臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1285號原 告 黃靖雅訴訟代理人 張漢榮律師複 代理人 侯傑中律師被 告 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯共 同訴訟代理人 張毓桓律師上列當事人間返還價金事件，本院於民國100年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告新臺幣玖拾萬柒仟伍佰元，及自民國九十九年十月十五日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告林鴻堯應給付原告新臺幣壹佰貳拾玖萬肆仟元，及自民國九十九年十月十五日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告瓏山林企業股份有限公司負擔百分之十六、被告林鴻堯負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬叁仟元為被告瓏山林企業股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告瓏山林企業股份有限公司如於假執行程序實施以前，以新臺幣玖拾萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾叁萬元為被告林鴻堯供擔保後，得假執行。但被告林鴻堯如於假執行程序實施以前，以新臺幣壹佰貳拾玖萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告於起訴時原請求「被告瓏山林企業股份有限公司（下稱被告瓏山林公司）與被告林鴻堯應連帶給付原告新臺幣（下同）940萬元，及自如附表所示付款之日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息」、「被告瓏山林公司與被告林鴻堯應連帶給付原告940萬元」（見本院卷第2頁），嗣於民國100年4月21日本院言詞辯論庭中變更聲明為「被告瓏山林公司應給付原告246萬元，及自如附表所示付款之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」、「被告林鴻堯應給付原告694萬元，及自如附表所示付款之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」、「被告瓏山林公司應給付原告310萬
821 0元」、「被告林鴻堯應給付原告876萬8690元」（見本院卷第215頁），就上揭變更聲明，核其請求之基礎事實仍為同一，毋須法院為額外之事實調查，對被告等之防禦亦無妨礙，依上開法條規定，原告所為訴之變更應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於96年2月11日與被告林鴻堯就坐落於臺北市○○區○
○段105之4地號土地（下稱系爭土地）簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約），約定價金3464萬元整含停車位應分配之土地價款370萬元整）；另就坐落於土地上之「博物館」建案房屋D2號3樓與被告瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約），約定價金1035萬元整（含房屋925萬元，停車位110萬元，停車位編號為地下肆層編號199及200號）；另與被告瓏山林公司就系爭房屋室內裝修簽訂房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書（下稱系爭房屋裝修契約），約定價金201萬元。原告已按期繳交房屋價款205萬元、土地價款694萬元及房屋室內裝修設備價款41萬元。惟上揭買賣契約履行過程中，被告瓏山林公司拒絕原告在銀行撥款之前，且原告前往系爭房屋勘查房屋施工現狀，發現「博物館」建案仍有中庭開放空間、公共設施、1樓大廳及電梯天花板、牆面、地面尚未完工，明顯有安全顧慮，且上揭契約並無內政部90年9月3日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中驗收條款「買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款」之約定。原告及其他同為「博物館」建案之消費者（除原告外，包括有編號D5十樓殷長佑、D5五樓董成康、A2五樓譚福修及D2二樓黃琴喨），共同聯名函請行政院消費者保護委員會（下稱消保會）協調消費爭議。消保會在98年1月6日進行協調，會議結論雙方同意：「瓏山林公司同意本案陳情人等7戶辦理貸款之期限不以98年元月8日為限。二、本案將於98年2月6日續行會議，請瓏山林公司下次會議前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保護消費者權益」。詎料，被告瓏山林公司與被告林鴻堯不但未於會後主動與原告協商，甚至片面毀棄98年2月6日續行會議之約定，逕自於98年1月22日寄發臺北興安郵局第878號存證信函通知原告應於98年2月3日前辦妥貸款手續，逾期將沒入以繳納之價金，原告乃於98年2月2日以高雄第40支局第186號存證信函回覆被告瓏山林公司及林鴻堯指稱該公司98年1月22日所發之存證信函違反消保會98年1月6日協調會議雙方決議應屬無效，惟被告林鴻堯及瓏山林公司對於原告之回函未予理會，逕自於98年2月4日寄發興安郵局第300號存證信函予原告，片面宣布解除上揭契約並沒入原告已繳納之所有價金。