臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1367號原 告 張信豪
張白春張木桐共 同訴訟代理人 翁顯杰律師被 告 秦文盛
廖宜柔共 同訴訟代理人 范宗熙律師上列當事人間請求回復所有權等事件，本院於民國100年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款定有明文。
二、原告原以原告張信豪於民國98年11、12月間向被告秦文盛借款，除由原告張白春簽發如附表三所示之本票2紙為擔保，並與秦文盛通謀虛偽成立買賣張白春、張信豪所有如附表一、四所示之不動產（先將如附表一所示不動產贈與予原告張木桐，再由張木桐移轉予被告廖宜柔），另提供張白春所有如附表二所示之不動產設定擔保債權總額新臺幣（下同）960萬元之抵押權（下稱系爭960萬元抵押權）予秦文盛，再與廖宜柔就門牌編號臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋（即如附表一所示之建物，下稱華陰街2號房屋）通謀虛偽簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約）等理由起訴，求為判決：「⒈被告於原告給付2,686萬6,467元時，被告廖宜柔應將如附表一所示之不動產所有權移轉登記予原告張木桐；被告秦文盛應塗銷如附表二所示之抵押權（即系爭960萬元抵押權）設定登記，並返還如附表三所示之本票2紙。⒉確認原告與被告廖宜柔於99年2月9日所簽訂之系爭租約之租賃關係不存在。」（本院卷第1-2頁），嗣先後為如下之追加及變更：
㈠於100年2月15日言詞辯論期日，主張：「於原告清償借款時
債務消滅，依不當得利法律關係請求返還本票」（本院卷第96頁反面）。
㈡於100年3月17日，陳稱廖宜柔依前揭通謀虛偽成立之系爭租
約所提起遷讓返還華陰街2號房屋之訴訟雖獲勝訴判決，但該房屋自始即由原告張木桐占有、使用及居住，應足以排除被告廖宜柔據以聲請假執行之本院99年度重訴字第1148號民事判決之執行力，爰依強制執行法第15條之規定起訴，並請求撤銷本院100年度司執字第16917號遷讓房屋等強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之強制執行程序（本院卷第132頁）。
㈢於100年6月20日主張廖宜柔業以如附表一所示不動產為其向
受告知人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）借款之擔保，並設定1,800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭1800萬元抵押權），變更其聲明為：「⒈被告於原告給付2,686萬6,467元時，被告廖宜柔應將如附表一所示之不動產所有權移轉登記予原告張木桐，並塗銷其上之系爭1800萬元抵押權設定登記後，原告張木桐應再移轉登記予原告張白春；被告秦文盛應塗銷如附表二所示之系爭960萬元抵押權設定登記，並返還如附表三之本票2紙。⒉確認原告張信豪、張白春與被告廖宜柔於99年2月9日所簽訂系爭租約之租賃關係不存在。⒊系爭強制執行所為之強制執行程序應予撤銷。」（本院卷第164頁）。
㈣於100年6月24日再將聲明變更為：「⒈⑴先位聲明：被告於
原告給付2,686萬6,467元時，被告廖宜柔應將如附表一所示之不動產遷讓交還於原告，並塗銷99年2月9日所為之買賣登記，所有權回復登記予原告張木桐，及塗銷其上之系爭1800萬元抵押權設定登記；被告秦文盛應塗銷如附表二所示之系爭960萬元抵押權設定登記，並返還如附表三之本票2紙。⑵備位聲明：被告於原告給付2,686萬6,467元時，被告廖宜柔應將如附表一所示之不動產遷讓交還於原告，並將所有權移轉登記予原告張白春，並塗銷其上之系爭1800萬元抵押權設定登記；被告秦文盛應塗銷如附表二所示之系爭960萬元抵押權設定登記，並返還如附表三所示之本票2紙。⒉確認張信豪、張白春與被告廖宜柔於99年2月9日所簽訂之系爭租約，其租賃關係不存在。⒊系爭強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。⒋第1項聲明遷讓返還不動產部分，願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第169、173頁）。
㈤嗣系爭強制執行程序已告終結，被告並聲請本院裁定准許拍
賣如附表二所示之不動產，原告於100年7月21日變更聲明為：「⒈被告於原告給付2,686萬6,467元時，並由原告於上開金額範圍內代被告廖宜柔清償附表一所示對玉山銀行之抵押債務及代被告廖宜柔塗銷附表一所示不動產其上之系爭1,800萬元抵押權設定登記後，交付餘額予被告，被告廖宜柔應將如附表一所示之不動產遷讓交還於原告，並將所有權移轉登記予張白春；確認附表二所示系爭960萬元抵押權所擔保之債權960萬元不存在，被告秦文盛應塗銷如附表二所示之系爭960萬元抵押權登記，並返還如附表三所示之本票二紙。⒉第1項聲明遷讓返還不動產部分，願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第184頁）。
㈥原告另稱張白春、張信豪與秦文盛成立之不動產買賣契約書
