臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1204號原 告 鄭行道訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師郭瑋萍律師被 告 王自強訴訟代理人 黃書珏被 告 黃吉祥訴訟代理人 杜英達律師複 代理人 吳臾夢律師上列當事人間返還股票等事件，本院於民國100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王自強應給付原告新臺幣肆仟參佰玖拾萬伍仟元及自民國一百年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王自強負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟肆佰陸拾參萬伍仟元為被告王自強供擔保後得假執行，但被告王自強如以新臺幣肆仟參佰玖拾萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告王自強經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告王自強於民國89年10月9日與原告補訂協議書（下稱系爭協議書），約定由原告出資新臺幣（下同）3,255萬元，委託王自強於89年6月3日、4日、20日、23日、28日及7月3日借用訴外人郭珍開立於日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）之帳戶，分別買入訴外人正道工業股份有限公司（下稱正道公司）股票（下稱系爭股票）490張、133張、100張、666張、380張、1,158張，合計2,927張，並約定在系爭股票市價低於15元時，原告保證不出售，且在前開條件實現前，系爭股票仍由王自強保管調度，於條件成就時，將2,927張系爭股票交予原告，並就此部分，由被告黃吉祥保證。原告乃於89年7月6日依約將以郭珍名義開立於日盛證券之集保存摺（帳號13687-1）、銀行活期存摺（帳號000-00-000000-0-00）及印鑑章，均交由王自強保管，有其簽收文件為憑。且分別於89年6月3日、19日、23日、28日、及7月3日將582萬元、1,0 69,000元、740萬元、476萬元及13,501,000元，共計3,255萬元，匯入上開以郭珍名義開立於與日盛證券相配合之寶島商業銀行帳戶內。然兩造嗣因系爭協議書涉訟【案號：本院95年度重訴字第282號、臺灣高等法院（下稱高院）95年度重上字第547號】，原告即以該案起訴狀終止與王自強間之委任關係，並請求其依民法第541條規定，將授權期間有關系爭股票買賣所獲得之利益16,672,900元交付原告，該案嗣經高院以95年度重上字第547號判決理由，認定原告不得任意終止委任契約，僅得依兩造之特別約定於系爭股票每股市價達15元之條件成就時，請求返還2,927張系爭股票。經查，系爭股票業於96年5月23日達每股15元以上，則上開條件即已成就，又黃吉祥為系爭協議書之保證人，於王自強對原告所應負之債務，應負保證之責，而王自強之財產並不足清償對原告之債務，是黃吉祥依法喪失先訴抗辯權，其於主債務人王自強就上開同一內容之給付，屬不真正連帶債務關係，應各負全部給付之責任。故原告乃於96年5月28日委請律師函催王自強、黃吉祥於文到7日內返還2,927張系爭股票，若逾期未返還，則視為拒絕給付，應負損害賠償責任，惟2人均未為置理。為此，爰依系爭協議書及保證之法律關係，請求王自強、黃吉祥給付原告系爭股票2,927張，且於王自強清償時，黃吉祥於清償範圍內免給付義務，黃吉祥為清償時，王自強於清償範圍內免給付義務。復依30年院字第2109號解釋意旨，補充聲明如被告等不願給付上開股票，則應折付現金43,905,000元（以應返還時之每股市價15元計算，即2,927×15×1,000＝43,905,000）等語。
