臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1141號原 告 顏杏容即反訴被告 號10.訴訟代理人 詹德柱律師被 告 梁綺娟即反訴原告
汪允怡共 同訴訟代理人 李永然律師
簡嘉宏律師陳明宗律師高奕驤律師呂佩芳律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國100年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應將座落臺北市○○區○○段二小段五０九地號、面積一百六十平方公尺、權利範圍為八分之二之土地及其上同段二小段一０六二建號、權利範圍全部建物即門牌號碼臺北市○○區○○街三十八之一號所有權移轉登記予反訴原告。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁仟柒佰零壹萬元及自民國九十九年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣壹仟貳佰伍拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣叁仟柒佰零壹萬元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告於民國99年4月1日透過家宏不動產仲介經紀有限公司（
即21世紀不動產南港站前加盟店）之仲介，向被告梁綺娟、汪允怡購買其所有座落臺北市○○區○○段2小段509地號、面積160平方公尺、權利範圍為8分之2土地及其上同段2小段1026建號、權利範圍全部建物即門牌號碼臺北市○○區○○街38之1號(下稱系爭房地) ，雙方並簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），原告支付部分買賣價金新台幣（下同）3,500萬元後，竟發現所買受之系爭房地不符台北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2條之規定，而不得作為餐飲店使用，亦無法辦理相關之營業登記，此顯與被告及21世紀不動產南港站前加盟店當初所提供之「不動產說明書」中記載系爭房屋已出租予褔賓鐵板燒，可經營餐飲店使用之資料不符，系爭房屋顯有未達保證品質之瑕疵。
㈡系爭房地之前院部分因遭他人檢舉違建，而有被台北市建築
管理處勒令拆除之情事，原告於99年5月31日委請律師發函通知被告應於函達15日內將上開瑕疵排除，否則將依法解除契約。被告於99年6月15日委請律師來函表示「已於近日請承租人將系爭房屋上之違章增建部分予以排除，特此通知。」原告為確認並督促該違建之拆除，曾於99年6月21日上網查詢並親赴台北市建築管理處詢問，所得之回覆為該違建並未為排除，原告即於99年6月22日委請律師發函表示解除買賣契約。雖被告於99年6月25日再次發函表示「…我等為維護雙方情誼，早已於99年6月14日請系爭房屋之承租人將系爭房屋上之違章增建部分予以排除，並有照片為證…」云云，惟查，該違建之部分，被告等於原告解除契約後1個月即99年7月22日始處理完畢。又原告於99年6月中旬至系爭房屋查看時，發現該房屋有嚴重之滲漏水之情況，於數分鐘內已滴滿半水桶，乃被告竟於不動產現況說明書項次3關於「是否有滲漏水之情形」部分勾選「否」，非但有惡意欺瞞之情事外，更有違反契約第7條第5項之保證責任，原告依法自得解除買賣契約。
㈢原告業於99年6月22日發函解除契約，依系爭買賣契約第2條