（下稱系爭買賣契約）若非無效且為附有買回權之買賣，則原告給付買回價金時，被告廖宜柔有遷讓交付如附表一所示不動產、移轉所有權、塗銷系爭1,800萬元抵押權登記之義務，而被告秦文盛亦應塗銷系爭960萬元抵押權登記，並返還如附表三所示之本票，追加依民法第379條第1項、第383條第1項及第179條之規定為請求權基礎（本院卷第196頁）。
三、經查，原告主張之請求權基礎及聲明之內容固有不同，惟所陳述者均為買賣契約及租賃契約是否通謀虛偽成立，暨系爭普通抵押權所擔保債權是否存在之事實，其原提出之證據資料仍得相互援用，應認其基礎事實同一，且無礙於被告之防禦與訴訟之終結，其所為之變更、追加核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠如附表一所示門牌編號臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房地
，及如附表四所示門牌編號新北市○○區○○路○○○號11樓房地原分別為張白春及張信豪所有，因張信豪無力繳納貸款而遭法院查封，在98年11、12月間向秦文盛借款。惟前開不動產已被查封而無法設定抵押權，又為避免第三人主張權利，遂應秦文盛之要求，由張信豪、張白春與秦文盛虛偽成立房地產買賣契約書（即系爭買賣契約），將如附表一、四所示不動產出售予秦文盛，另以張白春所有如附表二所示門牌編號臺北市○○區○○街○○巷○弄○號3樓及4樓房地設定擔保債權總額960萬元之普通抵押權（即系爭960萬元抵押權）予秦文盛，再由張白春簽發如附表三所示面額合計2,300萬元之本票2紙為擔保。又為適用自用住宅稅率，先由張白春將如附表一所示不動產贈與予張木桐（即張白春之配偶），再移轉登記予秦文盛指定之登記名義人即廖宜柔，張信豪亦依秦文盛之指示將如附表四所示不動產移轉登記予訴外人周瑀婕。迨完成如附表一不動產所有權移轉登記後，因系爭買賣契約只為借款之擔保，則所有權仍屬張白春、張信豪所有，原告三人自有權繼續住居於華陰街2號房屋，但為避免他人懷疑，復依秦文盛之要求，通謀虛偽簽訂由張信豪、張白春向廖宜柔承租華陰街2號房屋之租賃契約（即系爭租約）。
㈡張信豪與秦文盛曾於99年4月21日進行本息之結算，依民法
第87條第2項規定，本件實為消費借貸法律關係。又廖宜柔巧取利益，逕依系爭租約收取押租金及每月5萬元之租金，另要求60萬元用以補貼辦理自用住宅稅率所延滯之所有權移轉登記時程，已違民法第206條之規定，應屬無效，自不得將押租金、租金及60萬元補貼款算入秦文盛已交付之借款；秦文盛另要求按月依2.5%計付利息，但此為買回之利息，並非借款之利息，縱認已徵得張信豪同意，逾年息20%部分，秦文盛亦無請求權。又秦文盛縱曾因移轉如附表一、四所示不動產而支付稅捐及代書費等金錢，並預扣如附表四所示不動產復水復電之費用5萬元，亦屬依系爭買賣契約所應負擔之範疇，非得算入其所交付之借款。是秦文盛所貸予之金錢僅其陸續為張信豪清償之抵押借款及管理費，合計3,451萬6,467元。張信豪既已將出售如附表四所示不動產得款之765萬元清償借款，自僅積欠2,686萬6,467元。故於伊等清償所欠借款債務時，移轉如附表一所示不動產、設定960萬元抵押權及簽發如附表三所示本票為擔保之原因即告消滅。
㈢縱系爭買賣契約確為買賣，並有半年內買回之約定，然查無
買回期限起算時點之約定，且張信豪以起訴狀繕本之送達請求買回如附表一所示不動產之時尚未逾民法第380條所定之5年期限，自已合法行使買回權。故於伊等給付2,686萬6,467元買回價金時，廖宜柔有依民法第383條第1項規定交付如附表一所示不動產及移轉所有權之義務。又系爭960萬元抵押權之擔保金額960萬元、擔保範圍為98年12月29日之金錢消費借貸，張白春與秦文盛於該日並無借款此960萬元之合意，秦文盛亦未於該日交付960萬元，故該消費借貸並不存在。又秦文盛已自陳其所交付800萬元係如附表一、四所示不動產擔保債權之一部，故系爭960萬元抵押權所擔保之債權並不存在，簽發如附表三所示本票為擔保之原因亦不復存在。
㈣惟廖宜柔已提供如附表一所示不動產為其向玉山銀行借款之
擔保，並設定擔保債權總額1800萬元之最高限額抵押權（即系爭1800萬元抵押權），因此不論系爭買賣契約為消費借貸或附有買回之買賣，於伊等於2,686萬6,467元範圍內代廖宜柔清償附表一所示對玉山銀行之抵押債務及代廖宜柔塗銷附表一所示不動產之系爭1,800萬元抵押權登記後，交付餘額予被告時，廖宜柔應遷讓返還如附表一所示不動產，並移轉所有權登記予張白春，秦文盛應塗銷系爭960萬元抵押權登記，並返還如附表三所示之本票。詎秦文盛已聲請本院准予拍賣如附表二所示不動產，併有訴請確認系爭960萬元抵押權所擔保債權不存在之必要。
㈤為此，依民法第179條、第379條第1項及第383條第1項之規定起訴，並求為如前揭壹程序方面二、㈤所示聲明之判決。
二、被告則辯以：㈠如附表一、四所示不動產於98年11月間分別遭法院查封，拍
賣在即，原告乃商請被告秦文盛價購（分別作價2,650萬元、765萬元），並另向秦文盛借款800萬元，合計4,215萬元，因而將前揭不動產移轉登記予廖宜柔及周瑀婕，並以如附表二所示不動產設定系爭960萬元抵押權為擔保。嗣張信豪、張白春仍居住於如附表一所示不動產，要求租用半年，遂簽訂為期半年之系爭租約，且自秦文盛應付之價金中扣除首月租金5萬元，及相當於兩個月租金之押金10萬元，暨每月5萬元之租金。又原告借款之初聲稱若另有財源，可將出售之附表一、四所示之不動產買回，遂約定自過戶日起算之半年內買回，逾期則放棄購買權利。
