報告書明確表示「建請鈞部依人事相關法規及作業規定辦理」，惟因軍中或一般行政機關下對上之公文作業習性，下屬表示個人意願均會較為委婉謙讓，較少使用直接之語氣，是探其原告之真意實係表示有意願調占系爭職缺並參加評選，即係要求被告依陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則、系爭評鑑作業規定等相關法規，依據考績考核及資績計算成果排定優先順序，建立候選名簿依次調任，並以資績居先者為調任對象，而非無意願或自行放棄之意。又該電話紀錄並非重要電話紀錄，而係一般電話紀錄，該電話紀錄之時間為96年11月8日，而原告蓋用職章之時間已為同年11月9日14時10分，且其上載明「補會」參謀主任，故原告對該電話紀錄之內容及其附件確實係於事後方知情。而原告曾任憲兵二○三指揮部人事科長乙職與原告知情志願升退切結書之存在應無相關，縱使原告較熟稔人事作業規定，亦無從得知志願升退切結書之存在。原告若真有收受志願升退切結書，則當時依此既定格式填寫回覆即可，此對原告而言較為省時省力，又何須大費周章另行構思繕打報告書。
⒉另被告所稱之思想、品德、才能、學識、績效、體格等項目
，於評定資績分時均已考量，亦即依系爭評鑑作業規定柒、
二、（六）評鑑項目及評分方法中關於考績項目及陸海空軍軍官士官考績條例第4條規定，即包括思想、品德、才能、學識、績效、體格等項目。且於系爭評鑑作業規定評鑑項目及評分方法中第9項限制因素中亦又「近3年內，因個人品德或言行不當，受記過（含）以上處分不予調任」、「因品德操守不良受申誡乙次處分者，管制一年不得調任」之規定、第8項專長中有「具擬任職務所需軍職（同職類）專長者得1分」之規定、第2項學歷中就候選者之學識詳為規定其資績評定依據、第4項、第5項考績及功績中就候選者之績效詳為規定其資績分評定依據。又被告進行軍官士官候選調任作業時，從未考量陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第15條有關地域、氣候、語言、生活習慣、民情、地形、當面敵情以及對其新職所能發生影響等之環境狀況。是被告既以資績分最高者為優先考量，又無其他得調任次高分者為系爭職缺之具體考量因素，被告自應以原告為調任對象。然原告96年之思想、品德、才能、學識等項目之考績分別為優等、優等、甲上、甲上，均符合中校晉任上校之規定（即符合陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第13條第1項第2款第1目，是原告自得晉任系爭職缺。另依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第61條第1項第3款規定，上校一般軍職任職權責係由各司令部及其所屬單位人員該單位檢討建議後，報由各該司令部核定，此亦為國防部98年12月24日國人管理字第0980018112號書函所明示，被告上開主張並非事實，從而原告之調任晉升，確屬被告之權責，無須報國防部審定。
⒊而依國家賠償法第2條第2項規定中，所謂權利，包括一切公
法上之權利或私法上之權利，例如生命、身體、健康、自由、名譽、財產等權利皆屬之，並不以公法上權利為限。本件原告所請求者係被告對原告財產權侵害行為之國家賠償責任。而原告另案於行政訴訟請求者，係請求行政法院命被告應作成准予註銷退伍及准予退伍前調任系爭職缺之行政處分。
兩者間訴訟標的顯有不同，其涉及之構成要件亦各有不同。另案行政訴訟雖認相關規定並未賦予軍官個人得直接請求調任上階之公法上權利，惟被告仍有侵害原告其他私法上之權利，並非原告無公法上權利及無其他私法上權利受侵害之可能。是原告因被告違法之人事行政行為，致受有薪俸差額、退伍薪俸差額、退伍一次給付差額及因應繳稅調薪等財產權之損害，自有權利受到損害之情形，被告即應負損害賠償責任。