第2項、第10條第5項、第11條第1、3項約定，被告應給付3,500萬元懲罰性違約金。另被告至遲應於99年5月31日將房屋點交予原告，惟被告因違建無法排除而未將房屋點交予原告，故自99年6月1日起即負有遲延之責任，而至99年6月22日發函解除契約日止，被告共遲延23日，故每日應另行給付按買賣總價萬分之5計算之違約金，被告尚應給付原告1,092,500元之遲延違約金｛（95,000,000元x5/10000）x23日=1,092,500元｝。
㈣聲明：
⒈被告應連帶給付原告36,092,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告買受系爭房地前，已多次看屋，對於系爭房地之使用現
況自是知悉，原告從未向被告詢問系爭房地可否作餐飲店使用，也未向被告詢問是否可以辦理營業登記，且原告更未曾向被告或經紀人員表示系爭房地須可作為餐飲或營業使用，始願買受。而系爭房屋業於99年3月10日出租陳冠良使用，租賃期間為十年，每月租金26萬元，陳冠良有轉租權，原告於簽訂系爭買賣契約前，即已知悉系爭房屋已出租予陳冠良，陳冠良有轉租之權利，而在陳冠良並無計畫將系爭房屋作餐飲店面使用並確定將轉租予第三人之情況下，原告仍願意與被告簽訂系爭買賣契約，原告嗣後自不得再以系爭房地不得作餐飲店使用乙節加以爭執。又原告買受系爭房地之所有權能，與土地使用分區並無關係，不動產說明書上記載「師大商圈、稀有釋出、面寬店面」，僅是單純的描述系爭房屋之現況，並不具有任何保證品質等情事，原告主張系爭房地有未達保證品質之瑕疵，解除系爭買賣契約並無理由。
㈡系爭房地違建部份並非被告所施作，屬不可歸責於被告之事
由。被告已通知承租人拆除違建，原告卻指示不得拆除，復來函告知被告不得拆除系爭房地之任何增建部份，惟臨訟原告反藉此主張解除契約，誠屬權利之濫用，原告主張解除契約並無理由。縱認系爭房地之違建部份是可歸責於被告，且屬物之瑕疵（此為假設性），然系爭違建所在，是於系爭房地外之前院部份，且系爭違建面積僅約22.5平方公尺，依民法第359條規定，原告主張解除契約亦顯失公平，原告僅得主張減少價金。
㈢兩造簽立系爭買賣契約時，並無任何滲、漏水之情，被告並
未在不動產說明書上勾選。嗣原告主張有漏水情事，經查訪始知漏水原因其一為樓上二至四樓住戶排水管堵塞所致，經次承租人處理修繕，僅花費1萬5千元即將系爭房地漏水修繕完成，系爭房地現況並無漏水，原告主張有嚴重滲漏水之情及數分鐘滴滿半桶水等語，均非實在。且縱認屬物之瑕疵（此為假設性），漏水瑕疵於系爭買賣契約簽定後始發生，被告於交屋前業已補正修繕完畢，原告主張解除契約並無理由，亦顯失公平。
㈣綜上，被告從未對原告保證系爭房地得作餐飲店使用，系爭
房地並無欠缺被告等人所保證品質之情事。且兩造於簽訂系爭合約時系爭違建尚未搭建，系爭違建即非兩造系爭合約之範圍，該違建之興建亦非被告等人授意或可得預見，而不可歸責於被告等人；況且，被告業於相當期限內要求承租人拆除完畢，被告實不負任何給付遲延責任可言。系爭房屋滲漏水之情況並非重大瑕疵，且已完全修繕完畢，原告以系爭房地有上述瑕疵為由，請求被告給付違約金，即無理由。
㈤聲明：原告之訴駁回。若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告已依約於99年5月27日完成所有權移轉登記予反訴
被告，並辦妥他項權利登記，系爭房地無重大權利瑕疵或物之瑕疵，縱有瑕疵，該瑕疵亦非屬系爭買賣契約第10條第6款所載重大權利瑕疵或物之瑕疵，違建亦非屬買賣標的物範圍，反訴被告應於系爭買賣契約第10條第5項約定之期限內，辦理點交及給付剩餘價金。詎反訴被告拒絕點交，亦不依約給付剩餘價金，反訴被告即應自99年6月1日起負遲延責任。