臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1284號原 告 湯吉成
湯銘源共 同訴訟代理人 秦申周
王憲勳律師被 告 王炳煌
王炳建王炳文黃秀子王炳富王炳慶共 同訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 粘怡華律師
蘇家弘律師被 告 高振強訴訟代理人 王子平律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國101年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告高振強應將如附表所示之土地於民國一百零一年四月一日以新店地政事務所新登字第○四九三一○號收件所為之永佃權登記塗銷。
被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子應於原告給付新臺幣壹仟肆佰萬元同時，將如附表所示之土地應有部分七分之六之所有權移轉登記與原告。
訴訟費用由被告高振強負擔五分之一，餘由被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款，分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程度加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查原告於起訴時先位聲明為：「被告應依約出賣並移轉坐落於新北市○○區○○段烏月小段113 地號之共有土地予原告。」（見本院
99 年度店調字第126號卷第1 頁，下稱本院調字卷），後於民國100年10月7日以民事爭點整理暨準備二狀變更先位聲明為：「被告應塗銷坐落於新北市○○區○○段烏月小段 113地號之共有土地上永佃權之登記後，依約出賣並移轉該地號土地於予原告」（見本院卷第102頁），嗣於100年12月28日以民事陳報改址暨準備三狀追加被告高振強，並更正變更先位聲明為：「被告高振強應塗銷坐落於新北市○○區○○段烏月小段113 地號之共有土地上永佃權之登記後，再由被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子依約移轉該地號土地應有部分七分之六予原告」（見本院卷第122頁及本院101年4月25日言詞辯論筆錄）。被告雖均反對原告前開所為之訴之變更、追加，然經核前開原告訴之變更及追加高振強為被告部分，均係本於原告就被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子與訴外人陳典南所簽立之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權之事實，其變更及追加之訴與原訴之主要爭點具有同一性，原提出之資料仍得相互援用，可在此程序中一併解決，避免重複起訴審理，符合訴訟經濟及紛爭解決一次性原則，依上開民事訴訟法之規定，原告訴之變更、追加應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子等
六人欲將坐落於新北市○○區○○段烏月小段113 號地號之共有土地（下稱系爭土地），依土地法第34條之1第1項規定予以出售，依同法同條第2項、第4項規定，於99年4 月12日以臺北長春路郵局000765號存證信函通知原告出售之條件及付款方式，並要求原告如欲以同一買賣價格及條件行使共有人優先承購權，應於函到10日內以書面提出主張，且需於99年4月23日下午3時至中聯地政事務所辦理簽約及付款手續，原告接獲被告上開信函後，即於99年4 月21日以臺北深坑郵局000050號存證信函通知被告王炳煌等六人將依法行使優先承買權，且將於99年4月23日下午3時至中聯地政事務所辦理簽約及付款手續，詎原告於約定時間前往上述地點辦理簽約及付款手續，當時原告已有攜帶新臺幣（以下同）900 萬元支票，且存入專款帳戶，而被告王炳煌等人卻藉故托延不願履行責任義務，原告於99年5月10日再以臺北深坑郵局000058號存證信函要求被告王炳煌等六人應依民法第153條之規定履約，並於99年5 