㈥並聲明：①被告應給付原告981萬6175元，及自98年11月18
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠伊就系爭職缺既定係由97年3月份戰研班學員結業後派任。
而鑑於國軍「精進案」，上、中校職缺精簡，向上派職不易，伊遂另案核定先於96年12月1日遴選符合候選上校職務且表現優異之中校幹部調占，惟須切結自願於戰研班學員結業前報請退伍，以暢通人事管道。伊曾以電話紀錄調查原告調占系爭職缺之意願，並附所訂切結書格式，請原告填寫以表明意願。惟原告僅表示請伊依人事相關法規及作業規定辦理，並無意見。故原告迄調任人評會召開前均未明確表示其意見。伊即認原告並無意願，而自行放棄評選資格，而未將原告列入人評會評選。
㈡又伊辦理系爭職缺之候選調任時，係依陸海空軍軍官士官任
職服役條例第3條、陸海空軍軍官士官任職服役條例施行細則第11條第2、3項及第15條等規定辦理，於各項評選資格條件均相同時，再依所訂96年軍官學、經管暨候選調任評鑑作業規定，以資積分最高者為優先考量，並考核候選調任人元之思想、品德、才能、學識、績效及體格等，並非僅以資積分作為調任之依據。另依陸海空軍軍官士官任官條例第7條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第20條、第21條、第28條等規定可知，以中校晉任上校之定期晉任而言，係由各司令部及國防部定期辦理，統一選拔，即賦予權責機關依整體軍事需要及職缺實際狀況，擇優錄取，而非符合條件，即應陳報國防部審定，否則任一符合晉任資格之軍士官，均能就此要求國防部審定晉升，機關毫無用人之考量彈性，軍中人事編制及體制難以維繫。且調任職務並非等同於晉任，故原告稱晉升係伊職責，實有誤會。
㈢又依國防部95年11月10日選返字第0950014128號令頒「民國
96年1月1日陸海空軍校級軍官晉任作業規定」第四點晉任條件、第五點作業區分與評審程序及陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第21條、第22條第1項等規定，以中校晉任上校之定期晉任而言，係由各司令部定期辦理，統一選拔，即賦予權責機關依整體軍事需要及職缺實際狀況，擇優錄取，完成初審作業後，陳報國防部實施複審核定，並非「占缺即升」。另依陸海空軍軍官選訓晉任資績計分標準表（基本資績）而論，資績計分乃統計符合候選人員近5年表現狀況（即列入96年候選者則統計90年12月1日至95年11月30日之年資、學歷、經歷、考績、獎懲等項），凡自95年12月1日起至96年11月30日止各單位所建議之調任人選，除須自候選名簿內產生外，亦須持續考核自95年12月1日起至96年11月30日之思想、品德、才能、學識等因素。且除人事部門須參酌上述因素外，用人單位及軍紀監察與保防安全部門均會對候選人員於候選日起至建議調任日止期間之思想、品德、才能、績效、體格等再次審查，此期間內候選人員如不服，用人單位用人需求或有違犯軍紀營規等情事，仍需持續考核與管制，俟管制因素消滅或用人單位提出用人建議時，伊始將其列入評選對象，此即為「留優汰劣」用人原則。
㈣況依陸海空軍軍官士官任官條例、評鑑作業規定及精實案規
劃等，原告也僅係備選之身分，仍須待伊依其原告意願遴選後陳報、審定始能晉升，並非當然得向伊請求晉升，是原告並無所謂晉升權可言。而原告要晉任上校，除須調占上缺並陳報外，猶待國防部之審定，先後二階段之陳報及審定，伊及國防部均有審酌裁量之權限。伊既無違法之處，即難認原告有何權利遭受侵害，更遑論原告主張之損害與伊未為其調占系爭職缺之行為間有無相當因果關係，是伊應無賠償責任等語抗辯之。