經反訴原告於99年6月25日委請律師發函通知反訴被告，促其於文到7日內儘速辦理點交及履行不動產買賣契約之給付價金義務，反訴被告仍未履行，反訴原告自得依民法第254條及同法第259條第1款等之規定，以反訴狀之繕本送達作為解除契約之意思表示，依法解除兩造間之系爭買賣契約，請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告以回復原狀，且反訴原告並得依系爭買賣契約第11條第2款之約定，以反訴被告已支付之價金作為懲罰性違約金，請求反訴被告應給付3,500萬元之懲罰性違約金。另依系爭買賣契約第5條第4款之約定，反訴被告應給付每逾1日以遲延價金萬分之5計算之違約金。自99年6月1日起至99年9月10日止（即反訴原告提起反訴之日前），反訴被告業已遲延給付買賣價金102日，反訴原告得請求給付3,060,000元之給付遲延違約金（計算式：60,000,000×5÷10,000×102＝3,060,000）。
㈡聲明：
⒈反訴被告應將坐落於臺北市○○區○○段二小段509地號、
面積160平方公尺、權利範圍為8分之2土地所有權以及坐落其上1062建號、權利範圍全部即門牌號碼為臺北市○○區○○街38之1號之建物所有權移轉登記予反訴原告。
⒉反訴被告應給付反訴原告38,060,000元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯略以：系爭房屋有嚴重滲漏水、無法辦理餐飲營利登記及違建未拆除之瑕疵，於瑕疵未處理前，反訴被告自得不予點交，於99年7月22日違建除前，反訴被告不負遲延責任，又違建拆除後，承租人又再行重建，原告於99 年9月10日發函被告，被告及承租人則於99年9月21日始自行拆除結案，目前違建仍在持續中，反訴原告主張解約，自不生效。反訴被告已依法解除系爭買賣契約。反訴原告之訴為無理由。並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於99年4月1日簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約) ，約定由原告向被告購買其所有座落臺北市○○區○○段2小段509地號、面積160平方公尺、權利範圍為8分之2之土地及其上同段2小段1026建號、權利範圍全部建物即門牌號碼臺北市○○區○○街38之1號(下稱系爭房地) ，原告支付部分買賣價金3,500萬元，於99年5月27日移轉登記為系爭房地之所有權人，有系爭買賣契約、建物登記謄本(卷第9-16頁、66-67頁)可稽。
二、不動產說明書上記載「租福賓鐵板燒、4/1起租、簽十年」「月租26萬元、第6年調租」「師大商圈、稀有釋出、面寬店面」(卷第19頁)等語。
三、被告將系爭房屋出租陳冠良，約定租賃期間自99年3月10 日起至109年3月9日止，月租金26萬元，嗣陳冠良再轉租予林秉璇、王崇智、曹岱翔，有不動產租賃契約書、房屋租賃契約書(卷第61-64頁、68-71頁)可稽。
四、原告於99年5月31日委請律師發函通知被告應於函達15日內將系爭房屋所存瑕疵排除，否則將依法解除契約，嗣原告於99年6月22日委請律師發函解除系爭買賣契約，有律師函2紙(卷第20-22頁、26-28頁)可稽。
肆、兩造爭執及其論述：
一、本訴部分㈠兩造是否約定系爭房屋依法令可做餐飲店使用，並辦理商業