月14日16時至中聯地政事務所依約履行責任義務並辦理簽約及付款手續，然被告王炳煌等人仍藉故托延不為履約，又被告王炳煌等人於99年3月3日出賣系爭土地及設定永佃權予共有人以外之第三人（即分別為訴外人陳典南、高振強）時，未依土地法第34條之1第2項規定通知原告，同時於同一契約處分及設定負擔，並完成所有設定負擔程序後，才發函通知原告，顯有逼迫原告接受已遭被告王炳煌等人私下設定負擔之系爭土地，否則放棄優先承購權拱手讓予他人之惡意意圖，被告王炳煌等人此等行為顯係濫用其共有地位，惡意排除原告依土地法第34條之1 享有之優先承購地位，實屬違反民法第148條規定，然因原告既已於99年4月21日以臺北深坑郵局000050號存證信函通知被告王炳煌等人將依法行使優先承購權，則被告王炳煌等六人與訴外人陳典南99年3月3日所簽立之系爭買賣契約書即應歸於無效，是被告高振強取得之永佃權即欠缺法律上原因，而原告自得本於經行使優先承購權後與被告王炳煌等六人所成立之買賣契約關係，代位被告王炳煌等六人，請求被告高振強塗銷系爭永佃權設定登記，並請求被告王炳煌等六人將系爭土地之應有部分七分之六移轉登記與原告，為此爰依土地法第34條之 1第4 項規定及民法關於代位等規定，先位聲明請求：被告高振強應塗銷坐落於新北市○○區○○段烏月小段113 地號之共有土地上永佃權之登記後，再由被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子依約移轉該地號土地應有部分七分之六予原告。
㈡另原告於被告王炳煌等六人發函通知原告行使優先承購權後
，與訴外人林泳華就系爭土地簽立買賣契約，已有履約之必要，惟因被告王炳煌等六人藉故不履行契約，不願辦理系爭土地所有權移轉登記，致原告無法履行與第三人間之買賣契約，而需賠償訴外人林泳華定金一倍之違約金，造成原告受有9,080,000元之違約金損害，為此爰依民法第226條第1 項規定，備位請聲明請求：被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子應賠償原告9,080,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即99年8月4日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠原告等行使優先承購權，應以同樣條件優先承購，是原告等
未依被告等六人與訴外人陳典南間買賣契約第3 條所訂之付款條件如期給付買賣價金9,000,000 元予被告，原告顯已陷於給付遲延，被告等人依約除尚未負移轉系爭土地所有權予原告義務外，復另得依民法第264 條行使同時履行抗辯，另被告等人於99年4 月12日發函通知原告表示是否以共有人身分優先承購系爭土地前，業早以他紙之同年3 月10日之存證信函通知系爭土地已設定永佃權予高振強，並經原告收迄，原告既明知系爭土地上有永佃權存在，猶具文表示同意承購，現竟諉稱不知設定永佃權云云，除非屬事實外，反顯有權利濫用之虞，是原告先位之訴自無理由。
㈡民法第 226條所規範者，乃指債務人陷於客觀給付不能時，
對債權人所負之損害賠償責任，本件被告等六人係持有系爭土地應有部分持分逾三分之二之共有人，既仍得依土地法第34條之 1規定任意讓與系爭土地所有權予他人，自非屬民法第 226條規範之涵攝範圍，又本件既係原告未先行履行付款義務，被告等人除不負移轉系爭土地所有權之義務外，復依民法第 264條規定主張同時履行抗辯，未辦理系爭土地所有權移轉，亦屬有法律上理由，此外，原告等主張需另行賠償訴外人林泳華定金一倍之違約金計 9,080,000元，然林泳華實際上究有無交付定金於原告等？交付金額多寡？原告是否確因違約而受有損害，此原告等均未立證以實之，是原告備位之訴自無理由。
㈢並答辯聲明為：原告先位之訴及備位之訴均駁回。
三、被告高振強則辯以：㈠被告高振強業已合法取得永佃權，原告應受用益物權之限制
，不得主張塗銷，至被告王炳煌等六人有無依土地法第34條之1第2項通知原告與否，僅係渠等共有人間內部通知義務違反之問題，不影響被告高振強業已取得之永佃權，且訴外人陳典南與被告王炳煌等六人簽立系爭買賣契約書之買賣條件之一即為系爭土地業已設定永佃權予被告高振強，倘原告欲主張優先承購權，亦應接受同樣條件，即系爭土地業已設定永佃權予被告高振強，否則不得謂原告業已合法行使優先承買權，況被告高振強並非系爭土地之共有人，亦非系爭買賣契約書之出賣人，基於契約相對性，原告對於被告並無請求權可資主張，再者，永佃權之設立與系爭土地之買賣為不同契約關係，並非基於系爭土地之買賣契約關係而來，而係成立獨立之永佃權契約，是原告先位之訴，請求被告高振強塗銷上開永佃權登記，自無理由。