㈤並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造均不爭執之事實：㈠原告於98年11月2日退伍前，任職國防部憲兵司令部花蓮憲兵隊中校參謀主任職務，階級為中校12級。
㈡被告於96年8月27日中校調占上校職缺規劃建議案簽呈之說
明內載：「目的：鑑於『精進案』本部上、中校職缺精簡，向上派職受限，爰將本部上校管制職缺2個，遴選符合候選上校職務且優異之中校幹部升退﹔藉以暢通人事管道，俾提振本軍幹部士氣。㈠情報處副處長：由具情報組長經歷者遴優調任－職缺由現任上校憲兵隊隊長（花蓮隊副隊長）遞補調任，另所遺職缺－由情專人員候選上校憲兵隊隊長職務者，遴選優異且意願升退者於96年12月1日調佔，並管制於97年3月1日辦退，職缺管制－由戰研班97年學員陳萬榮上校於97年3月7日畢業派任。」（被證1）。
㈢被告通知符合「㈠現階中校已列入本部96年上校職務（限軍事職類）候選者。㈡年資計算至97年3月1日止屆滿20年者。
」資格者實施問卷調查，並於96年11月6日以電話紀錄電傳花蓮憲兵隊。原告於同年11月7日以報告書，記載「本人程國祥現任職於花蓮憲兵隊中校參謀主任職務，建請鈞部依人事相關法規及作業規定辦理，餘無意見。」（見原證5、被證2至3）。
㈣原告自任官日「74年11月2日」至「96年12月1日」止，其資
績計分為73.19。而訴外人趙紀強（即調任為系爭台南憲兵隊上校隊長）之資績計分為71.40。（見原證七、八）㈤原告以被告就台南憲兵隊上校隊長乙職調任不公為由，於98
年11月18日向被告請求國家賠償，經被告以98年12月16日98年賠議字第002號理由書，拒絕賠償。（見原證一至三）
四、得心證之理由：原告起訴主張被告就調任系爭台南憲兵隊上校隊長，有推定過失不法之行為致侵害原告之財產權云云，為被告所否認，並以前詞抗辯之。是本件主要爭點為：系爭台南憲兵隊上校隊長之調職晉任，是否僅以資績計分為依據？亦即是否資績計分最高者，即可調任該職務？原告之晉任上校國防部有無審酌裁量權？本院審酌如下：
㈠按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限
，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對於主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償，司法院大法官會議釋字第四六九號解釋節錄參照。換言之，主管機關之該管公務員，依法律規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，因故意或過失怠於執行職務，特定人之自由或權利遭受損害，被害人始得請求國家賠償。
㈡復按「軍官、士官之任職條件如左：一、官階：應以現階與
編階相符或低一階高用為原則，如因特殊原因須高階低用或低二階以下高用時，應依隸屬系統報權責單位核准。二、官科：應在本官科範圍內任職為原則，如基於另一官科職務需要，經權責單位核准，得配置於另一官科任職，其配置時間以3年為限，期滿應回復原官科或予以轉任。三、專長：以主要或次要專長任職，必要時得以在職訓練任職。四、學歷：應具有勝任擬任職務之必要學歷。五、經歷：應具有勝任擬任職務之必要經歷。」、「軍官之主官、主管職務及士官之領導職務，其人選得依需要預為建立候選名簿，以備選優任職。」、「本條例第5條所定軍官之主官、主管職務，其人選得依需要預為建立候選名簿，其規定如下：…二、各單位應依據預判調任職缺及候選名簿，建立年次調任計畫，並確依計畫作業實施調任。…四、其他軍職調任候選名簿，得依軍種特性及經歷管理需要，另行訂定各軍種軍職候選資績標準，依標準建立之。」、「軍官、士官任職實施原則如左：一、為保持軍中倫理，凡具有長官部屬關係者，在最近兩年內不得倒置任職。