登記？查系爭房地係經家宏不動產仲介經紀有限公司職員王瑞霞仲介出售，兩造簽訂系爭買賣契約前，原告即經王瑞霞告知系爭房屋出租第三人陳冠良，陳冠良並再行轉租第三人林秉璇、王崇智、曹岱翔等情，業據證人王瑞霞證述「(問：是否有把被告跟陳冠良間的租賃契約拿給原告？)有，我3月24日早上去原告住處收200萬訂金，前一天原告說如果租賃合約沒有給他看，他就不付斡旋轉訂。(問：是否有特別告訴原告說承租人有轉租權？) 當時在他家有把租賃合約逐條看過，那時候原告還有戴上老花眼鏡。(問：是何時知道陳冠良把房屋轉租出去？)確定轉租出去是約3月27、28日，我也是那時候告訴原告。(問：原告知道後有無反映？)原告覺得有點不妥，她覺得服飾業經營不久，他猶豫一下，後來還是如期簽約。」(卷第195頁) 等語在卷。另系爭買賣契約第15條約定「交屋當日，賣方支付買方房租押金(2個月租金，新台幣52萬元正) 」(卷第15頁)；不動產現況說明書就是否有租賃情形之欄位，係勾選是(卷第129頁反面) ；賣方定金收款憑證(卷第65頁) 第8條亦約定「甲方(指被告)租賃合同及現況，乙方(指家宏不動產仲介經紀有限公司)已充分了解並已告知買方。」，顯然被告於簽約前已知悉系爭房屋已由承租人陳冠良再行轉租他人，而非由陳冠良個人使用經營餐飲業。次查不動產說明書固記載「租福賓鐵板燒、4/1起租、簽十年」「月租26萬元、第6年調租」「師大商圈、稀有釋出、面寬店面」等語，惟該說明書係由家宏不動產仲介經紀有限公司就系爭房屋座落地點、屋況、使用現狀等資訊所製作之文書，已據王瑞霞證述明確，該說明書應係供有意願購買系爭房地者之參考，其內文並無明文保證可合法辦理商業登記經營餐飲業之文字記載，亦無被告本人具名保證，故尚難以此說明書內容遽行推論被告承諾系爭房屋可合法辦理商業登記經營餐飲業。再查，系爭房屋係位於臺北市土地使用分區管制範圍內之第三種住宅區，依臺北市土地使用分區管制規則第8條規定，於第三種住宅區內，得經營學前教育設施、教育設施、醫療保健服務業、社會福利設施等使用，即得允許使用作為幼稚園、診所、藥局、托兒所、產後護理機構等商業用途，並非完全不得從事商業活動，系爭房屋依法令得允許從事上開商業活動，即核與不動產說明書上「物件名稱：師大面寬店面」乙詞所載內容相符。末查，被告出售系爭房屋時，並未保證系爭房屋可合法登記供餐飲業使用，原告亦未主動詢問乙節，已據證人王瑞霞結證「(問：有無告知原告系爭房屋得否辦理工商登記，合法營業？）沒有。他沒有問。我們是針對投報率及單價，投報率就是房租26萬，大於銀行定存利率，我自己這樣告知原告。（問：系爭房屋兩造交易時出賣人當時有無保證系爭房屋一定可以合法登記供餐飲業使用？) 沒有。」(卷第194頁反面、196頁)等語明確。若原告有將系爭房屋得合法登記為餐飲業用途作為系爭房地交易之重要條件，衡情於簽約時當會要求於系爭買賣契約中特別明列清楚，俾買賣雙方共同遵守，但綜觀系爭買賣契約全文，就此點竟未置乙詞，且原告於簽約時已知悉承租人陳冠良再行轉租他人經營服飾業，而非由陳冠良個人使用經營餐飲業等情以觀，足認兩造簽訂系爭買賣契約時並無約定系爭房屋須可合法辦理餐飲業登記。按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。系爭房屋所在地點依現行法令雖無法經營餐飲業，但仍可允許經營前開商業活動，系爭房屋現由陳冠良承租中，雖陳冠良再行轉租他人，但出租人向陳冠良收取租金收益亦不因此而受任何減損，難認系爭房屋依土地使用分區限制之結果而有發生減少通常效用或契約預定效用之瑕疵情事。原告主張系爭房屋不得作為餐飲店面使用，有未達保證品質之瑕疵云云，尚不足採。
㈡系爭房屋違建部分未於期限內拆除，是否可歸責於被告？
查被告與陳冠良簽訂不動產租賃契約書第5條第3項約定，系爭房屋不得作違反法令之裝修、使用，已明白禁止承租人於系爭房屋上施作違建。陳冠良轉租後，次承租人為擴大經營面積，未經許可於系爭房屋之法定空地上違章增建乙節，已據次承租人楊朝語到庭證稱「違建是我們三個蓋的，違建是
