臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1064號原 告 南頻電信股份有限公司法定代理人 黃玉郎訴訟代理人 王怡惠律師被 告 遠傳電訊股份有限公司法定代理人 徐旭東訴訟代理人 楊文豪
劉興華上列當事人間給付保證金等事件，本院於民國100 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，為公司法第75條所明文規定，而於股份有限公司之合併則以同法第319 條規定準用之。查本件被告於民國99年1 月18日經主管機關核准與訴外人和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）合併後，以被告為存續公司，是原和信電訊之權利義務關係，由合併後之被告概括承受，此有被告公司登記資料查詢表在卷可稽（附於本院卷第19頁）。
二、復按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件原告與被告合併前身和信電訊於93年9 月15日曾簽訂「虛擬行動電話網路業務（MVNO）合作合約書」（下稱系爭合約，見本院卷第11頁至第18頁），嗣因就系爭合約不再續約而生後續事宜處理之爭議，原告乃與和信電訊公司於國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）簽訂協議書（見本院卷第20頁至第21頁），依上開系爭合約第13條及協議書第10條約定，均合意以本院為管轄第一審法院，故本院就本件給付保證金等事件之訴自有管轄權。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告共應給付原告新台幣（下同）486 萬6,080 元（計算式：話務保證金176 萬元＋SIM卡價金310 萬6,080 元＝486萬6,080 元）：
1、被告應返還176 萬元話務保證金部分：⑴依原告與被告前身和信電訊公司簽訂之系爭合約第10條第
1 項約定：「本合約有效日期自中華民國九十三年九月二十一日起，至中華民國九十六年九月二十日止，計三年。有效期間屆滿前一個月前，雙方如未以書面表示不再續約，本合約有效期間於屆滿後延長一年，爾後亦同。」，和信電訊公司即主動於98年7 月21日以存證信函通知原告，系爭合約於98年9 月20日後不再續約一情，原告則於98年
7 月31日以存證信函函覆告知原告同意不再續約。而關於系爭契約終止後，雙方尚有被告應保障原有客戶權益、安排客戶採號碼可攜方式移轉至其他業者、以原價收回未啟用之3 萬8,826 張SIM 卡等後續事宜待處理。在雙方數次協商時，原告有申請通傳會協調解決爭議，雙方於98年9月18日作成協議書，依該協議書第6 條第4 項約定：「本協議書屆期終止，甲方（即和信電訊公司）扣除前項（即話務費用）抵償之金額後，甲方應於98年11月6 日（含當日）前，以乙方（即原告）為受款人，開立三個月到期之支票返還保證金於乙方。」，又依系爭協議書第2 條約定，該協議書已於98年10月29日屆期終止，經原告核算後，被告至遲應於99年1 月28日返還243 萬7,134 元之保證金予原告。
⑵又被告竟於98年12月29日以存證信函要求原告給付未訂購
之2 萬2,000 張之SIM 卡價金176 萬元。原告乃於99年1月4 日以存證信函函覆被告主張依系爭協議書第6 條第4項約定，系爭保證金僅能扣抵話務費用尚不能扣抵其他費用，並要求被告儘速依約返還243 萬7,134 元之保證金予原告。詎被告以99年1 月8 日再以存證信函稱以上開2 萬2,000張SIM卡價金與本件話務保證金抵銷，並請求原告給付辦理門號移轉作業費用（每門號240 元）計1,101 萬9,
120 元，原告即於99年1 月15日以存證信函函覆主張原告並未訂購上開2 萬2,000 張SIM 卡，且並未收取而以退回處理，故被告無權主張以系爭保證金抵扣該筆SIM 卡價金
176 萬元，又依系爭協議書第4 條第3 項第2 款約定，並未向用戶收取攜號手續費，是被告亦無權向原告收取辦理門號移轉作業費用1,101 萬9,120 元。
⑶被告嗣於99年4 月20日函知原告所預納之話務保證金243