二、學經歷合於任職標準，且為同階職類，以資積比序較優者居先；資積比序相同者，以資深者居先。三、如須遴選具有晉任資格之人員，得由人事權責單位實施統一選拔。」、「軍官士官任職之客觀因素，凡有關地域、氣候、語言、生活習慣、民情、地形、當面敵情以及對其新職所能發生影響等之環境狀況，均應於任職時予以考慮。」、「計畫調任，在以經歷管理指導計畫調任，嚴格管制軍官各種職務任期，以達輪調政策之目的，其原則如下：一、調任計畫由人事權責單位，依據個人經歷管理指導計畫適宜策訂之。二、列入計畫調任之人員，應依據其考績考核及資績計算成果排定優先順序，建立候選名簿依次調任。三、調任高階職缺，必須遴選具備晉任資格，資績居先，並完成規定教育之人員。…」，陸海空軍軍官士官任職條例第3條、第5條、同條例施行細則第8條第1項第2款、第4款、第11條、第15條第1項、第85條分別定有明文。
㈢又系爭評鑑作業規定，第柒章「候選調任」一(三)2.及3.、二(三)、(五)、(六)；及第捌章則規定：「建立候選名簿：
各單位依所定經管年班及派職標準審查，凡符合候選規定者，按『陸海空軍軍官選訓晉任資績計分標準表』，建立資績分表及候選名簿，層報所隸指揮部（憲校），並於12月16日前彙呈本部。」、「審查與核定：各職類候選人員完成資審後，依資績分高低列入候選名簿，重要軍職候選名簿呈報國防部核備，一般軍職候選名簿簽核後，令發各一級單位及當事人，作為調任之依據，運用1年（自翌年1月1日至12月31日）。」、「候調：1、必須納入本年度候選名簿候選有案者。」、「遇職務出缺時，由用人單位依據候選名簿，保薦適員候調；本部另依候選名簿績序最優者併案列入人評會評選，以評核積分較高者調任；若績分相同，以用人單位主官保薦者調任。」、「二、每一職務出缺，單位主官（管）依候選名簿嚴格限制保薦一員候調。三、調佔高階或高職案件，除用人單位保薦人選外，本部將候選名簿績序最優者列入併案候調，並以評鑑績分較高者調任；…四、下列職務採專案甄選不受候選名簿績序限制：(一)部本部上校參謀主任。
(二)人事軍務處軍務組上校組長。(三)部本部中校憲參官。
(四)特勤隊隊長。(五)國會業務承辦人…六、為鼓勵幹部進修及貫徹國軍終身學習政策，凡軍事指參、戰略班次或碩、博士班畢業人員，優先向上派職。」，亦有明文。
㈣細酌上開陸海空軍軍官士官任職條例及系爭評鑑作業規定等
規定，系爭台南憲兵隊上校隊長之調職晉任，並未單純以資績計分之高低為唯一優先調任依據；換言之，前開調職晉升審查條件，除考量候調者資績分外，更審酌其於該員職務歷練是否具備候調職務經歷、專業素養能力等情，亦即被告對此自有裁量之權限。而本件被告於95年間召開調任人評會中，有關上校候選調任之評選計有憲兵學校學員生總隊部上校副總隊長等4案，原告雖無主官保薦，被告仍基於評鑑作業規定，主動檢討納入評選，經人評會委員評選後，考量各該上校職務均業管各部門重大政策及計劃之制訂推展執行全責後，依其裁量權之行使，做出晉升人選，自無故意或過失不法侵害原告之財產權之情事，更無所謂怠於執行職務之情形。再參酌前揭大法官會議解釋意旨可知，被告在系爭晉升人選之決定，既有裁量之權限，原告自不得請求國家賠償，亦堪認定。
五、準此，本件被告既經認定對於系爭晉升人選有裁量權，其依法行使裁量權，自非故意或過失侵害原告之權利。從而，原告依國家賠償法第2條第2項規定請求被告賠償981萬6175元，及自98年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已無所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其於攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 邱美嫆