原告乃分別於99年8月2日及同年8月18日寄發存證信函二次催告被告瓏山林及林鴻堯履行契約，但被告瓏山林公司及林鴻堯未予理會，原告在不得已之情形下，只能於99年8月30日寄發基隆東信郵局第107號存證信函予被告瓏山林公司及林鴻堯解除上揭契約。按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之…」，為民法第259條之明文規定，今原告業已向被告二人為解除上揭契約之意思表示，被告二人自應將原告已支付之款項加計自受領時起之利息返還予原告，但被告二人經原告催請後迄今仍未返還，其持有原告之款項實無法律上之原因，顯獲有不當利益，損及原告之財產權，爰依民法第259條、第179條之規定，請求被告瓏山林公司返還已付土地價金694萬元，被告林鴻堯返還246萬元（即已付房屋價金205萬元及已付房屋裝修價金41萬元，合計為246萬元），及均自如附表所示付款之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡系爭房屋契約第15條第1項約定：「雙方約定於使用執照買
取得三個月內，買方依約完成一切義務手續後，將本約房屋之所有權移轉登記於買方名下」、第16條第１項第2款約定「…，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」、第23條第1項約定：「賣方違反第十一條、第十二條第二項、第第二十一條之規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，但查，被告二人逾期未能於使用執照取得後三個月內將房屋移轉登記予原告。且對於原告提出消費糾紛之產權爭議（包括公共設施未能完成，系爭房屋預定買賣契約書所載面積與實際面積不符、車道併入大公重複計算坪數等爭議），被告不但未能提出說明，更於雙方於消保會已約定續行協調期日之前，逕行為解除契約之意思表示，其意思表示顯然違反兩造續行協調之協議及誠信原則而無效，被告瓏山林公司依系爭房屋契約第23條之約定，應給付原告已繳價款之違約金246萬元，應另依系爭房屋契約第16條第1項第2款，尚須給付懲罰性違約金66萬8210元，合計為312萬8210元（246萬＋66萬8210＝312萬8210）。又被告林鴻堯因違反系爭土地契約第10條之約定，應給付原告已繳價款之違約金694萬元，又系爭土地契約第11條第1項約定「本契約與房屋預定買賣契約書及附件乃不可分割之給付，任何一方如違反本約定內容情事，該共同簽署之預定房屋買賣契約書亦應以違約之規定論處，雙方絕無異議」，故被告瓏山林公司違反系爭房屋契約第16條第1項第2款之約定，則被告林鴻堯亦以違反系爭房屋契約第16條第1項第2款論，則依前開所述，被告林鴻堯應給付原告527日（每日3470元）之懲罰性違約金即182萬8690元，合計為876萬8690元（694萬＋182萬8690＝876萬8690）。
㈢被告雖以原告給付價金遲延為由而主張解除系爭土地契約及
系爭房屋契約，然原告已就第六期款項之給付業已提出同時履行抗辯，故原告不負給付遲延之責任。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條定有明文。次按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，非不得行使同時履行抗辯權。本件被告有虛灌坪數等之事實存在，依最高法院74年度台上字第1796號判決、最高法院84年度台上字第1760號判決、最高法院89年度台上字第1085號判決見解，原告非必須等到交屋之後才能主張同時履行抗辯，蓋因本件之爭議即在於最後一筆價金之支付，也就是第六期的繳款，此部分履行完畢之後，原告已無再支付價金之義務，但在繳納末期款項之前，瓏山林公司出售之系爭房屋既有上開所指之虛灌坪數事實存在，買受人非不得主張同時履行抗辯。且原告就系爭房屋契約有前揭虛灌坪數等情事，向消保會聲請消費糾紛調解，並經消保會受理在案，是原告於向消保會聲請調解時起就伊對被告所負第6期之價金給付義務，行使同時履行抗辯權，於法有據，且自原告行使同時履行抗辯權起，於被告補正前開瑕疵前，即不生遲延責任之問題。是原告於98年1月7日起就伊對被告所負第6期之價金給付義務，行使同時履行抗辯權，於法有據，且自原告98年1月7日行使同時履行抗辯權起，於被告補正前開瑕疵前，即不生遲延責任之問題。且查，被告解除契約之意思表示違反誠信原則：兩造於98年1月6日協調，而該次會議結論為：「瓏山林企業股份有限公司同意本案陳情人等7戶辦理貸款之期限不以98 年元月8日為限。二、本案將於98年2月6日續行會議，請瓏山林公司下次會議前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保護消費者權益」，此有證六之會議記錄可證。詎料，被告瓏山林公司與被告林鴻堯不但未於第2次會後主動與原告協商，甚至無視於兩造協議98年2月6日續行會議之約定，逕自於98年1月22日寄發存證信函通知原告應於98年2月3日前辦妥貸款手續，原告乃於98年2月2日以高雄第40支局第186號存證信函回覆被告瓏山林公司及林鴻堯：該公司98年1月22日所發之存證信函違反消保會98年1月6日協調會議應屬無效，但是被告林鴻堯及瓏山林公司對於原告之回函未予理會，逕自於98年2月4日（即第3次協調會前）寄發存證信函宣布解除契約並沒入原告已繳納之所有價金，顯然違反民法第148條第2項誠信實用原則，則被告二人所為之98年2月4日解除契約亦因違反誠信原則而無效。