㈡並答辯聲明為：⒈原告先位之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實（本院卷第128頁反面）：㈠原告湯吉成、湯銘源與被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳
富、王炳慶、黃秀子為坐落新北市○○區○○段烏月小段113地號土地之共有人，原告湯吉成等二人應有部分共計為1／7，被告王炳煌等六人之應有部分共計為6／7（被證一）。
㈡被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子等
六人於99年3月3日依土地法第34條之1 規定，就系爭土地之全部與訴外人陳典南簽訂買賣契約（被證二）。被告王炳煌等六人於99年4 月12日將系爭買賣契約書之買賣條件，以臺北長春路郵局000765號存證信函通知原告，並詢問原告是否欲行使優先承購權（原證一）。原告湯吉成等人於99年4 月21日以臺北深坑郵局000050號存證信函表示欲行使優先承購權（原證二）。
㈢被告等人於99年3月3日簽訂永佃權設定契約書（原證五），
於99年3月19日送件申請（原證六），而於99年4月1日依土地法第34條之1規定設定永佃權予被告高振強（被證一）。
五、得心證理由：本件原告起訴主張其等業已依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權，則被告王炳煌等六人與訴外人陳典南99年 3月3 日所簽立之系爭買賣契約書即應歸於無效，是被告高振強取得之永佃權即欠缺法律上原因，而原告自得本於經行使優先承購權後與被告王炳煌等六人所成立之買賣契約關係，代位被告王炳煌等六人，請求被告高振強塗銷系爭永佃權設定，並請求被告王炳煌等六人將系爭土地之應有部分七分之六移轉登記與原告等語云云，經被告否認，並分別以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告湯吉成、湯銘源行使優先承購權後，原告湯吉成等二人與被告王炳煌等六人間成立之土地買賣契約，究係以「同樣條件」或「同一價格」優先承購？㈡原告湯吉成等二人主張代位被告王炳煌等六人請求被告高振強塗銷系爭土地上永佃權之登記，有無理由？㈢原告湯吉成等二人訴請被告王炳煌等六人移轉系爭土地之應有部分七分之六與原告湯吉成等二人，有無理由？㈣原告湯吉成等二人得否依民法第226條第1項之規定，請求被告王炳煌等六人給付9,080,000元有無理由？茲分述如下：
㈠原告湯吉成、湯銘源行使優先承購權後，原告湯吉成等二人
與被告王炳煌等六人間成立之土地買賣契約，究係以「同樣條件」或「同一價格」優先承購？⒈按土地法第104 條規定之優先購買權，因具物權追及效力，
為使法律關係早日安定，避免日後產生糾紛而損及出賣人、買受人及優先購買權人之權利，第2 項乃規定通知程序及其法律效果。同法第34條之1 規定之他共有人優先承購權，因僅具債權效力而無追及性，故未就通知之程序及法律效果為規定，僅於第4 項規定他共有人有優先承購權。惟因土地法第34條之1 並未規定他共有人行使優先承購權之程式及期間，而參酌最高法院65年台上字第853 號、66年台上字第1530號判例意旨，他共有人於物權發生變動效力即他人已依法取得所有權之前，自得行使其優先承購權。又優先承購權人一經表示願優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人所有權移轉登記，亦有最高法院95年度台上字第2214號判決意旨足資參照，先予敘明。
⒉次按，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共
同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。而按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第85
3 號判例參照）。因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅加變更買賣條件時，自不得稱之（最高法院100年台上字第432號判決、10