萬7,134 元須扣除門號移轉作業費15萬5,520 元（648 個確定移轉門號，每門號移轉費為240 元）及2 萬2,000 張
SIM 卡片作業應付未付費用176 萬元，僅願退還於原告52萬1,614 元云云，其中被告所稱須扣除門號移轉作業費15萬5,520 元部分，乃辦理攜帶門號之作業費，原告同意自話務保證金中扣除，但上開2 萬2,000 張SIM 卡片作業費用176 萬元部分，原告不同意扣除。職此，被告已無權請求原告給付176 萬元SIM 卡片作業費用，被告應依系爭協議書第第6 條第4 項約定，至遲於99年1 月28日返還剩餘之話務保證金176 萬元予原告（計算式：話務保證金243萬7,134元－門號移轉作業費15萬5,520元－已返還52萬1,
614 元＝176 萬元），詎被告迄今仍未給付，是依民法第
229 條第1 項及第233 條第1 項規定，原告得請求被告給付自99年1 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2、被告應給付3 萬8,826 張SIM 卡價金計310 萬6,080 元部分：
因原告須使用被告之設備經營虛擬行動網路業務，故須另外依系爭契約書附件五之「代製SIM 卡訂購申請單」向被告訂購SIM 卡供原告公司客戶使用，是被告對於原告向其訂購SIM 卡而尚未使用之數量知之甚詳。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的且行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第1 項及第2 項分別定有明文，被告明知原告因使用其設備以提供客戶通訊服務，而須向被告訂購SIM 卡，且就原告SIM卡使用情形亦甚為瞭解，卻執意於原告還有庫存3 萬8,82
6 張SIM 卡時不再續約，又未本於誠信互惠原則與原告協商庫存SIM 卡如何處理等事宜，已有違雙方合約之基本精神，致原告於被告在98年7 月21日通知自98年9 月20日止不再續約後無法完全供客戶使用，而無端損失310 萬6,08
0 元（即3 萬8,826 張SIM 卡×每張80元），是關於原告庫存之3 萬8,826 張SIM 卡，被告應依系爭合約第12條約定及基本精神，收回原告未啟用之3 萬8,826 張SIM 卡並退還價金310 萬6,080 元，原告以起訴狀繕本送達於被告，作為通知被告收回並退還上開SIM 卡及價金之意思表示，並請求自起訴狀繕本送達於被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（二）並聲明：⑴被告應給付原告176 萬元，及自99年1 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵被告應給付原告310 萬6,080 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
（一）本件系爭話務保證金不僅能扣抵話務費用，亦能扣抵其他費用：
原告仍有2 萬2,000 張SIM 卡價金176 萬元未付，被告依民法第334 條第1 項規定即得以該債權向原告主張抵銷，且系爭協議書第6 條第4 項並無如原告所言之話務保證金僅能扣抵話務費用之約定，即使由同條第3 項約定觀之，亦僅表明被告得就原告未繳之話務費用直接自話務保證金中扣除，並非約定該話務保證金僅能扣抵原告積欠之話務費用，故被告本得依法向原告主張抵銷。
（二）原告曾向被告訂購2 萬2,000 張SIM 卡，被告本得請求原告支付該價金176 萬元，並據以主張抵銷：
1、買賣契約為諾成契約，僅需買賣雙方就「標的物」及「價金」意思表示合致時，買賣契約即為成立。由原告所出具之Shopping List 4 紙，可知原告分別於97年1 月10日、同年1 月24日、同年5 月13日、同年9 月22日所訂購（訂購日期均距「虛擬行動電話網路業務《MVNO》合作合約書」98年9 月20日終止前一年以上），共計5 萬張SIM 卡，且該四紙訂單均蓋有原告所有之「確認專用章」章戳，並已詳載品名、單價、數量及總價等內容，而被告亦同意該訂單內容，故雙方顯然就「標的物」及「價金」意思表示一致，該四筆買賣契約當屬成立，被告本應負有給付5 萬張SIM卡價金之義務。