（二）又原告就系爭協議書向被告2人請求損害賠償事件，曾於94年12月13日對黃吉祥聲請假扣押，並經本院以94年度裁全字第10926號裁定准予假扣押，復聲請假扣押強制執行在案，嗣高院雖以95年度重上字第547號民事判決駁回原告之上訴，然亦於該判決確定黃吉祥乃系爭協議書之「保證人」，而非「見證人」，且其主張因錯誤意思表示而撤銷保證之意思因逾1年除斥期間並無據等情。嗣系爭股票於96年5月23日已達每股15元以上，使王自強依上開判決理由之認定應返還2,927張系爭股票之條件成就，而黃吉祥自知將負保證責任，遂主動表示持有有利於原告再對王自強及提供郭珍上開帳戶之相關人員追究刑事責任之證據資料，雙方遂於96年11月16日簽訂協議書（下稱第2次協議書），約定於黃吉祥將系爭協議書之所有交易過程所知悉之資訊、文件及與原告討論對話之錄音內容、王自強及所使用買賣股票之帳戶及相關人等之資料提交予原告，並於原告對王自強及提供帳戶之相關人等進行涉嫌詐欺侵占股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑訴訟，黃吉祥如經司法單位傳喚出庭作證時，需遵期到庭證述其所提供予原告之資訊等條件下解除其於系爭協議書之保證責任，此有第2次協議書及證人朱子慶律師於本院100年4月19日言詞辯論期日到庭所證足憑。原告乃具狀聲請撤銷上開假扣押執行，復於97年1月25日具狀就王自強及郭珍等涉侵占罪提起告訴，並請求傳喚黃吉祥作證，詎黃吉祥於新店分局傳訊作證時，卻就所詢之王自強與原告間股票買賣糾紛及王自強利用郭珍帳戶操作買賣股票等重要事項，均供稱「不知道」，按法院證人結文觀之，作證之實質內容，應包括據實陳述，絕無匿、飾、增、減，換言之，證人就事實「明知」回答「不知」，如同偽證，是黃吉祥顯未盡第2次協議書第2條第3項所約定之作證義務，自難認其已免除系爭協議書所示之保證責任。
（三）黃吉祥雖辯稱其就原告股票買賣糾紛及帳戶操作等事，事前全然不知，亦未參與，然若其所辯為真，又焉會於第2次協議書中允諾將系爭協議書之所有交易過程所知悉之資訊提交予原告，並同意就司法單位傳喚出庭作證時，到庭證述其提供予原告之資訊。又黃吉祥雖檢附其與朱子慶律師及特助廖佩綾於96年9月27日進行會議（下稱系爭會議）之錄音譯本為證，惟該錄音為其個人私自偷錄，為非法取得之證據，不具證據能力，且該內容有所刪減，未見全貌文意，況從黃吉祥於系爭會議所言：「…那一年91年過舊曆年炒作股票，2塊多正道跌到2塊多，才透過我跟王自強說要跟官長江國華說趕快買…」、「很難，你應該這麼講，…王自強這3個（指江國華、鄭行道、王自強）檢察官都會起訴。」、「但是起碼可以作證一點是說，當時的合約書（指協議書）是（指江國華）叫我寫的，是江國華叫我寫的。」、「當時我們不怕，為什麼，因為你特偵組來辦之後，可能是來跟檢察總長報告之後整個來龍去脈交代清楚之後，我是不怕，怕是說什麼，我又長的醜，那上電視真麻煩，因為一定會上電視，為什麼，因為這案子扯到高院的法官，都會扯在一起…」、「朱律師，我在高院出庭當證人的時候，你知道笑話在哪邊嗎？我跟你講，民、刑庭都講了，不是沒講，他不採。因為我是保證人嘛，主審他說，又不是你告王自強，不然我怎麼傳，他不傳也。你把案子調出來，傳證人，我都把江國華的證據寫的很詳細，你現在把我的證據…你現在把我的筆錄調出來就可以看，你看我有沒有主張，我都有主張。」、「會不會綁得住他（指江國華）我不知道，這地方很多細節我都有在場…，這一段這一段其他前後我都知道…，他買賣股票這件事情沒經過我，但這時候談的前後過程當時我都在。」、「你找薛律師我就跟你講過，我早就跟你講過，有問題，都扯到一起，什麼事情都知道。」，及其就朱子慶律師所詢「我這邊要的是說，江國華是怎麼…，然後呢有什麼一點點線索？基於法律，我現在根本就沒有東西。」等語所稱之「很多場合我都有參加，等這個事情解決…」云云，足證其已自承與王自強皆曾居間聯繫系爭股票相關事宜，且其對江國華如何指示王自強利用郭珍帳戶操作買賣系爭股票乙事知之甚詳，與江國華關係亦極為密切，否則焉願受江國華之託擔任保證人，且其若就系爭協議書內情毫不知悉，怎會稱江國華會被起訴。