㈡惟原告迄未提出清償，亦未辦理提存，債務之關係並未消滅
，其請求返還如附表一所示不動產及塗銷抵押權登記，自無理由；又縱認原告行使買回權，但未於99年8月8日買回期限屆至前為之，自無從再為行使，且縱得行使，既未提出價金，其所為請求仍屬無據。
㈢系爭960萬元抵押權所擔保債權逾800萬元部分雖不存在，但
原告迄未清償800萬元借款，自無由訴請塗銷該抵押權登記，亦無從請求返還如附表三編號2所示之本票。至附表三編號1所示本票於完成所有權移轉登記交付尾款之時即已交還，原告再行請求返還，亦無理由。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉遷讓房屋部分如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執之事實（本院卷第214頁正反面）：㈠張白春、張信豪分別所有之如附表一、四所示不動產於98年
11月間分別遭本院及臺灣板橋地方法院強制執行，遂與秦文盛於98年11月9日簽訂房地產買賣契約（即系爭買賣契約）；98年12月30日，張白春另以其所有如附表二所示不動產設定擔保債權總金額960萬元之普通抵押權（即系爭960萬元抵押權）予秦文盛，並於98年12月31日簽發如附表三所示未載到期日、面額分別為1,500萬元及800萬元、指明秦文盛為受款人之本票各乙紙予秦文盛收執（本院卷第10-16頁原證3、第106-117頁準證1、第33-40頁原證7、第118頁準證2、第8頁原證2）。
㈡秦文盛代張白春及張信豪清償其等對訴外人兆豐商業銀行股
份有限公司、華南商業銀行股份有限公司（下分稱兆豐銀行、華南銀行）之貸款833萬1,366元、730萬6,622元，及1,080萬7,919元；並於98年12月31日交付訴外人周道成所簽發面額合計1,200萬元之支票5紙（惟原告張信豪、張白春僅承認收受面額800萬元之支票並予以提示兌領）（其餘面額20萬元、60萬元、150萬元、170萬元之支票：20萬元、170萬元支票由鄒福華提示兌領，150萬元支票予訴外人胡秀琴提示兌領，60萬元支票則無提示紀錄）；秦文盛另代張信豪給付如附表四所示不動產之管理費7萬560元，並給付王琪代書費用及相關稅金144萬2,554元（本院卷第74-77頁被證2-4、第78-80頁被證5、第127-130頁玉山銀行重新分行回函、第82、93頁、第83頁）。
㈢張白春於98年11月13日，以贈與為原因，將其所有如附表一
所示不動產移轉登記予張木桐，張木桐再以買賣為原因，於99年2月9日將之移轉登記予廖宜柔；廖宜柔與張信豪、張白春並於同日簽訂租期至99年8月8日為止，押租金10萬元、每月租金5萬元之房屋租賃契約書（即系爭租約）；嗣99年2月10日，廖宜柔以如附表一所示前開不動產設定擔保債權總額1,800萬元之最高限額抵押權（即系爭1800萬元抵押權）予玉山銀行（本院卷第17-19頁原證4、第21-24頁原證5、第25-32頁原證6、第119頁準證3）。
㈣張信豪於99年1月5日將其所有如附表四所示不動產，以買賣
為原因，移轉登記予訴外人周瑀婕；嗣於99年4月21日將出售前開不動產所得扣除相關費用後所餘之價金765萬元交予秦文盛（本院卷第120-122頁準證4、第94頁原證8）。
四、原告主張張信豪向秦文盛借款，提供如附表一、四不動產所擔保，並以如附表二所示不動產設定系爭960萬元抵押權、另由張白春簽發如附表三所示本票2紙為擔保，惟被告秦文盛僅交付3,451萬6,467元，扣除張信豪清償之765萬元，尚積欠2,686萬6,467元。故不論移轉如附表一、四所示不動產係基於借款擔保或買賣之意，於原告清償借款債務或給付買回價金2,686萬6,467元之時，廖宜柔負有遷讓返還如附表一所示不動產、塗銷其上之系爭1,800萬元抵押權登記、移轉所有權予張白春之義務，而秦文盛亦有塗銷系爭普通抵押權登記，及返還如附表三所示本票之責，惟被告辯以前揭情詞，是本件爭執事項為：㈠系爭買賣契約之性質為讓與擔保或附買回之買賣？㈡秦文盛已交付借款之數額？㈢系爭買賣契約、系爭960萬元抵押權，及如附表三所示本票所擔保之債權是否消滅？㈣原告之訴，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭買賣契約之性質為讓與擔保或附買回之買賣？
按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453號判例、88年度台上字第1671號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，以期不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟上效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。復按讓與擔保者係指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權移轉於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保標的物之財產權，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保（最高法院70年台上字第104號判例意旨參照）；又讓與擔保，係設定人為達到擔保債務清償之經濟目的，依信託約款（讓與擔保契約），將標的物之財產權，移轉於債權人，亦即據此取得與擔保物權相同擔保作用之法律利益，成為非典型擔保之一種，但並非創設法律所未規定之擔保物權，因之，不生違反物權法定主義之問題。