2、實則，原告就上開5 萬張SIM 卡中，早已提貨2 萬8 千張
SIM 卡，顯見原告承認上開交易均合法有效存在，否則原告為何會對該2 萬8 千張SIM 卡付款？再者，原告向被告訂購之SIM 卡皆為客製品，其上均印有原告公司名稱、圖案、客服專線及網址，顯係專供原告及其客戶使用，亦即，如原告故意不提貨，被告亦無法轉售予第三人，原告除否認訂購剩餘之2 萬2,000 張SIM 卡之交易存在，甚至還要求被告回收先前已提貨之SIM 卡，顯有違交易誠信。被告為履行該剩餘之2 萬2,000 張SIM 卡之買賣合約，已於98年12月28日提出該等SIM 卡之給付，然遭原告拒絕受領，此係可歸責於原告，故被告自得請求原告給付2 萬2,00
0 張SIM 卡之價金176 萬元（80元 /張），並依此向原告主張抵銷。
（三）被告是否知悉原告尚未使用SIM 卡數量，與本件無涉，被告亦無回收原告已購買而未啟用之38,826張SIM 卡之義務：
1、被告係依原告之訂單為原告提供客製化SIM 卡，而SIM 卡訂購數量為何，悉由原告自行出具訂單及決定數量，被告交付原告所訂購之客製化SIM 卡後，該SIM 卡如何使用、處理均由原告自行決定，被告無權干涉，至於原告能否將
SIM 卡如預期般使用完畢，為原告經營問題，而原告未使用之SIM 卡數量被告是否知悉，則與本件請求無關。
2、被告無回收原告已購買而未啟用之38,826張SIM 卡之義務：
⑴按民法第148 條及雙方於93年9 月15日簽署之「虛擬行動
電話網路業務《MVNO》合作合約書第12條，並未約定被告有回收未啟用SIM 卡之義務，且該合約第10條第1 項已明白約定雙方得於合約屆滿1 個月前以書面表示不再續約，今原告於5 年後行使該權利，完全係依雙方約定為之，且原告亦於98年7 月31日以存證信函向被告表示同意終止，被告何有違反誠信原則之情形？⑵再者，原告最後一次訂購係於97年9 月22日，此次交易距
雙方終止關係已有一年之久，足見原告所稱未啟用之SIM卡必定係原告於一年以前所購買，即原告自購買該等SIM卡後已逾一年以上，期間原告如何銷售與經營，被告根本無權介入，原告亦不會告知被告經營成效，然原告卻將無法售出之情形，歸咎於被告而要求收回及退還價金，如此如同要求原告承擔原告應自負之經營風險，顯係不合理之要求，應屬無理由。
（四）答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告於99年1 月18日經主管機關核准與訴外人和信電訊公司合併後，以被告為存續公司。
（二）原告與被告合併前身和信電訊於93年9 月15日曾簽訂「虛擬行動電話網路業務（MVNO）合作合約書」。
（三）訴外人和信電訊公司曾於98年7 月21日以存證信函通知原告，系爭合約於98年9 月20日後不再續約一情，原告則於98年7 月31日以存證信函函覆告知原告同意不再續約。
（四）就系爭合約不再續約而生後續事宜處理之爭議，原告乃與和信電訊公司於通傳會簽訂協議書。
四、得心證之理由：原告主張兩造已合意終止「虛擬行動電話網路業務（MVNO）合作合約書」，故被告應給付原告話務保證金176 萬元及3萬8,826 萬張SIM 卡價金310 萬6,080 元共計486 萬6,080元，惟為被告所否認，是則本件爭點厥為：（一）本件系爭話務保證金是否僅能扣抵話務費用，而不能扣抵其他費用？被告主張以原告向被告訂購2 萬2,000 張SIM 卡之價金176萬元抵銷，是否有理由？（二）原告主張被告應給付3 萬8,
826 張SIM 卡價金計310 萬6,080 元，是否有理由？茲分項析述之：
（一）本件系爭話務保證金是否僅能扣抵話務費用，而不能扣抵其他費用？被告主張以原告向被告訂購2 萬2,000 張SIM卡之價金176 萬元抵銷，是否有理由？
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。原告主張被告未提出該2 萬2,