（四）另就黃吉祥所交予原告之「王自強及所使用買賣股票之帳戶及相關人等之資料」，其中附件2即系爭協議書影本下方載明「茲收到本契約書，連同進出明細表原本無誤。中華民國89年12月2日」，並經王自強簽收，原告持有之該份協議書下方則未有上開內容，表示黃吉祥親自將上開協議書及進出明細表原本交予王自強，並由王自強簽收，另附件5之「江國華利用人頭往來帳戶明細」亦已明白載列郭珍帳戶，均足見黃吉祥知悉江國華指示王自強利用郭珍及他人帳戶，操作買賣系爭股票，黃吉祥謂僅受江國華之託，自稱擔任見證人，顯為不實。綜上，黃吉祥雖抗辯系爭協議書已因解除條件成就而解除云云，惟黃吉祥既未依第2次協議書之約定遵期證述其提供予原告之資訊，則解除條件顯並未成就，黃吉祥仍應履行系爭協議書之保證責任。
（五）聲明：（1）被告王自強應給付原告正道公司股票2,927張，如被告王自強不願給付該物，應折付現金43,905,000元，暨自100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）被告黃吉祥應給付原告正道公司股票2,927張，如被告黃吉祥不願給付該物，應折付現金43,905,000元，暨自100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）第一項請求，於被告王自強清償時，被告黃吉祥於清償範圍內免給付義務，被告黃吉祥為清償時，被告王自強於清償範圍內免給付義務。（4）第一、二項判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告黃吉祥則抗辯：
（一）被告黃吉祥前於89年10月9日應訴外人江國華之託，就原告與同案被告王自強保管調度正道公司股票乙事所簽訂之系爭協議書上簽名，意在見證。嗣原告因系爭協議書保管調度股票乙事對王自強訴請損害賠償，並要求黃吉祥負擔保證責任，且對黃吉祥進行假扣押執行在案，然原告於上開民事案件所訴請之原因事實，與91年4月3日、91年9月29日、92年7月6日電話中自行宣稱者多有出入，由於黃吉祥告知原告，關於2人於上開日期之電話往來對話，皆曾錄音自保，且業已分別於96年6月13日、96年6月26日將於96年1月9日聲請閱卷所得資料及與原告電話錄音資料交付薛銘鴻律師及原告本人。而原告似乎忌憚黃吉祥提出上開閱卷及錄音資料會妨礙其日後對王自強訴究之進行，並期待黃吉祥「配合」於日後原告追究王自強之訴訟時，能就閱卷資料所示之內容到庭對王自強為不利之證述，故而委由其特助廖佩綾及朱子慶律師主動與黃吉祥聯繫，於96年9月27日之系爭會議內再次協商討論，兩造並於96年11月16日簽訂第2次協議書，約定免除黃吉祥於系爭協議書之保證責任，且不得再對其財產進行扣押，並附有黃吉祥就系爭協議書交易過程所知悉之資訊、文件應遵守保密義務，並就應保守秘密之事項不得對原告提出舉發、告訴及訴訟，且就原告對王自強及提供帳戶之相關人等進行涉嫌詐欺侵占股款股票及訴請返還股款股票之民刑事訴訟時，如經司法單位傳喚出庭作證，應遵期到庭證述等解除條件。而黃吉祥對於原告與王自強間之股票買賣糾紛及郭珍帳戶提供予王自強使用二事，確實事前全然不知，且未親身見聞參與，但為遵守第2次協議書第2條第3項之出庭作證義務，乃就唯一接獲之新店分局約談通知，遵期於97年3月13日到場為證，並就偵查機關所訊是否知悉王自強與原告之間的股票買賣糾紛，以及郭珍帳戶提供王自強使用二事，依法答稱「不知道」，原告明知上情，然因再次對王自強指訴不遂，竟挾怨逕稱被告黃吉祥違反條件，免除保證義務之協議無效，並再次對之為假扣押且提出本件訴訟。
（二）關於第2次協議書之解除條件，依據本院100年4月19日言詞辯論筆錄，原告訴訟代理人已當庭同意解除黃吉祥第2條第1項之保密義務，並因已無應保守秘密事項，故亦失去不得舉發、告訴及訴訟之客體，形同一併解除第2條第2項之義務。且參照系爭會議之錄音譯文，黃吉祥曾表示「因為這件事情從頭到尾叫我去簽字，我連知都不知道的事情，3個人（指江國華、鄭行道、王自強）瞞我1個」、「他當時的目的是要把正道給吃下來。但是他跟那個（指江國華、鄭行道、王自強）往來的過程，從91.4.3錄音帶很明顯知道，我是完全不知道，完全不知道」、「你鄭董，撤我的擔保責任，因我根本就不知情」、「這我是根據他的錄音帶講的，因為本來就沒經過我，還好沒有經過我」、「你們兩個往來這麼密，最後發生錢被吞了，那是你私人朋友交錯，最後要我去擔保，3個人看我1個人笑話」、「這麼好的朋友，最後把錢吞了，你們之間的債務，最後協議書（89.10.9）是事後才寫的，是協議書寫以前的資料，然後呢股票又是在江國華他的手上，這股票在簽協議書以前就沒這個股票存在」、「如果是因為我，他當時跟江國華往來怎麼都沒跟我講」、「唯獨這件事情，鄭董買股票事情沒讓我知道（指89.10.9協議書第1條89.6.3至89.7.3炒作正道股票期間）。