就財產權之移轉而言，當事人間為實現擔保債務清償之目的，確有移轉標的物權利之法效意思，此在當事人締結讓與擔保契約，決定擔保標的物，並約定清償期，擔保權人應如何行使對標的物之權利，與設定人對標的物之權利義務而言，亦復如此。因此，亦無通謀虛偽表示可言。然因我國地政實務上拒絕受理信託關係為原因之所有權移轉登記，致以讓與為擔保原因之所有權移轉，均以買賣為原因之方式出現。實則當事人間並無買賣之法效意思，可自登記原因之「買賣」以觀，確有屬雙方通謀虛偽意思表示之嫌，惟其間隱藏有為擔保債務之清償，而信託的將財產權移轉於擔保權人之讓與擔保契約，因之買賣雖屬無效，然其讓與擔保契約之隱藏行為仍屬有效（民法第87條第2項規定）（謝在全著民法物權論(下)第409、415頁，96年6月修訂4版參照）。原告主張系爭買賣契約為向秦文盛借款之擔保，為被告所否認，且辯稱系爭買賣為附有買回約定之買賣云云。經查：
⒈原告張白春、張信豪與被告秦文盛就如附表一、四所示不動
產，簽訂買賣總價款4,215萬元之系爭買賣契約，雖為兩造所不爭執，惟負責介紹張信豪與秦文盛認識之證人鄒福華已結證證稱張信豪之不動產遭法院查封，須款2千多萬元現金，然張信豪無其他不動產或財產可供擔保，遂以簽訂買賣契約之方式為保證等語（本院卷第152頁反面），可知秦文盛係為解決提出現金塗銷查封登記卻毫無擔保之窘境，藉由「買賣」之方式來獲得債務清償之擔保。
⒉張白春與張信豪依系爭買賣契約之約定移轉如附表一、四所
示之不動產予廖宜柔與周瑀婕，復如前述（不爭執事實㈢、㈣），於法律形式上所有權既然已經移轉，則標的物之占有，理論上亦應一併移轉，固與抵押人仍保有抵押物之所有權且不移轉抵押物之占有之情形不同，然張白春、張信豪與廖宜柔已藉由簽系爭租約之方式而不移轉占有（本院卷第21-24頁），並約明於6個月之期限內備價買回（本院卷第114頁註3），實係就原有債務設定抵押權，而以買回期間為其清償之期間（最高法院85年度台上字第2794號判決意旨參照），系爭買賣契約雖名為買賣，且附有買回約款，但實際為張信豪向秦文盛借款之擔保，秦文盛（或廖宜柔）應僅得於擔保債務範圍內行使其權利。
⒊又參以證人鄒福華證稱張信豪除商請秦文盛提供現金清償債
務以塗銷查封登記外，另須現金經營生意，除簽訂系爭買賣契約外，另以如附表二所示不動產設定960萬元抵押權予秦文盛（本院卷第153、154頁）；系爭買賣契約特約事項復明文：「註1：賣方必提供華陰街24巷4弄4號3樓及4樓供買方擔保」，且確以如附表二所示不動產設定系爭960萬元抵押權予秦文盛（本院卷第16、114、118頁）；系爭買賣契約特約事項：「註4：第一期款（即面額800萬元支票）由代書保管到設定第一項為止」，而秦文盛並以訴外人周道成所簽發面額800萬元之支票交由代書王琪保管（本院卷第16、114、116頁）等情，系爭960萬元抵押權之設定與系爭買賣契約顯然立於不可分之關係，系爭買賣契約所載買賣總價款4,215萬元即所約定之消費借貸金額，亦堪認定。
⒋另依系爭買賣契約特約事項約定：「註2：若賣方於第一個
月之內買回，利息依兩個月計算之。如超過乙個月，則利息依正常時間計算之（不足乙個月，則以乙個月計算）。利息依2.5%計算（每月）。註5.過戶完成時，開始計息」（本院卷第115、114頁），竟為異於買賣係買受人給付價金而出賣人交付標的物（移轉所有權）之約定，甚至明定由「出賣人」按月給付2.5%之利息，由此更足證消費借貸為系爭買賣契約所隱藏之法律關係。
⒌再酌以秦文盛受領張信豪出售如附表四所示不動產所得餘額
之765萬元所簽署之結算單，其上不僅詳載：「本人張信豪與秦文盛先生雙方就債務方面協調原張信豪借款新台幣肆仟貳佰壹拾伍萬元整於99年4月21日已還部份，本金部分僅剩新台幣參千肆佰伍拾萬元整，但未包含99年2月5日以後利息，今總結至此。」（本院卷第94頁），於該結算單擔任見證人之證人鄒福華亦稱：「書面好像是秦文盛打的」（本院卷第154頁反面），足見秦文盛亦認4,215萬元為其與張信豪約定之借款金額。雖證人鄒福華接續證稱：「張信豪將思源路房地處理後，有一筆錢進來，不到系爭買賣契約4215萬元，爾後要買回華陰街2號房地還差多少錢，張信豪與秦文盛簽字據是來確認還差多少金額，雙方可能認為還欠秦文盛多少錢，可能是字據上寫借款的原因，至於他們如何談出這樣的內容，詳情我不知道。」「因思源路房地（即如附表四所示不動產）出售，所以要再次確認買回的金額。可能那時候認為要買回去的話，要補貼多少的利息。」（本院卷第154頁反面、第155頁反面），然鄒福華為居間張信豪與秦文盛認識之人，且為前開結算單之見證人，對於前所載「借款4,215萬元」之情，應知之甚稔，自難諉為不知。故不因鄒福華所為不知詳情及再次確認買回金額之證詞，即認被告所稱張信豪非向秦文盛借款之抗辯為可採。
⒍綜合前開各情，不僅同時以如附表二所示不動產設定系爭96
0萬元抵押權予秦文盛，並以4,215萬元為買賣如附表一、四所示不動產、設定系爭960萬元抵押權之總價金，貸與張信豪金錢，實為雙方之真意，揆之前揭說明，系爭買賣契約為讓與擔保契約，至臻明確，要無庸議。原告備位主張，及被告抗辯系爭買賣契約係附有買回約款之買賣云云，核與事實相間，顯不足採。