000 張SIM 卡價金176 萬元已屆清償期之證明，故無法主張抵銷，縱被告能提出已屆清償期之證明，依系爭協議書第6 條約定，被告於98年9 月21日至同年10月29日期間每日結算原告已發生之話務費用並預先於保證金中扣除，依保證金扣除話務費用後之返還條件返還予原告，亦不能主張與原告請求之176 萬元話務保證金抵銷等語；被告則以原告確實曾向被告訂購2 萬2,000 張SIM 計176 萬元，然原告刻意不向被告提貨，經被告不斷通知後，原告仍置之不理，被告不得已僅能於98年12月28日向被告提出該等SI
M 卡之給付，然遭原告拒絕受領，故被告本得向原告請求給付SIM 卡價金並主張抵銷等語。查本件系爭話務保證金是否僅能扣抵話務費用，而不能扣抵其他費用，原告提出系爭協議書第6 條約定，表示雙方已約明話務保證金僅能扣除話務費用，然就該條約定逐項觀之其義如下：⑴第1項：「乙方（即原告）同意於98年9 月21日以前結清同年
9 月1 日至9 月20日之預估話務費用....」，係結清先前話務費用之約定；⑵第2 項：「乙方同意於98年9 月21日至同年10月29日間，前項所繳付甲方（即被告）之保證金，每日應維持新台幣壹佰貳拾萬元之保證金，甲方得每日結算乙方已發生之話務費用並預先於保證金扣除，若保證金仍低於壹佰貳拾萬元時，乙方需於接獲甲方通知後之次個工作日內，補足保證金壹佰貳拾萬元。」，則係補足保證金之約定；⑶第3 項：「若乙方未按前項繳納話務費用，甲方皆得逕自就乙方之保證金抵償之，乙方不得異議。如抵償後仍有不足者，甲方仍得向乙方請求之。」，則係約定原告未依約繳納話務費用時，被告得逕自保證金中抵償，如抵償不足仍得向原告請求；⑷第4 項：「本協議書屆期終止，甲方扣除前項抵償之金額後，甲方應於98年11月6 日（含當日）前，以乙方為受款人，開立三個月到期之支票返還保證金於乙方。」，則係約定保證金如有剩餘時，應於何時及如何返還；⑸「乙方得主張甲方於98年10月18日所提供免費通話金額之回補報表載明之回補金額，優先補足保證金。98年10月16日至10月29日之回補金額，依前項保證金返還條件返還於乙方。」，則係約明回補金額之返還。據上以觀，系爭協議書第6 條約定，雙方雖已約明話務保證金應扣除話務費用後，再行返還予原告，惟並未如原告所言雙方已約明系爭話務保證金僅能扣抵話務費用，而不能扣抵其他費用。故原告此部分之主張，洵無足取。
2、次按，「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即為成立」，民法第345 條定有明文。「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立」，最高法院20年上字第2202號判例要旨亦明揭此旨。原告主張並未向被告訂購2 萬2,00
0 張SIM 卡，其提出之Shopping List 4 紙係依系爭契約附件5 「代製SIM 卡訂購申請單」所製，僅屬預約性質，被告尚不得以原告出具上揭Shopping List ，即認兩造間已成立SIM 卡買賣契約一情；然查，觀諸原告提出之Shopping List 4 紙，係原告分別於97年1 月10日、同年1 月24日、同年5 月13日及同年9 月22日出具予被告，欲申請訂購共計5 萬張SIM 卡，皆已載明訂購時間、品名、單價、數量、總價，並於備註欄載明專屬客製規格內容，且該Shopping List 均蓋有原告所有之「確認專用章」章戳，被告亦同意該Shopping List 內容，故雙方顯然就「標的物」及「價金」意思表示一致，依上開法文以觀，該4 筆買賣契約當屬成立，被告即應負有給付上開SIM 卡價金之義務。雖原告主張該Shopping List 係依系爭契約附件5「代製SIM 卡訂購申請單」所製，依附件5 之附註1 記載：「因規格特殊無法與其他產品共用，請於訂購時先行將貨款匯入指定帳戶後，本公司（即被告）才會進行後續的採購程序。」，認僅係預約通知性質並非本約，應於原告實際通知被告訂購張數及付款時始行成立一節，然原告出具之Shopping List 並無如系爭契約附件5 「代製SIM 卡訂購申請單」附註1 之條件記載，而該附註1 僅在強調訂購商品為客製化與付款時間之條件約定，即便有此附註亦非可謂該訂單即為預約性質，再者，原告亦不否認就上開