…（朱子慶律師：你們立法院是歸龍山寺管的？）所以我這樣講，很多事情人算不如天算，當時如果叫我參與，我是不是就死定了，萬一真有江國華偷賣我不知道的話，都是我經手的話，我的責任是不是很重！他買賣股票這件事情沒經過我」等語，顯見黃吉祥自始即向朱子慶律師等人告稱確實不知悉、亦未曾見聞王自強與原告之間的股票買賣糾紛，以及郭珍帳戶提供王自強使用二事。詎料，朱子慶律師竟於本件訴訟到庭證稱黃吉祥自稱知道王自強操作股票的交易過程，以及相關帳戶及資金的進出情形云云，全屬不實。
（三）原告雖抗辯上開錄音證據及譯文不具證據能力，應予排除，然關於證據排除法則為刑事訴訟上之原理原則，且參照高院臺中分院96年度選上字第6號民事判決之意旨，均足勘認定黃吉祥所提出之錄音證據及譯文並無證據能力欠缺應予排除之問題。況刑事關於私人錄音證據能力之認定，縱使為私人不法取得，亦率皆認定具有證據能力（參見最高法院99年台上字第3168號刑事判決、最高法院98年台上字第578號刑事判決、高院高雄分院99年重上更（二）字第121號刑事判決），更遑論是私人依據通訊保障及監察法第29條第3款，由通訊之一方為保存證據而取得之錄音證據，當有證據能力（參照高院高雄分院99年重上更（二）字第121號刑事判決、臺灣板橋地方法院100年易字第762號刑事判決）。換言之，原告關於證據能力之抗辯縱使在嚴格之刑事證據排除法則下，亦屬無理由。
（四）原告復援引其所提出之系爭會議譯文所載「…那一年91年過舊曆年炒作股票…，才透過我跟王自強說要跟官長江國華講趕快買…」等語，主張黃吉祥對於王自強侵占盜賣系爭股票乙事知情，惟上開敘述本是黃吉祥在向朱子慶律師爭執其事後瞭解，原告分明往來的都是江國華，卻於法庭上將全部犯罪事實移植到至王自強，並強調「因為本來就沒有經過我，還好沒有經過我」，且上開譯文亦僅能說明91年間原告曾有1次透過黃吉祥及王自強對江國華轉話，不等於黃吉祥知悉原告與江國華或是王自強間有何股票侵占糾紛，且由原告告訴狀內所述，原告認定王自強於89年間即已盜賣侵占系爭股票，則上開91年間協助聯繫之譯文，正足證明黃吉祥與王自強對於原告與江國華間股票侵占等糾紛，事前全然不知。當時黃吉祥所知皆為原告片面告稱，對照所陳「你動到我的薪資了，我才會深入去挖嘛」等語，更足證所知多為事後探悉，就此部分事實，黃吉祥並無證人適格。且黃吉祥縱應江國華委託代為繕打傳真系爭協議書等庶務，亦不等於知悉或親身見聞江國華或王自強利用何人帳戶涉及操作股票並予以侵占盜賣等情。故黃吉祥就原告指訴王自強侵占乙案，已確實遵守第2次協議書第2條第3項約定，遵期至新店分局據實證述，並無違上開約定。
（五）至於原告所提出之關於王自強於89年12月2日簽收並記載「茲收到本契約書連同進出明細表原本無誤」等語之系爭協議書影本，並無法證明係黃吉祥所提供，且縱是黃吉祥經他人指示交付，亦不等於知悉渠等協議與所生侵占、盜賣股票等糾紛，況其上所載之「進出明細表」部分，已經原告於另案到庭證述係其自己整理製作，並非黃吉祥提出（詳94年度易字第2016號案件95年4月27日筆錄），是黃吉祥當不得依據原告自行製作之書面配合指訴他人；另原告所提出之「江國華利用人頭往來帳戶明細表」，其上並無任何製作人簽名，書面之形式證據力可資質疑。況該紙記載根本無法證明黃吉祥知悉王自強操作郭珍帳戶乙節，故黃吉祥於偵查機關所證，已盡作證義務，原告不得以黃吉祥未「配合作證」致使其告訴目的不達，即逕稱黃吉祥未履行第2次協議書第2條第3項作證義務而認定解除條件成就。
（六）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、被告王自強則抗辯：