再查，被告主張98年1月8日為原告辦理貸款期限無非依據被告於97年12月25日寄發之存證信函為依據，惟原告以系爭房地產權與契約不符等瑕疵，於98年1月6日經消保官主持之協調會以被告應先提出無瑕疵之物主張同時履行抗辯，且兩造於98年1月6日消費糾紛調解時，已合意辦理貸款期限不以98年1月8日為限，按契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，不容一造無故撤銷，並應受其拘束，基此，被告主張98年1月8日為原告辦理貸款期限，於法不合。被告另於98年1月22日寄發之存證信函通知原告辦理貸款期限為98年2月3日，自原告收受該函日（98年1月23日）至該函主張之貸款期限日，扣除國定假日，僅餘98年2月2、3日兩天工作日可辦理，依一般銀行辦理貸款作業，至少需十天工作日，始可完成徵信、對保、鑑價與核貸等複雜程序，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行之期限，顯不相當，則被告所訂之辦理自洽貸款之期限，顯然無法完成按民法第245條規定按民法第254條規定契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定「相當期限」催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。縱使被上訴人寄發之繳款通知為催告行使（假設語氣，非自認），則其所定「兩天」時間供上訴人辦理自洽貸款，顯然違反上開民法第254條課予債權人應訂「相當期限」之規定。按民法第230條「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」原告向被告瓏山林公司、林鴻堯購買系爭房地，系爭房屋建造完成取得使用執照後，原告發現系爭房屋有與契約圖說不符及面積短少之不完全給付與瑕疵之情事，原告乃行使同時履行抗辯權，要求被告釐清圖說疑義後即依約撥款，詎被告未經催告程序，逕以原告給付價金遲延為由，解除系爭房地契約，嗣更將系爭房地出賣予第三人，並完成移轉登記，此乃屬可歸責被告，不可歸責於原告，依上開規定，原告不負給付遲延之責任。
㈣倘認系爭房地買賣契約業經被告以原告給付價金遲延為由解
除，則被告亦不得主張沒收原告已繳納價金作為違約金歸責事由。其理由為：系爭建物在原告催告被告繳納第六期款項之時，除公共設施未能完成外，還有契約約定與實際面積坪數差異甚大，而有虛灌坪數之嫌。原告對於上開疑問，除發函請被告提出說明外，更向消保會提出申訴，並進行調解，但被告接獲原告寄發之信函卻未曾回應，甚至兩造已約定98年2月6日續行會議，被告仍然逕於2月4日以存證信函解除契約。因此，縱認原告對於第六期款項之支付有遲延（非自認），但遲延非屬可歸責原告之事由，蓋因原告已依法提出消費者保護之申訴，並非無正當理由而拒絕給付。退步言，縱原告未依約給付第六期款項而具有可歸責事由，且被告之解除契約亦合法有效（假設語氣非自認），則被告是否有權沒收原告以繳納之全部價金亦有疑問。蓋被告主張係根據系爭房屋契約第7條第2項、第23條第2項及系爭土地契約第4條第2項、第10條第2項而主張解除契約，並沒入原告以繳納之所有價金，上揭關於違約金之約定，其法律性質應屬損害賠償預定性違約金，故縱認原告未繳納第6期款項而具有可歸責事由，但被告業已將系爭房地於99年3月17日以買賣為登記之原因移轉登記予訴外人涂三遷（下稱涂三遷），而依建物第二類謄本顯示，涂三遷向國泰世華商業銀行設定4800萬元之抵押權，而依一般銀行貸款實務，抵押權設定之債權金額約為買賣價金之7、8成，因此瓏山林公司轉售系爭房屋以後，買賣價金約介於6000萬元至6857萬元間，相較於被告與原告所簽訂之上揭契約總價金不含裝潢為4499萬元，因此被告獲利介於2358萬元至1501萬元之間，獲利頗豐，更可見被告並未因原告未履行第6期款項之繳付而受有損害，故被告沒收原告所繳納之全部價金充作違約金，實屬過高而有酌減之必要。參前述說明，被告瓏山林公司轉售後高達2000餘萬元之獲利，故違約金應酌減至零，而違約金酌減後，被告即無權沒收原告所繳納全部之價金，自應依不當得利之規定返還予原告。
㈤為此聲明：
⒈被告瓏山林公司應給付原告246萬元，及如附表所示付款之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告林鴻堯應給付原告694萬元，及如附表所示付款之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告瓏山林公司應給付原告310萬8210元。
⒋被告林鴻堯應給付原告876萬8690元。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠本件被告已以原告給付價金遲延為由解除系爭房地買賣契約
。經查，兩造確曾於96年2月11日訂立系爭土地契約及系爭房屋契約。惟上揭契約業已因原告遲延給付買賣價金違約在先，由被告於98年2月4日以台北興安郵局第300號存證信函（該函於98年2月5日送達原告）向原告表示解約並沒收原告已繳價金在案。是以，兩造間自98年2月5日起，已無買賣關係存在，原告事後另主張以99年8月30日基隆東信郵局第107號存證信函向被告解除契約，實無所據。被告解除系爭買賣合約及沒入原告已繳價金之依據為：⑴系爭房屋契約第7條第2項：「買方若不按時繳付各期房屋價款…，如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第二十三條違約之處罰規定處理」；第23條第2項：「買方違反第七條、…之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」；⑵系爭土地契約第4條第2項：