⒎原告雖僅主張系爭買賣契約應適用隱藏之消費借貸法律關係
，並未提及讓與擔保云云。惟適用法律乃法院之職責，且讓與擔保係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為表示，其內容應就契約之內容全部決之，已於前述，與虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地。準此而言，原告所稱之隱藏消費借貸法律關係，應僅係本件讓與擔保之原因而已，附此敘明。
㈡秦文盛已交付借款之數額？
按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」民法第474條定有明文。而所謂移轉或給付金錢或其他代替物，雖不以現實交付為限，惟如當事人間就是否已實際給付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。原告主張秦文盛僅交付3,451萬6,467元借款云云，被告則辯稱系爭買賣契約已載明總價款4,215萬元，付款明細亦有給付各期價金之記錄，其已如數給付4,215萬元（參本院卷第69-70頁付款明細）云云，秦文盛所交付金錢之數額顯為原告所爭執，則被告就秦文盛已交付4,215萬元借款之事實，即有舉證之責。經查：
⒈秦文盛代張白春及張信豪清償其等如附表一、二所示不動產
原有之抵押貸款債務833萬1,366元、730萬6,622元，及1,080萬7,919元，並代為給付如附表四所示不動產之管理費7萬560元（不爭執事實㈡），秦文盛已交付2,651萬6,467元借款之情（即本院卷第69頁付款明細①、②、③、⑥），堪予認定。
⒉秦文盛於98年12月31日交付周道成所簽發面額合計1,200萬
元之支票5紙之情（①票號AJ0000000：800萬元、②AJ0000000號：150萬元、③AJ0000000：20萬元、④AJ0000000：60萬元、⑤AJ0000000：170萬元），業據其提出經張白春與張信豪簽收之支票影本為證（本院卷第78-80頁）。張信豪雖僅承認收受並提示兌領面額800萬元支票（票號：AJ0000000號、即系爭買賣契約特約事項註4.約定之支票），玉山銀行重新分行回函復稱：「票號AJ0000000及AJ0000000面額分別20萬元及170萬元之支票由鄒福華提示兌領，票號AJ0000000面額150萬元支票由胡秀琴提示，票號AJ0000000支票則尚未提示」（本院卷第127頁），惟證人鄒福華已證稱：「查封撤銷後，張信豪先簽收1200萬五張支票，印象中金額特別大好像是800萬。那天是禮拜五下午三點多，張信豪說他要領現金，我說我在玉山銀行有帳戶，先由我去提示，再去轉現金800萬給張信豪。另外400萬，是我仲介及幫忙調度撤銷查封所需的現金酬勞，這是我與張信豪事先談好的，因根本沒有人願意接手處理張信豪不動產被查封的問題。且我必需背負著清償2000多萬債務，卻還有其他債權人表示張信豪欠款而繼續查封，清償的2000多萬豈不失去意義的風險。」等語（本院卷第153頁），足證票號AJ0000000至AJ0000000號面額合計400萬元之4紙支票已經張信豪轉作鄒福華之仲介報酬。是以，即令前開4紙支票非由張信豪提示，又即使未經張信豪或張白春背書，亦難認秦文盛僅交付800萬元。原告雖又指稱鄒福華將票號AJ0000000面額150萬元支票交由胡秀琴提示，將影響秦文盛所交付借款之數額云云。惟張信豪與張白春不爭執前開5紙支票影本旁簽名之真正（本院卷第78-80頁），證人鄒福華復證實張信豪簽收面額合計1,200萬元5紙支票之情（本院卷第153頁），觀之前開5紙支票又未指定受款人，則以空白背書方式轉讓票號AJ0000000至AJ0000000等4紙支票予鄒福華，鄒福華再空白背書轉讓票號AJ0000000支票轉讓予胡秀琴，亦非難以信實。原告依胡秀琴提示兌領150萬元票款之情，否認收到該紙支票及受領150萬元借款云云，尚有未洽，並不可取。至票號AJ028746面額60萬元未經提示部分，證人鄒福華已證稱其持以向秦文盛換取現金等語（本院卷第155頁），故難憑該紙支票未被提示即為秦文盛未交付此60萬元之認定。從而，秦文盛已交付1,200萬元之事實（參本院卷第69頁付款明細④），亦堪認定。
⒊為辦理如附表一、四所示不動產移轉手續，由秦文盛代為支
付合計144萬2,554元之土地增值稅、房屋稅、地價稅及代書費用，另為回復如附表四所示不動產之水電，秦文盛代為清償欠繳費用及申請復水復電費用，張白春與張信豪同意以5萬元作為所需之各該費用，並有被告所提稅負及交屋明細表足憑（本院卷第83-84頁、第213頁反面），秦文盛另交付1492,554元（參本院卷第69頁付款明細⑦、⑧），亦可認定。
⒋依系爭買賣契約之約定，原應由張白春直接移轉如附表一所
示不動產予秦文盛所指定之廖宜柔，但為適用自用住宅稅率以減省張白春依約應負擔之土地增值稅，改為贈與予張木桐，再由張木桐以買賣為原因而移轉予廖宜柔，張信豪及張白春因此出具願意補貼60萬元之字據（本院卷第81頁），雖為兩造所不爭執，惟該字據表明「買方配合賣方辦理自用增值稅申報並補貼買方利息新台幣陸拾萬元正」，是縱認張信豪及張白春所為允諾有效，充其量僅有給付60萬元利息之意，被告據以抗辯秦文盛已交付60萬元本金（參本院卷第69頁付款明細⑤）云云，顯然逸出雙方合意之範圍，自難以採。