（一）經查，原告於89年3、4月間為爭取正道公司董事會席位，乃極力遊說被告王自強購買正道公司股票，並承諾於取得董事席位後可提高價格達每股27、28元，可保證獲利，且其掌控眾多正道公司股票，只要其不出售持股，即可穩定股價，購買正道公司股票乃穩賺不賠，且可借款予王自強以購買云云，惟俟王自強因之陷於錯誤而將所有身家甚至向親友借款、融資等大量買入系爭股票，支持原告之帝聞公司取得正道公司3席董事後（參92年偵字第4647號偵查卷），系爭股票股價非但未如原告之保證達每股27、28元，甚至不斷下跌，原告為取信王自強乃於89年10月9日與之簽訂系爭協議書，約定原告於系爭股票股價在15元以下保證不出售其持股，待股價達15元以上時，王自強方負將自己所有之系爭股票2,927張交予原告之義務，即原告係保證王自強購買之系爭股票獲利後，王自強方負將自己已獲利之系爭股票2,927張交付原告之義務，惟此後系爭股票之跌勢未止，甚至慘跌至每股2、3元，王自強不堪資金需求及斷頭損失迫於無奈始出脫系爭股票，詎迄9年後，即96年5月23日以後，系爭股票之股價方達每股15元以上，然斯時已人事全非、情事變更，非原告保證之系爭股票股價於89年、90年間必可達15元、甚至28、29元以上，原告今執兩造於10年前簽訂之系爭協議書，偽稱其所保證之獲利條件已成就，要求王自強給付系爭股票云云，實有失公平，顯違誠信及雙方協議王自強交付系爭股票予原告之要件即保證89至90年間股價可達28、29元以上，是本件自有民法第148條及民事訴訟法第397條規定之適用，原告之請求應無理由。
（二）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（1）被告王自強於89年10月9日與原告簽訂系爭協議書，約定由原告出資於89年6月3日起至同年7月3日止，借用訴外人郭珍開立於日盛證券之帳戶，買賣訴外人正道公司股票合計2,927張，後將郭珍之集保存摺、銀行存摺、印鑑章交由被告王自強代為保管調度；並約定在正道公司股票市價低於15元時，原告保證不出售，並在前開條件實現前，正道公司股票仍由被告王自強保管調度，並於條件成就時，被告王自強將自己所有之2,927張正道公司股票交予原告，並就此部分，由被告黃吉祥保證，有系爭協議書影本為證。
（2）原告與被告黃吉祥於96年11月16日簽訂第2次協議書，約定就系爭協議書中，被告黃吉祥所負之保證責任，原告同意附下列之解除條件予以免除，並不得再對被告黃吉祥之財產進行扣押或假扣押，惟於下列之解除條件成就時，被告黃吉祥應恢復系爭協議書所負之保證責任：①被告黃吉祥就系爭協議書之所有交易過程所知悉之資訊、文件及與原告討論對話之錄音內容應保守秘密，保證不外洩予第三人（如第三人知悉上開資訊，不能證明為被告黃吉祥所洩漏者，被告黃吉祥即不需負責）、②被告黃吉祥不得以上開應保守秘密之事項對原告提出任何行政及民刑事之舉發、告訴及訴訟，且被告黃吉祥不得教唆或經由第三人以上開應保守秘密之事項對原告提出任何民刑事及行政之舉發、告訴及訴訟（上開第三人之行為，如與被告黃吉祥無關者，被告黃吉祥不必負責）、③被告黃吉祥同意將系爭協議書所有交易過程所知悉之資訊、文件及與原告討論對話之錄音內容、王自強及所使用買賣股票之帳戶及相關人等之資訊提交予原告（上開相關資料被告黃吉祥已於96年6月13日交予原告委任律師薛銘鴻律師收受；已於96年6月26日交予原告本人親自收受），原告對王自強及提供帳戶之相關人等進行涉嫌詐欺侵占原告股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑訴訟時，如經司法單位傳喚出庭作證，應遵期到庭證述其所提供予原告之資訊，有第2次協議書影本為證。
（3）據97年3月13日新店分局偵查隊之調查筆錄記載：「問：王自強與鄭行道之間的股票買賣糾紛你知情否？被告黃吉祥答：不知道。」、「郭珍將他所有之銀行帳戶及證券公司帳號提供予王自強使用，你知情否？被告黃吉祥答：我不知道」、「據告訴人鄭行道供稱，關於郭珍帳戶由王自強操作買賣一節，你知之甚詳，是否如此？被告黃吉祥答：不知道。」、「89年10月9日鄭行道與王自強簽立協議書時，你是於何情況下擔任保證人？被告黃吉祥答：當時是受現任臺灣高等法院法官江國華之託才前往擔任保證人。」、「當時協議書你有無詳閱？協議書是由江國華打電話到我家以口述方式告知我如何撰寫，我寫好以後傳真給他，由他更正以後再由我重新繕打，所以內容我知道，但是他們之間的糾葛我不清楚，但當時江國華有告知我3,000張『正道公司』股票在他手上。」，有調查筆錄影本為證。