「買方若不按時繳付各期土地價款時，….如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得片面逕行解約，經雙方同意依第十條違約之處罰規定處理。」；第10條第2項：「買方違反第四條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額，但惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」。本件，原告因違約未按期繳付買賣價金，經被告於97年12月25日以興安郵局第791號存證信函催告原告應於函到七日內繳清，或於98年1月8日前以銀行貸款方式繳清，但原告並未遵期辦理。嗣後被告另於98年1月22日以興安郵局第878號存證信函再次催告原告應於98年2月3日前繳清買賣價金，詎原告仍未置理，被告始於98年2月4日以台北興安郵局第300號存證信函解除系爭買賣合約及沒入原告已繳價金。系爭買賣合約既已解除，兩造間即無買賣關係存在，原告所繳價金遭沒收，亦係依據買賣合約所訂之違約處罰規定辦理，則原告再主張依據民法第259條、第179條返還原告所已繳納之價金940萬元，及依據系爭房屋契約第16 條第1項第2款請求被告給付遲延利息，均無理由。
㈡原告於本件所稱「行使同時履行抗辯權」云云，乃屬解約後
所為之事後主張，並非當時業已行使。按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此項抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」，最高法院著有50年台上字第1550號判例可稽。故，本件被上訴人於受上訴人催告後，如未行使同時履行抗辯權，要難謂上訴人之解除契約不生效力，最高法院75年度台上字第2348號判決，亦採相同之見解。依據系爭土地契約第4條第1項：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表（按為該契約之附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延」，及系爭房屋契約第7條第1項：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（按為該契約之附件一）之規定，於接獲買方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延」等規定，原告本即負有按期繳付買賣價款之義務，且此等繳付價款之義務，係以工程進度為據，並非以被告之某種對待給付為據，故雙方並非立於互為對待給付之關係，從而原告應無得行使同時履行抗辯之可言。再者，原告雖於本件訴訟中「事後主張」曾行使同時履行抗辯權云云，然觀諸其所提證物四消保會函文，該函文所載會議記錄不僅為消保會所單方面製作，並未經雙方簽認，且其內容亦僅稱「請瓏山林公司於下次會議（按指98年2月6日續行會議，）前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保障消費者權益」等語，並未有何同時履行抗辯之文意；又，原告所提證物六之高雄郵局第186號存證信函，被告瓏山林公司確實並未收到，至於另一被告林鴻堯，則因未被列為該存證信函之「收件人」，故自始更未曾收到，合先敘明。而從該函文中，亦僅能看出原告係主張系爭建案尚未完工，應未達完工條件，故請被告於系爭建案達成完工條件時再通知原告履行繳付尾款之義務，並無主張虛灌坪數或就該點主張同時履行抗辯之意旨。惟原告該函主張，顯與系爭買賣合約所定之給付價款約定不符，蓋依據系爭土地契約第4條第1項及系爭房屋契約第7條第1項之約定，系爭價款之給付應以已完成之工程進度所定之土地或房屋價款分期付款明細表（按均該契約之附件一）為據，而該第六期（尾款）價款之給付，係以「於核發使用執照日起第三十天」為據，故在被告依約通知原告應繳付系爭尾款後，原告即應依期繳納，否則即屬違約至明。綜上所述，系爭土地契約及系爭房屋契約業因原告遲延給付價金而解除而不存在，原告自無再事主張解約之餘地。
㈢系爭土地契約及系爭房屋契約倘有關違約金之約定，是否有
約定過高之情形，應由原告負舉證責任；且本件應無違約金過高而應予酌減之情形，蓋系爭本戶簽約完成時，被告依據代銷合約須另外支付（且已支付）216萬元的佣金給負責代銷之訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司），此筆款項縱於兩造間買賣契約解除後仍不得向信義房屋取回，故被告至少受有此項損失。且觀之內政部之契約範本就違約金訂有15％之上限，故本件若縱使認有違約金過高而應酌減之情形（此為假設語氣），亦應以所沒入價金中有超過買賣價金15％之部分為酌減之範疇，方屬合理。至於嗣後被告雖有將系爭房地出售予涂三遷之事實，惟此與原告違約之事實已屬另一基礎事實，原告主張以不相同之基礎事實資為酌減違約金之理由，應屬無據。另被告茲此否認有關原告主張被告因出售系爭房地而受有2358萬元至1501萬元之獲利，請原告舉證之。
㈣原告主張被告於97年11月21日取得使用執照，依據系爭房屋