4 月初蓋的，因為三個人一個男裝，一個女裝，一個鞋子，現在都是經營，因為房租太高，我們必須要分攤租金，地點是在師大夜市內，違建是隔成三間，我們把鐵門移到車庫前面，增加面積」(卷第197頁反面) 等語明確，顯然系爭房屋違建係在未告知被告情形下擅自施作，難認被告有於事前允許或容認次承租人違法施作違建之情事。次查，被告於99年5月31日接獲原告通知系爭房屋有違建時，即於同年6月3日通知承租人陳冠良，限期於文到7日內拆除，陳冠良旋於同年月9日發函被告違建非其所為，被告並通知次承租人拆除違建，次承租人即自同年6月起先行拆除屋頂、隔牆，嗣於同年月29日次承租人會同建管處人員現場拆除完畢，於99年
7 月22日辦理結案等情，業經陳冠良、楊朝語結證在卷，並有律師函、違建查報案件明細表(卷第104-1 07頁、第110頁) 可稽，堪信被告已將違建排除完畢，已符合系爭買賣契約第2條第2項內容。原告雖主張已發函限被告於函達15日內排除違建，被告逾期未拆除，違反系爭買賣契約第2條第2項約定云云。惟查，原告雖限期被告於15日內拆除違建，但違建拆除乙事涉及系爭房屋結構及實際搭建之次承租人共同配合事宜，非一蹴可及，依客觀情形判斷原告所定拆除期間顯然過短，應認被告於接獲通知後合理期間內拆除完畢，即屬適當。又原告雖通知被告限期拆除違建，但另對仲介王瑞霞表示如拆除違建，即不購買系爭房地，於99年6月29日建管處人員到場拆除違建時，原告復表示不可拆除違建，誰若拆除就要告誰等情，業據王瑞霞證述「(問：原告有無表示違建部分要如何處理？) 在公司時，他和他同事鄭先生跟我說，違建要拆除，當下我就照原告意思要去作協調，但是我回到家，大約六點多，原告打電話給我，剛剛鄭先生在，我不方便說，你不要笨笨的，你去拆的話，我就不買了，我有點無所適從。(問：違建當天到底有無拆除完成？)我去的時候已經是中間了，有聽到房客有跟原告講電話，楊先生轉述原告告訴楊先生說誰拆他就告誰，拆除大隊的人說我才不怕你告，最後拆除大隊人員希望我們自己去協商好後他再來。」(卷第195頁反面、196頁)等語，楊朝語亦證稱「(問：是否大房東主張要拆，原告主張不要拆？) 原告是有跟我講說，他有跟仲介講說，不要拆隔牆。(問：是否有人有跟拆除大隊講說，誰拆我就要告誰，所以拆除大隊才會講說我才不怕你告？) 不曉得。印象很模糊，如果要講的話好像是原告講的。」(卷第198頁反面、199頁)等詞，彼此間所述情節大致相符，堪認原告確有表示不得拆除違違乙詞，則原告是否確有拆除系爭房屋違建之真意，即屬可疑。雖原告主張王瑞霞於99年6月8日表示違建係其擋下，要求原告稍待，給一點時間云云，並提出對話錄音譯文(卷第230頁) 為證，惟依該對話內容記載「他們的認為是說，如果有瑕疵，針對違建部分，儘快在今明兩天把增建部分解決」等語，被告並無反對或阻礙系爭房屋違建之拆除，且據陳冠良證述「大房東有拿市政府函來給我，有說違建的部分一定要拆除，大房東沒有跟我講不要拆」(卷第200頁) 等詞以觀，被告始終明確要求承租人須將違建拆除，是縱認證人王瑞霞有為上開對話內容行為，亦屬其個人行為，與被告無涉，尚不得以此即論被告應負遲延拆除違建之責。基上，系爭房屋違建係在被告不知情下由次承租人擅自搭建，經原告通知限期拆除後，被告即限期要求承租人陳冠良拆除，並向次承租人表明應予拆除立場，但系爭違建係次承租人出資自行搭建，被告雖係屋主亦無權自行僱工拆除，仍需次承租人配合自行拆除，次承租人係自同6月起即陸續拆除屋頂、隔牆部分違建，嗣於同年月29日次承租人會同建管處人員現場拆除完畢，於99年7月22日辦理結案，則被告經原告通知後，即於1個月內督促次承租人拆除違建完畢，應認被告已於合理期間內履行拆除違建義務。雖其履行拆除違建期間逾原告所定15日期間，但原告於通知被告拆除違建後，另向王瑞霞表示如拆除違建，即不購買系爭房地，99年6月22日發函解除系爭買賣契約後，復於同年月29日建管處人員拆除違建時，原告到場表示不可拆除違建，誰若拆除就要告誰，以系爭房地之所有人自居，使違建拆除無法順利進行，故縱有逾期拆除違建，亦屬不可歸責於被告，被告自不負遲延之責。原告主張被告違反系爭買賣契約第2條第2款約定云云，自無足取。