（4）原告曾就系爭股票已於96年5月23日達每股15元以上，系爭協議有關被告王自強應返還2,927張系爭股票之條件即已成就乙事，以復興橋郵局存證號碼00178號催告被告2人各負全部給付2,927張系爭股票予原告之責，若不能返還，則應賠償原告43,905,000元，有存證信函影本為證。
五、得心證之理由：
（一）查原告與被告王自強約定由原告出資，利用訴外人「郭珍」帳戶於89年6月3日起至同年7月3日止，買進系爭正道股票2,927張，系爭股票係由原告出資委由被告王自強購買，原告並於89年10月9日與被告王自強簽訂系爭協議書，且原告與被告王自強既係於系爭股票購得後簽訂系爭協議書，則雙方就系爭股票之權利義務關係，自應受系爭協議書之約定內容所拘束，而被告王自強就系爭股票依協議書之約定，僅須於系爭股票每股市價達15元之條件成就時，方負返還2,927張正道公司股票予上訴人之事實，業據本院95年度重訴字第282號、臺灣高等法院95年度重上字第547號判決確定，有本院所調閱上述卷證資料在卷可據。
（二）被告王自強雖抗辯原告係保證被告王自強所購買之系爭股票獲利後，被告王自強方負有將自己已獲利之系爭股票2,927張交付原告之義務，且簽訂系爭協議書後系爭股票之跌勢未止，甚至慘跌至每股2、3元，被告王自強不堪資金需求及斷頭損失迫於無奈始出脫系爭股票，詎迄9年後，即96年5月23日以後，系爭股票之股價方達每股15元以上，然斯時已人事全非、情事變更，非原告保證之系爭股票股價於89年、90年間必可達15元、甚至28、29元以上，原告今執兩造於10年前簽訂之系爭協議書，偽稱其所保證之獲利條件已成就，要求被告王自強給付系爭股票，實有失公平，顯違誠信及雙方協議王自強交付系爭股票予原告之要件即保證89至90年間股價可達28、29元以上，是本件自有民法第148條及民事訴訟法第397條規定之適用云云。
然被告王自強所抗辯原告保證王自強購買系爭股票獲利後，方負有返還系爭股票之義務，不僅無證據支持，且與系爭協議書之約定內容有異，更與原告、被告王自強間之上述確定判決認定之事實不同，被告王自強之此部分抗辯，即乏其據。又原告與被告王自強既約定於系爭股票每股金額到達15元，被告始負返還系爭股票之義務，而系爭股票於96年5月23日才達每股15元以上，返還條件方成就，原告據此主張系爭協議書權利，請求被告王自強負返還系爭股票義務，乃屬契約權利之正常行使，要無違背民法第148條誠信原則及民事訴訟法第397條情事變更原則規定之適用問題，故被告王自強之上述抗辯，自未可採。
（三）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項有所明文。原告主張系爭股票於96年5月23日達每股15元之價格，被告王自強已負有返還系爭股票2,927張之責任，且被告王自強迄今未盡返還義務，則原告據此主張可歸責於被告王自強，致系爭股票之返還給付為不能，被告王自強應負債務不履行返還責任，請求被告王自強應給付按每股15元計算之股票價款共計43,905,000元（2,927×1,000×15＝43,905,000）及法定遲延利息，自屬依法有據，應予准許。
（四）至於原告請求被告黃吉祥應負系爭協議書之保證責任，與被告王自強同負返還系爭股票之義務，則為被告黃吉祥所否認，且為上述之抗辯，又兩造不爭執事項如上所述，則本件應審究者，則為原告與被告黃吉祥於96年11月16日簽訂第2次協議書，所約定之3點解除條件是否成就？
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條有所明文。