0 年台再字第46號判決、98年台上字第1285號判決、98年台上字第734 號判決、95年度台上字第2214號判決、88年度台上字第2126號判決、86年度台上字第3122號判決意旨參照）。是本件原告湯吉成等二人與被告王炳煌、王炳建、王炳文、王炳富、王炳慶、黃秀子等六人為系爭土地之共有人，被告王炳煌等六人於99年3月3日與訴外人陳典南簽訂系爭買賣契約書後，通知原告，經原告湯吉成等人於99年4 月21日以臺北深坑郵局000050號存證信函表示欲行使優先承購權，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠、㈡），並有系爭土地登記謄本、系爭買賣契約書、99年4 月12日臺北長春路郵局第000765號存證信函、99年4 月21日臺北深坑郵局第000050號存證信函等件在卷可佐（見本院卷第18頁至第27頁、本院調字卷第5 頁至第13頁），則揆諸前開判決意旨及說明，原告湯吉成、湯銘源當係以與系爭買賣契約書之同樣條件優先承購，而與被告王炳煌等六人間就系爭土地成立買賣契約，參酌卷附原告行使優先購買權所出具之存證信函內容（見本院調字卷第13頁），亦有表明願與被告王炳煌等六人簽約之意旨，尚難認原告有限制僅在同一價格而不願接受其他條件之情形下，方行使優先購買權之意，由原告在本件訴訟之陳述，亦僅見其對是否原告可不設定取得永佃權登記一事有爭執（見本院卷第107 頁）。而此所謂同樣條件當包含系爭買賣契約書之買賣總價金及付款方式，至系爭買賣契約書第 3條第1項第2款約定：「同時賣方應依土地法第三十四條之一第三項規定通知他共有人，辦理永佃權設定登記予買方指定之登記名義人。」，揆諸系爭買賣契約書第7條第1項約定：
「買方得以本人或指定第三人名義，登記為本契約標的之所有權人或永佃權人。」當係原告有權指定本人或第三人為永佃權之登記名義人，而非須承受永佃權人為被告高振強，作為買賣系爭土地之條件（詳後述），併予敘明。
㈡原告湯吉成等二人主張代位被告王炳煌等六人請求被告高振
強塗銷系爭土地上永佃權之登記，有無理由？⒈承上所述，原告湯吉成、湯銘源於訴外人陳典南取得系爭土
地所有權之前，既業已行使優先承購權，則原承買人即訴外人陳典南自不得請求出賣之共有人所有權移轉登記，且揆諸系爭買賣契約書第4條第2項約定：「優先承買權人如於期限內主張優先承買權，並於賣方通知期限內與賣方簽訂買賣契約者，雙方同意解除本契約，互不負違約責任，且賣方應於與優先承買權人簽約後三日內就已收價金無息一次返還買方。」（見本院卷第22頁），顯見，被告王炳煌等六人與訴外人陳典南，亦就經原告行使優先承購權之情形預為系爭買賣契約書合意解除之約定，而被告王炳煌等六人並已向訴外人陳典南表示上開系爭買賣契約書第4條第2款之合意解除之約定業已成就，應解除系爭買賣契約書，永佃權人即被告高振強亦應併同塗銷永佃權登記，復於99年11月2 日歸還訴外人陳典南所開立用以支付系爭土地買賣價金之之面額900 萬元支票等節，有臺北市○○路郵局第001477號存證信函及合作金庫銀行新店分行支票號碼SG0000000號支票1紙等件在卷可憑（見本院卷第117 頁、第207頁至第213頁），亦可見被告王炳煌等六人與訴外人陳典南所簽立之系爭買賣契約書，當已因原告湯吉成、湯銘源行使優先承購權，合意解除之約定成就，系爭買賣契約經被告王炳煌等六人向訴外人陳典南行使解除權，而溯及失其效力，被告王炳煌等六人方返還訴外人陳典南所交付之支票且經訴外人陳典南所受領。
⒉按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受
領之給付物，應返還之，民法第259第1款定有明文，次按，本於債權契約而成立物權移轉契約後，如有解除契約之原因，仍得將該債權契約解除。債權契約解除時，物權契約之效力雖仍存在，而依民法第259 條之規定，受物權移轉之一方，負有將該物權移轉於他方以回復原狀之義務，不得謂物權契約一經成立，債權契約即不得解除，最高法院28年上字第2113號判例意旨參照。再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第 767條、第821 條定有明文，則系爭買賣契約書既已因原告湯吉成、湯銘源行使優先承購權，並經被告王炳煌等六人及訴外人陳典南依系爭買賣契約書第4條第2項約定合意解除，而當然失其效力，訴外人陳典南即被告王炳煌等六人自互負回復原狀之義務，且被告高振強既亦係因系爭買賣契約書第3條第1項第2款約定，經訴外人陳典南指定為永佃權之登記名義人，顯見，被告高振強係依系爭買賣契約書作為法律上原因取得永佃權，則系爭買賣契約書既已因解除而失其效力，被告高振強取得之永佃權，當亦屬欠缺法律上原因，由系爭買賣契約第5條第2項亦約明應塗銷永佃權之狀況，依民法第27
0 條規定，被告高振強亦應受此約定所拘束，是被告王炳煌等六人自得本於所有權之法律關係，請求被告高振強塗銷系爭永佃權登記。