契約第16條第1項第2款之約定，被告應於取得使用執照後四個月內通知原告交屋，故至遲應於98年3月20日通知原告辦理交屋，但被告並未為之，因認被告給付遲延云云，然查，系爭房屋契約第16條第1項第2款：「賣方如未於領得使用執照四個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」約定，乃係以第16條第1項為前提，惟原告並未引出該條「全貌」，該第16條第1項係載明：「買方可委辦貸款抵繳之期款，如買方委託賣方向金融機構代辦貸款者或自行向金融機構洽辦貸款，以資抵繳者，應於金融機構核撥貸款後並繳清本契約各期價款、稅費及預收款項始得辦理交屋。」，可知買賣雙方要辦理交屋之前提是買方必須繳清價金及相關應預收之款項後，賣方始有交屋之義務。被告於使用執照取得後，旋於97年11月21日以掛號通知原告繳交尾款，嗣因原告遲延繳款，被告乃於97年12月25日以興安郵局第791號存證信函催告原告應於函到七日內繳清，或於98年1月8日前以銀行貸款方式繳清，但原告仍未遵期辦理。嗣後被告另於98年1月22日以興安郵局第878號存證信函再次催告原告應於98年2月3日前繳清買賣價金，詎原告仍未置理，被告始於98年2月4日以台北興安郵局第300號存證信函解除系爭買賣合約及沒入原告已繳價金。
本件原告並未依約按期繳付價金，則在原告並未繳清價金之前提下，被告自無移轉所有權登記予原告之義務至明。是以，原告陳稱被告並未通知原告辦理交屋，已陷於給付遲延云云，洵屬誤解。又被告並無「一屋二賣」之情形，原告所稱系爭房地移轉過戶予涂三遷之時間為99年3月17日，其登記原因發生於00年0月00日，已在兩造買賣契約解除之後，被告自無一屋二賣之情事可言，附此敘明。至於原告所稱被告其他建案遭公平會裁罰一事，與本建案無關，自不得做為本件不利於被告之認定，尚請明鑒。
㈤為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項如下：（詳見本院100年4月21日、100年5月26日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第215、216、296頁）㈠原告於96年2月11日就「博物館」建案中D2棟3樓乙戶房屋（
含建築物地下4樓編號之199、200之2個車位）及其基地即坐落於臺北市○○區○○段105之4地號土地，分別與被告瓏山林公司簽訂系爭房屋預定買賣契約書，房屋買賣價金為1035萬元，及與被告林鴻堯簽訂系爭土地契約，土地買賣價金為3464萬元，房屋及土地買賣價金合計4499萬元。
㈡原告另與被告瓏山林公司簽訂系爭房屋裝修契約，室內裝修價金為201萬元。
㈢原告就房屋買賣價金分別於96年1月20日（第一期）給付11
萬元、96年3月31日（第二期）給付92萬元、97年2月25日（第三期）給付41萬元、97年4月18日（第四期）給付30萬元、97年10月15日（第五期）給付31萬元，合計205萬元。
㈣原告就土地買賣價金分別於96年1月20日（第一期）給付39
萬元、96年3月31日（第二期）給付308萬元、97年2月25日（第三期）給付139萬元、97年4月18日（第四期）給付104萬元、97年10月15日（第五期）給付104萬元，合計694萬元。
㈤原告就房屋裝修價金分別於96年1月20日（第一期）給付0萬
元、96年3月31日（第二期）給付20萬元、97年2月25日（第三期）給付8萬元、97年4月18日（第四期）給付7萬元、97年10月15日（第五期）給付6萬元，合計41萬元。
㈥原告與其餘六戶「博物館」建案之消費者，共同向消保會申
請消費糾紛協調會，經消保會於98年1月6日召集兩造，該次會議紀錄經消保會記載為「一、瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）同意本案陳情人員黃靖雅等7戶辦理貸款之期限不以98年元月8月為限。二、本案將於98年2月6日續行會議，請瓏山林公司於下次會議前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保障消費者權益。」㈦被告瓏山林公司於98年1月22日以臺北興安郵局第878號存證
信函通知原告應於98年2月3日前辦妥貸款手續（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額），如逾期不為履行，將沒入原告已繳之全部款項同時解除買賣合約，上揭存證信函業經原告收受。
㈧被告復於98年2月4日以臺北興安郵局第300號存證信函向原
告表示，解除本件買賣合約並沒入原告已繳全部款項，上揭存證信函業經原告收受。
㈨原告於99年8月2日以基隆東信郵局第95號存證信函催告被告履行契約，上揭存證信函業經被告收受。
㈩原告於99年8月18日以基隆東信郵局第101號存證信函第2次催告被告履行契約，上揭存證信函業經被告收受。
原告於99年8月30日以基隆東信郵局第107號存證信函為解除契約之意思表示，上揭存證信函業經被告收受。
被告係在95年12月21日以95建字第615號取得建造執照，另於97年11月21日取得使用執照。
被告瓏山林公司於97年12月18日完成第一次建物總登記。
被告瓏山林公司於99年3月17日將系爭房屋以買賣為登記之原因，移轉登記予涂三遷。
被告於97年11月21日寄發繳交尾款通知（即被證四）予原告收達。
被告於97年12月25日寄發臺北興安郵局第791號存證信函予原告收達。
原告於98年2月2日以高雄40支局第186號存證信函回覆被告
瓏山林公司待達完工條件，再通知原告履行繳付尾款之義務，被告瓏山林公司於98年2月3日收受該存證信函。