查本件原告對於與被告黃吉祥於96年11月16日簽訂第2次協議書，免除被告黃吉祥就系爭協議書保證責任之事實並未爭執，僅是主張被告黃吉祥承諾於原告對王自強及提供帳戶之相關人等進行涉嫌詐欺侵占原告股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑訴訟時，如經司法單位傳喚出庭作證，應遵期到庭證述其所提供予原告之資訊，而被告黃吉祥於97年3月13日新店分局偵查隊之調查筆錄，就警員之詢問均以「不知道」、「他們之間的糾葛我不清楚」等語回答，顯然未就其所知回答，被告黃吉祥已經構成96年11月16日簽訂第2次協議書解除條件第3點之約定，原告所為被告黃吉祥保證責任之免除已經因解除條件成就而失其免除之效力，被告黃吉祥仍應負保證責任；被告黃吉祥則抗辯對於原告與王自強間之股票買賣糾紛及郭珍帳戶提供予王自強使用二事，事前全然不知，且未親身見聞參與，其就97年3月13日新店分局偵查隊之訊問均以不知道回答，並無構成解除條件之成就等語；則衡諸兩造之攻擊、防禦，本件自應由原告就被告黃吉祥於97年3月13日新店分局偵查隊之調查筆錄回答內容，未按被告黃吉祥所提供予原告之資訊內容為證述，已經構成96年11月16日簽訂第2次協議書解除條件第3點之約定，負舉證責任。
（2）而查，原告就被告黃吉祥依據96年11月16日第2次協議書解除條件第3點所約定交付予原告之資料，其內容究係為何，被告黃吉祥所知悉之該資料內容如何，迄今未提出供本院審酌，本院無從就此部分判斷被告黃吉祥於97年3月13日在新店分局偵查隊之調查筆錄內容，是否有所虛偽不實。
（3）依據被告黃吉祥所提出原告未爭執真正之96年9月27日錄音譯文所載，被告黃吉祥於錄音譯文內，曾陳述：「因為這件事情從頭到尾叫我去簽字，我連知都不知道的事情，三個人（指江國華、鄭行道、王自強）瞞我一個」、「他當時的目的是要把正道給吃下來但是他跟那個（指江國華、鄭行道、王自強）往來的過程，從91年4.3錄音帶很明顯知道，我是完全不知道，完全不知道」、「因我根本不知情」、「他（指鄭行道）跟江國華往來去炒作正道股票，瞞著我們去炒作股票的時候，他挪用的是帝聞資金」、「你動到我的薪資了，我才會深入去挖」、「如果是因為我，他當時跟江國華往來怎麼都沒跟我講」、「但是起碼可以作證一點是說，當時的合約書（指協議書）是（江國華）叫我寫的」、「你看這是我寫的嗎？是江國華打電話唸我來寫」、「很多事情人算不如天算，當時如果叫我參與，我是不是就死定了，萬一有江國華偷賣我不知道的話，都是我經手的話，我的責任是不是很重。他買賣股票這件事情沒經過我」等語，有錄音譯文在卷可據。由被告黃吉祥之上述陳述內容，被告黃吉祥抗辯其並不知悉有關原告、王自強、江國華間有關為取得公司經營權而購買正道股票之事，非屬無據。
（4）原告雖以上述錄音譯文內，被告黃吉祥尚曾陳述：「…那一年91年過舊曆年炒作股票，2塊多正道跌到2塊多，才透過我跟王自強說要跟官長江國華說趕快買…」、「很難，你應該這麼講，…王自強這3個（指江國華、鄭行道、王自強）檢察官都會起訴。」、「但是起碼可以作證一點是說，當時的合約書（指協議書）是（指江國華）叫我寫的，是江國華叫我寫的。」、「當時我們不怕，為什麼，因為你特偵組來辦之後，可能是來跟檢察總長報告之後整個來龍去脈交代清楚之後，我是不怕，怕是說什麼，我又長的醜，那上電視真麻煩，因為一定會上電視，為什麼，因為這案子扯到高院的法官，都會扯在一起…」、「朱律師，我在高院出庭當證人的時候，你知道笑話在哪邊嗎？我跟你講，民、刑庭都講了，不是沒講，他不採。因為我是保證人嘛，主審他說，又不是你告王自強，不然我怎麼傳，他不傳也。你把案子調出來，傳證人，我都把江國華的證據寫的很詳細，你現在把我的證據…你現在把我的筆錄調出來就可以看，你看我有沒有主張，我都有主張。」、「會不會綁得住他（指江國華）我不知道，這地方很多細節我都有在場…，這一段這一段其他前後我都知道…，他買賣股票這件事情沒經過我，但這時候談的前後過程當時我都在。」、「你找薛律師我就跟你講過，我早就跟你講過，有問題，都扯到一起，什麼事情都知道。」、「我這邊要的是說，江國華是怎麼…，然後呢有什麼一點點線索？基於法律，我現在根本就沒有東西。」、「很多場合我都有參加，等這個事情解決…」等語，足見被告黃吉祥已自承與王自強皆曾居間聯繫系爭股票相關事宜，且其對江國華如何指示王自強利用郭珍帳戶操作買賣系爭股票乙事知之甚詳，與江國華關係亦極為密切，否則焉願受江國華之託擔任保證人，且其若就系爭協議書內情毫不知悉，怎會稱江國華會被起訴云云。然原告所提出上述被告黃吉祥之陳述內容，如買正道股票時間係為91年間，與系爭協議書之發生時間89年間相隔2年，未能據此認定被告黃吉祥確實參與而知悉系爭協議書相關事實，至於其餘內容，究竟被告黃吉祥所親身見聞之事實為何、是否被告黃吉祥親身見聞、還是被告黃吉祥因為閱卷或閱讀他人所交付資料而因此獲悉相關事實，原告就此並未舉證，則原告據此主張被告黃吉祥未就其見聞事實而為充分證述，其舉證尚有不足。