⒊又按，債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。原告湯吉成、湯銘源以與系爭買賣契約書之同樣條件行使優先承購權，與被告王炳煌等六人間就系爭土地成立買賣契約，按約為保全原告得對被告王炳煌等六人得請求移轉如附表所示土地應有部分6/7 之債權，而被告王炳煌等六人本於系爭買賣契約書解除後，基於回復原狀及本於所有權之關係得請求被告高振強塗銷系爭永佃權登記之權利，自得代位行使之，且迄今被告王炳煌等六人均未對被告高振強為主張，亦可見其等有怠於行使權利，是原告湯吉成、湯銘源主張代位被告王炳煌等六人請求被告高振強塗銷系爭土地上永佃權之登記，即屬有據，應予准許。
⒋至被告高振強固辯以：永佃權之設立與系爭土地之買賣為不
同契約關係，並非基於系爭土地之買賣契約關係而來，而係成立獨立之永佃權契約，是原告請求被告高振強塗銷上開永佃權登記，自無理由云云，然經原告及被告王炳煌等六人否認，被告王炳煌等六人並主張其等與被告高振強間永佃權之設定係依系爭土地之買賣關係而來，永佃權之設定僅係其等與訴外人陳典南間之買賣付款條件，並非獨立之永佃權契約，因為訴外人陳典南給付500 萬元，所以透過設定永佃權之方式擔保已交付之價金等語（見本院卷第205頁），經查：
⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之（最高法院88年台上字第1671號判決意旨參照）。
⑵查依前開系爭買賣契約書第第3條第1項第2款、第7條第1 項
之約定可知，被告高振強僅係訴外人陳典南依系爭買賣契約書第3條第1項第2 款約定之付款條件，指定為永佃權之登記名義人，且揆諸系爭買賣契約書第5條第2項約定：「買方未依約支付價金時，視為違約，已付款項由賣方沒收，且已設定之永佃權應予塗銷，並同意承辦地政士返還賣方以交付之文件正本。」可知，系爭永佃權之設定，本即附隨於系爭買賣契約書，於系爭買賣契約書之買方即訴外人陳典南違約時，併予塗銷，益見，系爭永佃權僅係系爭土地之買賣契約關係之付款條件之一，並以之作為實質上擔保訴外人陳典南已交付之買賣價金之用，而非另行成立獨立之永佃權契約，至於，是否有因永佃權之設定登記，而得減免土地增值稅，則核屬二事，是被告高振強辯稱永佃權之設立與系爭土地之買賣為不同契約關係，並非基於系爭土地之買賣契約關係而來云云，礙難採憑。
㈢原告湯吉成等二人訴請被告王炳煌等六人移轉系爭土地之應
有部分七分之六與原告湯吉成等二人，有無理由？⒈末按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。復按，他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧，最高法院39年台上字第902號判例意旨參照。
⒉經查，原告湯吉成等二人於訴外人陳典南取得系爭土地所有
權之前，業已行使優先承購權，以與系爭買賣契約書之同樣條件，而與被告王炳煌等六人間就系爭土地成立買賣契約，已如前述，則其等自得請求被告王炳煌等六人依該買賣契約之約定，履行給付義務，而被告王炳煌等六人固以原告未依系爭買賣契約書第3 條所訂之付款條件如期給付買賣價金予被告，原告顯已陷於給付遲延云云為辯，然查：
⑴被告王炳煌等六人於99年4 月12日將系爭買賣契約書之買賣
條件，以臺北長春路郵局000765號存證信函通知原告，並詢問原告是否欲行使優先承購權後，經原告湯吉成等人於99年
4 月21日以臺北深坑郵局000050號存證信函表示欲行使優先承購權，原告湯吉成等人復於99年5 月10日以臺北深坑郵局000058號存證信函請求被告王炳煌等六人依約履行辦理簽約過戶事宜等情，有99年4 月12日臺北長春路郵局第000765號存證信函、99年4 月21日臺北深坑郵局第000050號存證信函、99年5 月10日以臺北深坑郵局000058號存證信函等件在卷可稽（見本院調字卷第5 頁至第15頁），復為兩造所不爭執，是被告王炳煌等人辯稱係原告湯吉成等人堅不付款致迄未簽約，已屬有疑。
⑵而原告主張曾依被告王炳煌等六人99年4 月12日臺北長春路
郵局第000765號存證信函之通知，於99年4 月23日與被告王炳煌等人洽商締約一事，原告並當場交付900 萬元支票一紙給代書即訴外人王進祥之職員簽收，並有申請存款證明給訴外人王進祥證明原告等人確實專款存入帳戶內並願意承賣，本件實係因被告王炳煌等人仍藉故托延不為履約乙情，業據原告提出被告名義所寄發之臺北市○○路郵局第001477號存證信函在卷可佐（見本院卷第207頁至第213頁），可見兩造契約簽立及原告尚未能交付約定價額，由被告王炳煌等六人受領，始可歸責於原告，尚難憑認。