㈢系爭房屋是否有嚴重滲漏水之重大瑕疵？
不動產標的現況說明書上固記載無滲漏水情形，證人陳冠良並證稱「我租這房子沒有實際營業過，我租的時候不知道有漏水，我租的時候知道後陽台地面水管有積水」(卷第200頁) ，證人楊朝語證稱「我剛進去尚未裝潢的時候後陽台是淹水，地上積水，有請人疏通，後來通了，沒多久又淹了，通了三次，後來沒有辦法就把後陽台地面水管堵起來，五月就下大雨，之後就開始淹水，淹到我那間的一半，只有我那間淹水，因為水管在我那邊，我那邊是出水口，因為另外兩間用水泥牆隔住淹不到」(卷第197頁反面) 等語，查系爭房屋係在次承租人楊朝語占有使用後始發生後陽台水管堵塞致產生地面積水現象，並非系爭房屋樓頂版或地面層內水管破損而生漏水現象，亦非外牆年久失修而致室內有滲漏水現象，則被告於簽訂系爭買賣契約時，系爭房屋既尚未產生後陽台水管堵塞內致室內積水情形，即難認被告有於不動產現況說明書為虛偽陳述情事。次查上開漏水情況已經系爭房屋之承租人於99年6月間僱工修繕完畢，再無漏水情形乙節，並據陳冠良、楊朝語結證屬實，並有收據(卷第112頁) 可佐，堪信系爭房屋目前並無滲漏水狀況。按系爭買賣契約第7條第5款固約定，出賣人保證買賣標的於點交前無存在嚴重滲漏水之重大瑕疵。系爭房屋雖曾因後陽台水管堵塞而產生地面積水，但其影響面積尚屬有限(僅次承租人楊朝語承租部分)，次承租人亦未據此主張解除租賃契約、減少租金或請求損害賠償，難認屬重大瑕疵。況且系爭房屋尚未點交原告，該處漏水亦已經修繕完畢，再無產生滲漏水情形，瑕疵已不存在。原告據此主張被告惡意欺瞞、違反系爭買賣契約第7條第5款約定之保證責任及物之瑕疵擔保，有權解除買賣契約云云，即不足採。
㈣原告解除系爭買賣契約，請求給付懲罰性違約金及遲延違約
金，是否有據？依上述，兩造並未約定系爭房屋依法令可做餐飲店使用，並辦理商業登記，系爭房屋發生後陽台水管堵塞致產生地面積水現象已經修繕，再無漏水，難認系爭房屋存在未達保證之重大瑕疵情形。系爭房屋違建係次承租人未經同意私自於法定空地上增設，並非可歸責於被告，亦非系爭房屋建築本體有何疵，被告亦督促次承租人拆除違建，於99年7月22日辦理結案，自不負遲延之責。原告主張系爭房屋有未達保證、漏水、違建之重大瑕疵，於99年6月22日以律師函通知被告解除系爭買賣契約，於法即屬無據，不生合法解除之效力。系爭買賣契約尚未經原告合法解除，原告依系爭買賣契約第11條第3款約定，請求被告給付違約金3,500萬元，即屬無據。復按兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害（最高法院20年上字第1277號判例參照）。依系爭買賣契約第6條第4款約定，原告最遲應於繳稅前，開具與尾款同額之本票作為擔保，由特約代書收執交付僑馥建築經理股份有限公司(下稱僑馥公司)保管，於尾款存入專戶或辦理房地點交結清付款時返還；第10條第5款約定賣雙方辦理點交同時，原告應履行全部價金之給付(包括貸款核撥入專戶或完成代清償作業或存入被告指定之帳戶) 。則兩造負有同時履行之義務，即被告最遲應於99年5月31日前辦理點交，原告同時負有立擔保尾款本票及給付尾款價金義務。系爭房地已於99年5月27日移轉登記原告名義，原告迄未交付擔保尾款本票，屆期亦未提出尾款給付並通知被告點交系爭房地，則原告於履行其債務之前，被告尚不負給付遲延責任，原告依系爭買賣契約第10條第5款約定，請求被告給付逾期違約金1,092,500元，為無理由。