（5）原告另以被告黃吉祥所交付予原告之資料，其中89年10月9日之協議書上載有被告王自強於89年12月2日所親簽「茲收到本契約書連同進出明細表原本無誤」文字，足證被告黃吉祥親自將協議書及進出明細表交付予被告王自強，可證被告黃吉祥必知悉江國華指示被告王自強利用郭珍帳戶操作正道股票，又另一份被告黃吉祥所交付予原告之「江國華利用人頭往來帳戶明細表」，足證被告黃吉祥確實知悉江國華利用郭珍及他人帳戶操作股票云云。然原告之上述主張，已為被告黃吉祥否認在卷，而就有關89年10月9日之協議書，被告黃吉祥雖不否認為其所製作，但已陳述是江國華口述而由其書寫，但不知悉江國華與原告、被告王自強有關系爭股票相關事宜等語，而原告仍未就被告黃吉祥究係親身見聞何事實有所舉證；另被告黃吉祥已經否認原告所提出之「江國華利用人頭往來帳戶明細表」係其交付予原告，原告對此復未舉證證明確係被告黃吉祥所交付；故原告主張被告黃吉祥於上述偵查機關所證，未盡作證義務，亦屬未能證明。
（6）另外，證人朱子慶雖到庭證述被告黃吉祥與原告簽訂96年11月16日協議書，故其曾據此於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14064號侵占案件擔任告訴代理人時，聲請傳訊被告黃吉祥與訴外人郭珍對質，待證事實為被告王自強買賣正道股票是參考江國華之操盤意見，及郭珍交付存摺供何人使用及用途等語。然查，證人朱子慶亦同時證述其乃是聽從原告之指示而聲請被告黃吉祥到庭作證，因原告認為被告黃吉祥與被告王自強及訴外人郭珍應該是熟識且知道正道股票情形的人，所以被告黃吉祥才會在89年的協議書來擔任被告王自強的保證人，故其據此認知被告黃吉祥應該是重要證人，有助於該案件之刑事追訴，而且從96年協議書內容也可以看出被告黃吉祥應該知悉且可以作證正道股票交易過程，但不清楚被告黃吉祥提供予原告詳細之文件及資料等語（見本院100年4月19日言詞辯論筆錄）。依據證人朱子慶之上述證詞可證，證人朱子慶並不清楚被告黃吉祥交付予原告之詳細文件內容為何，且證人是「判斷」被告黃吉祥應知悉系爭股票之交易情形，故據此聲請證人黃吉祥作證，證人朱子慶並不知悉被告黃吉祥所親身見聞之事實為何；故證人朱子慶之證詞內容，未能作為佐證被告黃吉祥確實親身見聞原告所主張待證之事實，而作有利於原告之認定依據。
（7）另外，本院再審酌，經調閱原告與被告王自強、郭珍間之刑事訴訟案件、原告與被告王自強、黃吉祥間之民事訴訟案件卷證（即本院94年度易字第2016號侵占案件卷《含偵查卷》、臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14064號侵占案件偵查卷、本院95年度重訴字第282號卷），該卷證內容並無被告黃吉祥曾陳述其知悉江國華指示王自強利用郭珍及他人帳戶操作買賣系爭股票之事實；故原告主張被告於97年3月13日新店分局偵查隊之訊問均以不知道回答，已構成96年11月16日協議書解除條件第3點之約定，則並無依據，並未可採，原告就此之舉證並不足。
（五）故綜上所述，原告依據系爭協議書之約定內容，主張被告王自強應負返還系爭股票之債務不履行損害賠償責任，應給付原告43,9 05,000元及自100年1月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，依法有據，應予准許，原判決如主文第1項所示。至於原告另請求被告黃吉祥應負系爭協議書之保證責任，則因原告已免除被告黃吉祥之保證責任，且該免除之保證責任並未因解除條件之成就而失效，故原告此部分之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告王自強敗訴部分，本院並依職權，宣告被告王自強得預供擔保，免為假執行。
八、結論：本件原告之訴一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
民事第二庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
書記官 王怡屏