⒌被告另稱張白春與張信豪應依系爭租約支付押租金10萬元及
99年2月份租金5萬元，但未支付，遂對秦文盛負擔15萬元債務（參本院卷第70頁付款明細⑩）云云。惟系爭買賣契約為讓與擔保，乃藉由移轉所有權而取得與擔保物權相同之擔保作用，故設定人通常並不移轉標的物之占有，故縱張白春、張信豪與廖宜柔簽訂系爭租約，並有應支付租金之約定，其經濟意義仍應解為是相當於擔保債務之利息（謝在全著民法物權論(下)第433頁，96年6月修訂4版參照）。是以，即使系爭租約有張白春與張信豪應給付押租金10萬元及月租5萬元之約定（本院卷第21頁），亦祇為借款之利息。被告抗辯秦文盛另交付張白春與張信豪15萬元，殊非有理，並不足取。
⒍被告又稱秦文盛於99年2月11日結算時交付139萬979元，雖
遭原告否認，惟被告已提出表明「尾款：1,440,979-50,000=1,390,979付現金」之交屋明細表為證（本院卷第84頁），且核與證人鄒福華證述：「簽約時沒有交付現金。除了代償債務及負擔各項規費，另簽收前所述1200萬之支票，額外又給了尾款現金（以4215萬-代償債務及負擔各項規費-1200萬之餘額）。付尾款時，我有在場，我忘記尾款拿了多少，張信豪有簽收，而張信豪的父母也有陪同到場。」等語相符（本院卷第153頁反面），被告抗辯秦文盛另交付139萬979元等語（參本院卷第69頁付款明細⑨），核屬有據，應予採信。
⒎綜前所述，秦文盛交付之金錢數額已達4,140萬元（即26,51
6,467元+12,000,000元+1,442,554元+50,000元+1,390,979元），原告雖祗承認2,651萬6,467元屬於借款（如前開⒈所述），惟系爭買賣契約係基於向秦文盛借款之目的而簽訂，並無買賣不動產之真意，系爭買賣契約第7條第2項、第3項前段及第5項第2款所定「辦理產權移轉、設定登記應納之印花稅、登記規費、保險費、房屋契約等由買方負擔。」「土地增值稅由賣方負擔」「產權移轉、設定登記之地政士代辦費新台幣含貸款每戶壹萬陸仟元由買方負擔。」，無異為使系爭買賣契約具有一般買賣不動產之形式而作之約定，應不生拘束締約雙方之效力，原告據以抗辯前所述各項費用149萬2,554元（前開⒊）應由秦文盛負擔云云，即有未當，並不可取。況兩造已為稅費負擔、1,200萬元支票票款及尾款之結算，且經張信豪與張白春簽認，自足認張信豪與張白春已同意負擔稅費及代書費等各項費用，並願意支付鄒福華報酬。然而，張信豪係需款甚急而向秦文盛借款，已無支付前開各項費用及鄒福華報酬之資力，於商請秦文盛借款以塗銷如附表一、四所示不動產查封之際，同時向秦文盛借款，要屬情理之情，應無逾張信豪與秦文盛之真意。
㈢系爭買賣契約、系爭960萬元抵押權，及如附表三所示本票
所擔保之債務是否消滅？⒈按擔保債權之範圍本諸契約自由原則，當事人自得依契約訂
之。查，系爭960萬元抵押權設定契約書登記內容中之利息、遲延利息、違約金各欄，雖記載為「無」，惟系爭抵押權與系爭買賣契約立於不可分之關係，且俱為張信豪向秦文盛借款之擔保，買賣總價款復明定4,215萬元，足見系爭買賣契約、系爭960萬元抵押權，及如附表三所示本票係以4,215萬元為共同擔保之最高限額。
⒉原告主張張信豪僅積欠2,686萬6,467元，故於其提出清償時
，系爭買賣契約讓與、系爭960萬元抵押權設定，及如附表三所示本票為擔保之原因即消滅云云；被告則辯稱原告逾約定之買回期限，不得再行使買回權，且迄未提出清償，擔保之原因仍然存在云云。茲查：
⑴張信豪於99年4月21日清償765萬元，有被告不爭執之字據為
憑（本院卷第94頁），固於765萬元範圍內發生消滅借款債務之效力，但秦文盛係貸與4,140萬元，且約定自如附表一所示不動產移轉登記之日起算之利息（系爭買賣契約特約事項註5.、註2.參照），故張信豪應返還3,375萬元之借款本金，及給付自99年2月9日起至清償日止之利息。
⑵依秦文盛所要求之利率計算：「2.若賣方於第一個月之內買
回，利息依兩個月計算之，超過乙個月，則利息依正常時間計算之（不足乙個月則以乙個月計算）。利息依2.5%計算（每月）」（本院卷第115頁），借款之年利率達30%（即2.5%×12個月），顯然超過民法第205條所定之利率上限，不僅秦文盛就超過年利率20%之利息無請求權，依民法第206條規定，亦不得以折扣或巧取利益之方式收取利息。因此，縱張白春與張信豪於「買方配合賣方辦理自用增值稅申報並補貼買方利息新台幣陸拾萬元正」之約定上蓋印（本院卷第115頁），此約定亦因違反民法第206條之禁止規定而應屬無效，秦文盛自不得請求清償60萬元補貼款。
⑶秦文盛另要求張白春與張信豪依系爭租約給付10萬元押租金
及5萬元租金云云，但此為借款之利息，已於前述（㈡⒌），且係前開按月給付2.5%利息以外之約定，與民法第206條規定所謂巧取利益之情形，適相符合，自亦為法所禁止。被告抗辯張白春與張信豪積欠15萬元押租金及租金，非有理由，仍不可取。
⑷參諸系爭買賣契約特約事項「註3.若賣方於半年內無法買回