5 萬張SIM 卡中，已提領2 萬8,000 張SIM 卡及付款，且此部分並未提出另立本約之事實，足見原告除出具該Shopping List 向被告訂購外，嗣並未如原告所言另與被告訂立所謂之本約，又原告亦不否認被告為履行剩餘之2 萬2,
000 張SIM 卡之給付，已於98年12月28日提出該等SIM 卡之給付，雖遭原告拒絕受領，然原告向被告訂購之SIM 卡皆為印有原告公司名稱、圖樣、客服專線及網址之「客製化商品」，顯係專供原告及其客戶使用，如原告不提貨，被告亦無法轉售予第三人，原告於97年共訂購4 次，最後一次訂購係於97年9 月，即使如原告所言雙方係於98年9月20日終止合作關係，益證原告於訂購後皆已逾一年以上未提貨，顯有不履行契約義務甚明，足見原告具有可歸責事由，其主張受領已無實益並無理由。兩造於98年9 月15日在通傳會周永津技正主持虛擬行動電話網路業務（MVNO）爭議協調會議中，應係在協調如何維護用戶權益事宜，而非爭執系爭保證金是否僅能扣除話務費用之事，此可由原告所提之該會議錄音紀錄可徵，雙方及主持人當時亦均提出相關建議及意見，然該建議及意見與討論內容，非即成為雙方已就被告不得以SIM 卡價金主張抵銷系爭保證金之約定，況雙方亦已於協調會後即98年9 月18日簽署系爭協議書，則雙方即應以該協議書之約定為據，因此該協議書中既未約定系爭保證金僅能扣抵通話費用，被告依法向原告主張抵銷，自無違約甚明。
3、據上，本件系爭話務保證金不僅能扣抵話務費用，亦能扣抵其他費用。被告主張以原告向被告訂購2 萬2,000 張SI
M 卡之價金176 萬元抵銷，因雙方互負債務，給付種類相同，亦均屆清償期，互負債務之一方依法即得行使抵銷權，是被告主張抵銷，應屬有據。故原告主張被告應依協議書第第6 條第4 項約定，至遲於99年1 月28日返還剩餘之話務保證金176 萬元予原告，因被告主張以原告訂購之前揭2 萬2,000 張SIM 卡之價金176 萬元抵銷後，被告應已無須給付予原告。
（二）原告主張被告應給付3 萬8,826 張SIM 卡價金計310 萬6,
080 元，是否有理由？原告主張被告對於原告向其訂購SIM 卡而尚未使用之數量知之甚詳，卻執意於原告還有庫存3 萬8,826 張SIM 卡時不再續約，又未與原告協商庫存SIM 卡如何處理事宜，致原告受有310 萬6,080 元之損失，被告應收回原告未啟用之上揭SIM 卡並退還價金310 萬6,080 元等情，為被告否認，辯稱：SIM 卡數量為何及被告是否知悉，均為原告經營問題，相關經營風險本應由原告承擔，是原告此部分主張當無理由等語。查，依兩造訂立之系爭合約書，並未約定被告有回收未啟用SIM 卡之義務，矧該合約書已載明雙方得於合約屆滿一個月前以書面表示不再續約，原告行使該權利，應係依雙方之約定，原告亦以存證信函表示同意不再續約，被告並無違誠信原則，況被告係依原告之訂單為原告提供客製化SIM 卡，而SIM 卡訂購數量，悉由原告考量公司經濟情況、業務量、客戶需求等因素，自行決定訂購，而原告在電信產業經營多年經驗頗豐，對於產業現況及自家業務需求，應有所掌握，被告實無權亦無法過問干涉，原告亦不會告知被告其經營成效，是以被告對於原告是否將SIM 卡如預期使用完畢，或被告是否知悉原告尚有多少未使用之SIM 卡數量，均非被告得以置喙，端為原告經營之範疇，故相關之經營風險應由原告自行承擔，原告將該等SIM 卡無法售出之損失，歸咎於被告而要求被告收回該等SIM 卡及退還價金，顯屬不合理之要求。是以原告主張被告應全數回收未啟用之3 萬8,826 張SIM 卡及退還其價金310萬6,080元，應屬無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告主張依契約及民法第148 條權利行使之法律關係，請求：⑴被告應給付原告176 萬元，及自99年1 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵被告應給付原告310 萬6,080 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由，不應准許。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 鄭雅雲