四、本件原告起訴主張其與被告林鴻堯就簽訂系爭土地契約、與被告告瓏山林公司簽訂系爭房屋契約及系爭房屋裝修契約，原告已按期繳交房屋價款205萬元、土地價款694萬元及房屋室內裝修設備價款41萬元，原告於上揭買賣契約履行過程中始與其他同為「博物館」建案之消費者共同聯名函請消保會協調消費爭議，消保會在98年1月6日進行協調，詎料，被告瓏山林公司與被告林鴻堯逕自於98年1月22日寄發臺北興安郵局第878號存證信函通知原告應於98年2月3日前辦妥貸款手續，逾期將沒入以繳納之價金，並於98年2月4日寄發興安郵局第300號存證信函予原告，片面宣布解除上揭契約並沒入原告已繳納之所有價金，原告分別於99年8月2日及同年8月18日寄發存證信函二次催告被告瓏山林及林鴻堯履行契約，但被告瓏山林公司及林鴻堯未予理會，原告遂於99年8月
30 日寄發基隆東信郵局第107號存證信函予被告瓏山林公司及林鴻堯解除上揭契約，請求被告瓏山林公司返還已付土地價金694萬元，被告林鴻堯返還246萬元（即已付房屋價金20
5 萬元及已付房屋裝修價金41萬元，合計為246萬元），及均自如附表所示付款之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另依系爭房屋契約第15條第1項、第16條第1項第2款、第23條第1項之約定，請求被告瓏山林公司給付原告已繳價款之違約金246萬元及懲罰性違約金66萬8210元，合計為312萬8210元；又依系爭土地契約第10條、第11條第1項及系爭房屋契約第16條第1項第2款之約定，請求被告林鴻堯除應給付原告已繳價款之違約金694萬元外，另應給付原告懲罰性違約金182萬8690元，合計為876萬8690元等情，為被告所否認，並以上詞抗辯。是本件之爭點厥為：㈠被告得否以原告給付價金遲延為由解除系爭房地契約？㈡倘認系爭房地契約業經被告以原告給付價金遲延為由解除，則被告得否主張沒收原告已繳納價金作為違約金？其金額是否適當？有無過高而有酌減之必要？㈢原告得否以被告瓏山林公司違反系爭房屋契約第3條、第4條、第16條、第21條，被告林鴻堯違反系爭土地契約第3條、第8條、第10條，及民法第256條、第226條之規定而主張解除系爭房地契約？並依民法第179條或第259條第1項第1款之規定，請求被告瓏山林公司返還系爭房屋已繳價金246萬元及法定遲延利息？被告林鴻堯返還系爭土地已繳價金694萬元及法定遲延利息？㈣原告得否依系爭房屋契約第23條之約定，請求被告瓏山林給付以已繳價金計付之違約金246萬元？並依系爭房屋契約第16條第1項第
2 款之約定，給付遲延交屋懲罰性違約金64萬8210元？㈤原告得否依系爭土地契約第10條之約定，請求被告林鴻堯給付以已繳價金計付之違約金694萬元？並依系爭房屋契約第16條第1項第2款之約定，給付遲延交屋懲罰性違約金182萬8690 元？茲分述如下：
㈠關於被告得否以原告給付價金遲延為由解除系爭房地契約？之部分：
⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任」，民法第229條第1項有所明文，而「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第254條亦有規定。經查，系爭土地契約第4條第1項約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延。」，附件一土地價款分期付款明細表復載明第6期款2770萬元應於核發使用執照起第30天內繳款，而系爭房屋契約第7條第1項約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（如附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延。」，附件一房屋價款分期付款明細表復載明第6期款830萬元應於核發使用執照起第30天內繳款，另被告係於97年1 月21日取得使用執照、97年12月18日完成第一次建物總登記，後於97年12月25日寄發臺北興安郵局第791號存證信函向原告催告：「茲承訂購博物館，D2-03F之房地，然或因台端事務繁忙有所遺漏，查台端至民國九十七年十二月二十四日止，尚有逾繳款期限之房地款金額共計叁仟柒佰陸拾萬元整（含核貸差金額），台端倘擬全額以現金繳付不辦理貸款者，敬請於函達7日內以即期支票或匯款一次繳付。如台端擬以貸款撥付，至今逾期仍未完成貸款手續者，因念及時值年終事務繁多之故，特寬限辦理期間，於此再次催告台端至遲於98年1月8日前辦妥貸款手續（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額）。台端如逾期不為履行，寄件人則依合約規定，沒入台端已繳之全部款項同時解除買賣合約，且以本函之送達併為解除合約之意思表示，因事關台端重大權益，本公司為表慎重及避免疏漏，故特以此函通知，敬請見諒並務請配合辦理」等語，有系爭土地契約（見本院卷㈠第15、20頁）、系爭房屋契約（見本院卷㈠第32、45頁）及被告97年12月25日臺北興安郵局第791號存證信函（見本院卷㈠第104、105頁）附卷足憑，復為兩造所不爭執（見本院卷㈠第215、216頁），准此，關於系爭房地第6期價金之給付期限，已經確定，即原告至遲應於98年1月8日以前給付系爭房地第6期價款3760萬元，否則應負給付遲延責任。
⒉原告雖主張被告於98年1月6日消保會第2次會議時已同意