，則賣方放棄購買權利。註5.於過戶完成之時開始計息」，及證人鄒福華證稱：「半年從過完戶後開始起算」等語（本院卷第153頁），固足認前開約定之期限於99年2月9日完成如附表一所示不動產移轉登記之日起經過6個月之99年8月8日屆滿，惟此期限係借款清償期之約定（如前㈠⒉），倘張信豪未為債務之清償，秦文盛（或廖宜柔）實行讓與擔保之要件因此具備，尚與張白春與張信豪是否行使買回權無涉。又既為清償期之約定，則於秦文盛或廖宜柔實行讓與擔保抵償債權之前，張白春與張信豪仍非不得提出清償。但原告僅表達願意給付2,686萬6,467元，尚不足清償張信豪所積欠之3,375萬元，及自99年2月9日起至清償日止，按年利率20%計算之利息。是縱原告所為清償已經秦文盛受領，亦僅生系爭買賣契約所擔保債權、抵押債權及本票債權一部消滅之效力，非謂讓與擔保、系爭960萬元抵押權，及如附表三所示本票所擔保債權均告消滅。
㈣原告之訴，有無理由？⒈按讓與擔保之經濟目的，乃在於擔保債務之清償，則在該債
務因清償、抵銷等原因而消滅時，讓與擔保已失其目的亦應歸於消滅，如標的物係由擔保權人占有時，設定人得請求返還，於標的物已登記於擔保權人所有時，設定人得請求擔保權人為所有權之移轉登記（謝在全著民法物權論(下)第448、449頁，96年6月修訂4版參照）；又基於抵押權之從屬性，債權全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；再擔保借款債務已獲全數清償，其所從屬簽發本票之原因即已消滅，執票人取得先前交付之本票即因嗣後無法律上之原因而受有利益，本票發票人自得依不當得利法律關係請求返還。原告主張系爭買賣契約、系爭960萬元抵押權，及如附表三所示本票為張信豪向秦文盛借款之擔保，於其給付2,686萬6,467元時，不僅如附表一所示不動產讓與擔保之原因消滅，系爭960萬元抵押權，及如附表三所示本票擔保之原因亦隨之消滅，廖宜柔有遷讓返還如附表一所示不動產，及將所有權移轉登記予張白春之義務，而秦文盛亦有塗銷系爭960萬元抵押權登記，及返還如附表三所示本票之義務云云。惟查，原告僅願給付2,686萬6,467元，未能足額清償張信豪積欠之債務，且未達所擔保之4,215萬元最高限額，系爭買賣契約、系爭960萬元抵押權，及如附表三所示本票所擔保之債權並未全部消滅，已於前述（㈢⒉⑷），原告上開主張與前揭說明顯然不合，自非法所許，系爭960萬元抵押權所擔保債權即難謂不存在。至廖宜柔以如附表一所示不動產為其向玉山銀行借款之擔保乙節，核屬秦文盛是否依讓與擔保契約而為履行之範疇，且原告所為清償，原則上應向貸與人為之，得否以第三人地位之地位逕向玉山銀行清償，亦非無疑。因此，縱使原告願意給付之2,686萬6,467元已足敷債務之清償，亦不當然得由原告代廖宜柔清償附表一所示對玉山銀行之抵押債務及代廖宜柔塗銷附表一所示不動產其上之系爭1,800萬元抵押權設定登記。故原告請求被告於其代廖宜柔清償附表一所示對玉山銀行之抵押債務及代廖宜柔塗銷附表一所示不動產其上之系爭1,800萬元抵押權設定登記後，交付餘額予被告之時，廖宜柔應將如附表一所示之不動產遷讓交還於原告，並將所有權移轉登記予張白春，暨請求確認附表二所示系爭960萬元抵押權所擔保之債權960萬元不存在，及請求秦文盛塗銷如附表二所示之系爭960萬元抵押權登記，並返還如附表三所示之本票二紙，均無理由，不能准許。
⒉次按普通抵押權須先有債權後設定抵押權；抵押權為擔保物
權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，雖不待言，惟系爭960萬元抵押權，與系爭買賣契約及如附表三所示本票為張信豪向秦文盛借款之共同擔保，系爭960萬元抵押權與系爭買賣契約彼此之間並立於不可分之關係，且98年11月9日簽訂系爭買賣契約及約定以如附表二所示不動產設定系爭960萬元抵押權後，秦文盛旋即代為清償如附表一、四所示不動產之抵押債務，均如前述，系爭960萬元抵押權設定之時已存有所擔保債權，自堪認定。原告另以無債權存在之詞，主張系爭960萬元抵押權所擔保債權不存在，進而請求秦文盛塗銷抵押權登記，亦非有理，仍不可准許。
五、綜上所述，系爭買賣契約之性質為讓與擔保，且於系爭960萬元抵押權設定之前即為部分借款之交付，未有普通抵押權設定之時未存有債權之情，故系爭買賣契約、系爭960萬元，及如附表三所示本票所擔保原因，在張信豪清償3,375萬元，及自99年2月9日起至清償日止，按年利率20%計算之利息（以4,215萬元為最高限額）之時始告消滅。原告主張被告於其給付2,686萬6,467元時，並由其於上開金額範圍內代廖宜柔清償附表一所示對玉山銀行之抵押債務及代廖宜柔塗銷附表一所示不動產其上之系爭1,800萬元抵押權設定登記後，交付餘額予被告，廖宜柔應遷讓交還如附表一所示之不動產，並將所有權移轉登記予張白春，並請求確認附表二所示系爭960萬元抵押權所擔保之債權960萬元不存在，另請求秦文盛塗銷如附表二所示之系爭960萬元抵押權登記，並返還如附表三所示之本票二紙，均無理由，應予駁回。原告就遷讓返還如附表一所示不動產之請求，雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟原告之訴已經駁回自失附麗，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
民事第四庭 法 官 許純芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