二、反訴部分依前述，兩造並未約定系爭房屋依法令可做餐飲店使用，並辦理商業登記，系爭房屋所生漏水情況並非重大，且經修復再無漏水，系爭房屋違建並非可歸責於反訴原告，於99年6月29日承租人會同建管處人員現場拆除完畢，依系爭買賣契約第10條第6款約定，反訴被告自不得拒絕點交。雖次租承租人固於拆除後重行增建，惟再行違建範圍係於法定空地上增建，有台北市建築管理處違建查報案件明細表(卷第211頁) 可稽，系爭房屋本體並無任何瑕疵，反訴原告仍負辦理點交、受領系爭房屋之義務。反訴原告於99年6月25日以律師函催告反訴被告於文到7日內辦理點交並支付尾款，反訴被告於同年月28日收受，有律師函、掛號郵件件回執(卷第141-144頁) 可稽，迄同年7月5日止反訴被告仍未履行，則自99年7月6日起即應負遲延責任。反訴被告抗辯不負遲延責任云云，為不足取。反訴被告自99年7月6日起遲延給付價金尾款及點交受領買賣標的物之義務，反訴原告主張以反訴狀繕本送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，經反訴被告於99年9月15日收受(卷第322頁)，即生合法解除系爭買賣契約效力。系爭買賣契約既經反訴原告合法解除，反訴原告請求反訴被告回復原狀將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告，及依系爭買賣契約第11條第2款約定，請求反訴被告給付懲罰性違約金3,500萬元，即屬有據。另依系爭買賣契約第5條第4款之約定，反訴被告若遲延給付價金，應給付每逾1日以遲延價金萬分之5計算之違約金。反訴原告請求反訴被告給付自99年7月6日起至99年9月10日止遲延違約金201萬元（計算式：60,000,000元×5÷10,000×67日＝2,010,000元），即屬有據。逾此部分請求為無理由。
伍、綜上所述，本訴部分，原告於99年6月22日所為解除系爭買賣契約之意思表示不生解除效力，原告依系爭買賣契約第10條第5款、第11條第3款規定，請求被告給付3,500萬元懲性違約金、逾期違約金1,092,500元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所依據，併予駁回。反訴部分，系爭買賣契約經反訴原告合法解除，反訴原告請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告，及給付懲罰性違約金3,500萬元、遲延違約金201萬元，暨自反訴狀繕本送達翌日即99年9月16日起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。
陸、反訴部分兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核如主文第3項反訴原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。按命為移轉登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條之規定，自判決確定時，即視為已為該意思表示。此際，地政機關即應本於判決為移轉登記，此項登記，係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其性質，須待判決確定後始能為之，於判決確定前，殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，是反訴原告聲請本院對移轉登記之勝訴判決為假執行，與法不符，不應准許，自應駁回。
柒、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
捌、結論：本件本訴原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 謝盈敏