⑶況依被告王炳煌等六人所提出之99年12月6 日智鼎國際法律
事務所99智睦律字第1206號函（見本院卷第28頁至第30頁）亦可知，被告王炳煌等人嗣後僅見係以該函再催告原告湯吉成等人依系爭買賣契約書之付款條件給付買賣價金，迄至原告提起本件請求，均未為拒絕原告給付或另為解除賣賣契約之意思表示，是原告等人自仍得請求被告王炳煌等六人依該買賣契約之約定，履行給付義務，自不待言，是被告王炳煌辯以原告等人顯已陷於給付遲延，被告等人未負移轉系爭土地所有權予原告義務云云，顯屬無據，委難信取。
⒊至被告王炳煌等六人復以原告等人依系爭買賣契約書之約定
，負有先行給付價金1,400 萬元之義務，原告等人迄今亦未給付買賣價金，被告王炳煌等六人自得依民法第264 條行使同時履行抗辯等語，經查，原告湯吉成等人經行使優先承購權，以與系爭買賣契約書之同樣條件，而與被告王炳煌等六人間就系爭土地成立買賣契約，而觀諸系爭買賣契約書，可知，被告王炳煌等人於原告湯吉成等人給付第三期款之同時，被告王炳煌等人始負有所有權移轉登記之義務，亦即被告王炳煌等六人於原告給付第一期、第二期及第三期款共計1,400萬元（計算式：500萬＋400萬＋500萬＝1,400 萬）後，負有所有權移轉登記之義務，是被告行使同時履行抗辯權即屬有據，依前揭判例意旨，自應為命原告等人為對待給付之判決。至於原告另稱應扣除屬其按應有部分比例可獲分配價款一節，考諸系爭買賣契約之意旨，賣方即被告王炳煌等六人之出賣條件本實有由其等先受領全部價金後，再由系爭土地共有人內部計算分配之意，關於原告可獲分配之價款，當係在價金全數收足後，再行計算分配，原告主張可先自各期價款按比例扣除，尚難認與系爭買賣契約之真意相符，應無依據。
㈣原告湯吉成等二人得否依民法第226條第1項之規定，請求被
告王炳煌等六人給付9,080,000元有無理由？末按預備合併之訴，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決。本件原告提起之先位之訴，已獲勝訴之判決，後位之訴有關原告湯吉成等二人得否依民法第226條第1項之規定，請求被告王炳煌等六人給付9,080,000 元之損害賠償部分，本院自無庸裁判，併此敘明。
六、綜上所述，原告湯吉成、湯銘源主張為可採，被告等人除就同時履行抗辯外之其餘辯解，均無可取。從而，原告湯吉成、湯銘源主張業已依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權，渠等自得本於經行使優先承購權後與被告王炳煌等六人所成立之買賣契約關係，依民法第242 條及所有權等規定，代位被告王炳煌等六人，請求被告高振強塗銷系爭永佃權設定，並請求被告王炳煌等六人將系爭土地之應有部分七分之六移轉登記與原告，為有理由，應予准許，被告就移轉系爭土地所有權登記部分為同時履行之抗辯，亦屬有據，本院應為對待給付之判決。又命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第 130條定有明文。本件原告湯吉成、湯銘源代位請求被告高振強塗銷系爭永佃權登記部分，係命被告高振強為塗銷系爭抵押權之意思表示，揆之前開說明，應俟本判決確定後始能為之，本不得宣告假執行，且原告湯吉成、湯銘源亦未為假執行之聲請，則被告高振強聲請免為假執行宣告，即無必要，附此指明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。至被告王炳煌等六人具狀請求本院再開辯論一節，惟本件事證明確，且渠等所述與本院之認定核無影響，並無再開辯論必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 林麗真
法 官 邱蓮華法 官 鄭昱仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
書記官 李婉菱附表┌───────────┬────────┬──────────────┐│土地 │權利範圍及面積 │備註 │├───────────┼────────┼──────────────┤│新北市○○區○○段烏月│土地面積723平方 │原告湯吉成等二人應有部分共計││小段113地號 │公尺 │為1／ 7，被告王炳煌等六人之 ││ │ │應有部分共計為6／7 │└───────────┴────────┴──────────────┘