書記官 陳怡君附表一：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │備考││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤│１│臺北市○○○區 ○○○段│四 │540 │建│83 │全部 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤ ││２│臺北市○○○區 ○○○段│四 │540-1 │建│2 │全部 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤ ││３│臺北市○○○區 ○○○段│四 │540-2 │建│3 │全部 │ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┴──┘┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┬──┐│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┼──┤│99 │臺北市中山區│臺北市中山區│加強磚造│1層： │ │全部│ ││ │正義段四小段│華陰街24巷4 │ │65.87 │ │ │ ││ │540、540-1地│弄2號 │ │2層： │ │ │ ││ │號 │ │ │65.87 │ │ │ ││ │ │ │ │3層： │ │ │ ││ │ │ │ │61.07 │ │ │ ││ │ │ │ │總面積：│ │ │ ││ │ │ │ │192.81 │ │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┴──┘附表二：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │備考││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤│１│臺北市○○○區 ○○○段│四 │541 │建│80 │4分之2 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤ ││２│臺北市○○○區 ○○○段│四 │541-1 │建│3 │4分之2 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┴──┘┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┬──┐│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┼──┤│496 │臺北市中山區│臺北市中山區│鋼筋混凝│3層： │ │全部│ ││ │正義段四小段│華陰街24巷4 │土造 │66.80 │ │ │ ││ │541、541-1地│弄4號3樓 │ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┤ ││497 │同上 │臺北市中山區│同上 │4層： │ │全部│ ││ │ │華陰街24巷4 │ │58.52 │ │ │ ││ │ │弄4號4樓 │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┴──┘
由台北市中山地政事務所以98年中山字第396510號收件，於98年12月30日所為登記之擔保債權總金額新臺幣960萬元之普通抵押權：
權 利 人：秦文盛債 務 人：張白春設定義務人：張白春附表三：
┌──┬─────┬───┬───┬───┬─────┬────┐│編號│發 票 人│付款地│發票日│到期日│ 票面金額 │利息 ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│（年息）│├──┼─────┼───┼───┼───┼─────┼────┤│１ │張白春 │未載 │⒓│未載 │1500萬元 │未載 │├──┼─────┼───┼───┼───┼─────┼────┤│２ │張白春 │未載 │⒓│未載 │800萬元 │未載 │└──┴─────┴───┴───┴───┴─────┴────┘附表四：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │備考││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤│１│新北市○○○區 ○○○段│ │37 │建│1,263.20 │萬分之18│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │5 │ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┴──┘┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┬──┐│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┼──┤│3804│新北市新莊區│新北市新莊區│鋼筋混凝│11層： │陽台： │全部│含共││ │思源段37地號│思源路171號1│土造 │110.80 │21.63 │ │同使││ │ │1樓 │ │ │ │ │用部││ │ │ │ │ │ │ │分。│└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┴──┘