系爭房地第6期價金之給付期限不以98年1月8日為限，是以原告屆98年1月8日縱未給付系爭房地第6期價款，仍不構成給付遲延云云，並提出98年1月6日消保會第2次會議紀錄為憑。經查，卷附98年1月6日消保會第2次會議紀錄雖記載「一、瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）同意本案陳情人員黃靖雅等7戶辦理貸款之期限不以98年元月8月為限。二、本案將於98年2月6日續行會議，請瓏山林公司於下次會議前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保障消費者權益。」等語（見本院卷㈠第60頁），然遭被告否認，且查上開會議紀錄係消保會單方製作之文書，既未經與會雙方簽名確認，即難據此採認被告已同意原告繳付系爭房地第6期價款3760萬元之期限不以98年1月8日為限，原告復未提出任何證據證明被告已同意變更系爭房地第6期價款3760萬元之給付期限，則其主張原告屆98年1月8日尚無法給付系爭房地第6期價款3760萬元，仍無庸負給付遲延責任一節，即難採認。
⒊原告另主張其曾連同其餘「博物館」建案之消費者共同聯
名函請消保會協調消費爭議，兩造並於在98年1月6日在消保會進行協調，並以98年2月2日高雄40支郵局第186存證信函向被告表示：「…房屋工地現場尚有中庭開放空間、公共設施、1樓大廳及電梯天花板、牆面、地面尚未完工，且目前仍有施工架林立，明顯有安全顧慮，且未完成完工交付、安全可使用之合約義務，請貴公司待達完工條件時再行通知本人履行繳付尾款之義務」等語，則原告就其所負系爭房地第6期價款3760萬元之給付義務，已依民法第264條第1項第1款之規定，對被告行使同時履行抗辯權，自無給付遲延云云。按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」，有最高法院50年台上字第1550號判例可資參照，然依據系爭土地契約第4條第1項：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表（按為該契約之附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延」及系爭房屋買賣合約第7條第1項：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（按為該契約之附件一）之規定，於接獲買方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延」之約定，原告按期繳付買賣價款之義務，係以工程進度為據，今被告既已依約完成預定工程進度即取得系爭房屋使用執照，原告即負有依工程進度給付系爭房地第6期價款3760萬元，要無就此行使同時履行抗辯之餘地，況依卷附98年1月6日消保會第2次會議紀錄「一、瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）同意本案陳情人員黃靖雅等7戶辦理貸款之期限不以98年元月8月為限。二、本案將於98年2月6日續行會議，請瓏山林公司於下次會議前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保障消費者權益。」之內容（見本院卷㈠第60頁），亦難認定原告有何行使同時履行抗辯之意，至原告雖於98年2月2日高雄40支郵局第186存證信函表示：
「…房屋工地現場尚有中庭開放空間、公共設施、1樓大廳及電梯天花板、牆面、地面尚未完工，且目前仍有施工架林立，明顯有安全顧慮，且未完成完工交付、安全可使用之合約義務，請貴公司待達完工條件時再行通知本人履行繳付尾款之義務」等語（見本院卷㈠第63、64頁），惟本件原告系爭房地第6期價款3760萬元之給付期限為98年1月8日，已如前述，則其屆98年1月8日尚未給付系爭房地第6期價款3760萬元，即應負給付遲延責任，是其縱有於98年2月2日寄發高雄40支郵局第186存證信函予被告瓏山林公司，依上揭說明，亦不能依民法第264條第1項之規定發生行使同時履行抗辯權之效力。
⒋承上，本件原告至遲應於98年1月8日以前給付系爭房地第
6期價款3760萬元，惟原告迄上揭期限仍未給付，構成給付遲延，被告再於98年1月22日以臺北興安郵局第878號存證信函向原告表示：「…因念及時值年終事務繁多之故，特寬限辦理期限，於此再次催告台端至遲於98年2月3日前辦妥貸款手續，（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額）。台端如逾期不為履行，寄件人則依合約規定，沒入台端已繳之全部款項同時解除買賣合約，且以本函之送達併為解除合約之意思表示，因事關台端重大權益，本公司為表慎重及避免疏漏，故特以此函通知，敬請見諒並務請配合辦理」等語（見本院卷㈠第61、62頁），因原告迄98年2月3日以前仍未給付系爭房地第6期價款3760萬元，被告於98年2月4日以臺北興安郵局第00300號存證信函向原告為解除系爭土地契約及系爭房屋契約之意思表示（見本院卷㈠第65頁），核與系爭土地契約第10條第1項、系爭房屋契約第23條第1項之約定相符，是認，系爭土地契約及系爭房屋契約應已經被告合法解除而失其效力，至系爭房屋裝修契約則因該契約第12條第2項「本約定書係屬同時簽訂之『房屋預定買賣契約書』及『土地預定買賣契約書』之附約，如前述主約有任何一契約解除時，本契約書亦得同時解除；惟本附約（即本約定書）倘因故解除或失其效力時，則不影響雙方簽訂『房屋預定買賣契約書』及『土地預定買賣契約書』之效力」之約定（見本院卷㈠第52頁），亦經一併解除而失效。⒌綜上，系爭土地契約、系爭房屋契約及系爭房屋裝修契約
均因原告遲延給付系爭房地第6期價款3760萬元，而經被告以被告98年2月4日臺北興安郵局第00300號存證信函合法解除。
㈡關於倘認系爭房地契約業經被告以原告給付價金遲延為由解
除，則被告得否主張沒收原告已繳納價金作為違約金？其金額是否適當？有無過高而有酌減之必要？之部分⒈經查，系爭房屋契約第7條第2項約定：「買方若不按時繳
付各期房屋價款…，如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第二十三條違約之處罰規定處理」、第23條第2項：「買方違反第七條、…之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，系爭土地契約第4條第2項：「買方若不按時繳付各期土地價款時，…. 如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得片面逕行解約，經雙方同意依第十條違約之處罰規定處理。」；第10條第2項：
「買方違反第四條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額，但惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，為兩造所不爭執，已如前述。
⒉按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民
法第252條定有明文。故有關違約金之約定，法院得依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以斟酌違約金之金額如何始為適當。經查，系爭房屋契約第23條第2項及系爭土地契約第10條第2項均約定，於買方違約而得沒收價金時，賣方得沒收依房地總價款20﹪計算之金額，惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限；是如原告未依付款條件及方式付款，而有違約情形，被告得沒收系爭房地總價20％計算之金額，該筆款項性質上即屬違約金；再查內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項有關買方違約之處罰規定，係規定買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方所得沒收之房地總價款最高不得超過15%計算之金額；則由上述規範可知，買方如違反付款條件時，賣方所得沒收之金額最高不得超過房地總價款15﹪，故系爭房屋契約、系爭土地契約沒收價金之約定，顯然違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範之規定，系爭買賣契約之部分約定，自屬無效，而應認系爭房屋預定買賣契約沒收價金之約定，應以房地總價15﹪計算之金額為上限。而原告向被告瓏山林公司購買之系爭房屋價金為1035萬元，向被告林鴻堯購買之系爭土地價金3464萬元，被告瓏山林公司於原告違反付款條件約定時得沒收之房屋價金最高為155萬2500元，被告林鴻堯於原告違反付款條件約定時得沒收之土地價金最高為519萬6000元，而被告瓏山林公司沒收原告已繳之房屋價金205萬元，及被告林鴻堯沒收原告已繳之土地價金694萬元，顯然過高，因此原告應給付予被告瓏山林公司之違約金應酌減為155萬2500元，應給付予被告林鴻堯之違約金應酌減為519萬6000元，惟因原告已給付被告瓏山林公司205萬元，已給付被告林鴻堯694萬元，已為一部履行，被告瓏山林公司及林鴻堯已無法律上之原因而受有利益，被告瓏山林公司自應退還原告逾收之房屋違約金49萬7500元，被告林鴻堯則應退還原告逾收之土地違約金129萬4000元，又系爭房屋裝修契約並無任何違約金之約定，則系爭房屋裝修契約經被告瓏山林公司合法解除後，被告應將原告已付已付房屋裝修價金41萬元全數返還予原告，是以被告瓏山林公司應退還予原告之金額總計應為90萬7500元（詳細計算公式均見計算表所示）。
㈢至關於上揭㈢、㈣、㈤爭點之部分，因系爭土地契約、系爭
房屋契約及系爭房屋裝修契約業經被告合法解除而失效，故無再行論述之必要，併予敘明。
五、綜上所述，原告依據不當得利之法律關係，請求被告瓏山林公司返還90萬7500元，及請求被告林鴻堯返還129萬4000元，及均自99年10月15日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
六、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
民事第六庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
書記官 康翠真┌──────────────────────────────────┐│ 計算表 │├──────────────────────────────────┤│一、被告瓏山林應返還原告之金額：90萬7500元。 ││ ⑴系爭房屋契約之違約金應酌減為155萬2500元。 ││ 1035萬元×15％＝155萬2500元。 ││ ⑵應返還予原告之房屋價金：49萬7500元。 ││ 已付房屋價金205萬元﹣違約金155萬2500元＝ 49萬7500元。 ││ ⑶應返還予原告之房屋裝修價金：41萬元。 ││ ⑷合計：90萬7500元。 ││ 49萬7500元＋41萬元＝90萬7500元。 ││二、被告林鴻堯應返還予原告之金額：129萬4000元。 ││ ⑴系爭土地契約之違約金應酌減為519萬6000元。 ││ 3464萬元×15％＝519萬6000元。 ││ ⑵應返還予原告之土地價金：129萬4000元。 ││ 已付土地價金694萬元－違約金519萬6000元＝129萬4000元。 │└──────────────────────────────────┘