臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1312號原 告 王漢通
王陳美羅王快王陳惠美（即王漢龍之承受訴訟人）王慶宏（即王漢龍之承受訴訟人）王慶喬（即王漢龍之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 郭方桂律師被 告 杜姓天上聖母法定代理人 杜宗惠訴訟代理人 卓忠三律師
謝允正律師卓品介律師被 告 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝被 告 賴清宮
柯炯廷上 三 人訴訟代理人 郭睦萱律師複代理人 蔡佑明律師
粘怡華律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國102年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告王漢龍於訴訟中之民國102年1月18日死亡，其繼承人王陳惠美、王慶宏、王慶喬聲明承受訴訟，已據提出繼承人戶籍謄本、王漢龍除戶戶籍謄本、繼承系統表為證（見本院卷㈣第5、6、11、12頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原訴之聲明第4項，係請求被告杜姓天上聖母應於原告給付同樣價金同時（俟被告提出買賣契約後補正價金數額），將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地全部（下稱系爭土地）所有權全部移轉登記與原告公同共有，嗣於102年1月9日將該項聲明變更為：被告杜姓天上聖母應以新臺幣（下同）93,549,884元之價金就系爭土地所有權全部與原告訂立書面買賣契約，並於原告給付價金時，將系爭土地所有權移轉登記與被告公同共有（見本院卷㈢第115頁），再於102年2月21日變更該項聲明為：被告杜姓天上聖母應以209,088,000元之價金就系爭土地所有權全部與原告訂立書面買賣契約，並於原告給付價金時，將系爭土地所有權移轉登記與被告公同共有（見本院卷㈣第14頁）。原告係擴張其請求應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告自47年起向被告杜姓天上聖母承租其所有系爭土地，由原告王漢龍、王陳美、羅王快（下稱王漢龍等3人）委任原告王漢通交付被告杜姓天上聖母租金，被告杜姓天上聖母同意原告王漢通在系爭土地上建造同小段36建號即門牌號碼臺北市○○路○○○號房屋（下稱36建號房屋），同意原告王漢龍等3人在系爭土地上建造同小段135建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號房屋（整編前門牌號碼為臺北市○○路○○○號，下稱135建號房屋，與36建號房屋合稱系爭房屋），原告王漢龍等3人應有部分各為3分之1。詎被告杜姓天上聖母與訴外人柯秉松就系爭土地訂立買賣契約，於99年5月5日以買賣為原因移轉系爭土地所有權與被告賴清宮，被告賴清宮嗣於99年5月31日以買賣為原因移轉系爭土地所有權與被告柯炯廷，被告柯炯廷再於99年6月1日以信託為原因移轉系爭土地所有權與訴外人廖裕輝，並於99年8月5日以受託人變更為原因移轉所有權與被告板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）。被告杜姓天上聖母未依土地法第104條規定通知原告行使優先購買權，即與第三人訂立買賣契約，對原告不生效力，爰依土地法第104條規定提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告板信銀行就系爭土地於99年8月5日以受託人變更為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡被告柯炯廷就系爭土地於99年5月31日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢被告賴清宮就系爭土地於99年5月5日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈣被告杜姓天上聖母應以209,088,000元之價金就系爭土地所有權全部與原告訂立書面買賣契約，並於原告給付價金時，將系爭土地所有權移轉登記與原告公同共有。
二、被告杜姓天上聖母辯以：伊與原告就系爭土地並無租賃關係存在，縱認原告主張自47年起向伊承租系爭土地屬實，已逾民法第449條第1項規定之20年租期限制，且36建號房屋及135建號房屋曾拆除改建，於伊出賣系爭土地時租賃關係應已消滅。如系爭租約係成立於47年間，應適用修正前土地法第104條規定，土地承租人之優先購買權僅具債權效力，原告只能請求損害賠償，不得主張買賣契約無效。再依土地法第104條第2項規定，原告得主張無效者僅限於伊與柯秉松間之買賣契約，不及於被告賴清宮再出賣予被告柯炯廷部分，且被告柯炯廷係信託登記予被告板信銀行，亦與上開規定限於買賣不符，原告不得訴請塗銷該部分移轉登記。再者，伊於101年12月1日提出買賣契約，表明系爭土地買賣價格為209,088,000元，足認伊已書面通知原告，惟原告並未於10日內表示願依該價格購買系爭土地，迄102年1月9日辯論意旨狀表示願以93,549,884元購買，乃拒絕以實際買賣價格承受，應認已喪失優先購買權利等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告板信銀行、賴清宮、柯炯廷則以：原告所提證據不能證明曾向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋，被告杜姓天上聖母自原告王漢通受領之金錢係使用土地之補償金，並非租金，且原告所提收據僅有原告王漢通之姓名，亦難認與原告王漢龍等3人有關。又縱認有租約存在，亦非不定期租賃。依46年間房屋稅籍資料，可知原告所有坐落系爭土地上之建物均早於35年4月29日前即存在，系爭租約之終止並無土地法第103條規定之適用，被告杜姓天上聖母已依民法第450條第2項規定終止租約。且原告王漢通違法將系爭土地轉租予原告王漢龍等3人，被告板信銀行或被告杜姓天上聖母亦得依土地法第103條規定終止租約。再者，系爭房屋已超過耐用年限不堪使用，且有改建之情事，其租約亦因房屋滅失而消滅。況土地法第104條第1項基地承租人之優先購買權，限於原基地所有人出賣基地時始得主張，不及於買受人再行移轉所有權之第三人及後手，且限於因買賣而移轉所有權之情形。又依原告主張於47年間即承租系爭土地，應適用斯時之修正前土地法第104條規定，其優先購買權並無物權效力，原告請求伊等塗銷系爭土地所有權移轉登記，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張系爭土地原為被告杜姓天上聖母所有，於99年5月5日以買賣為原因移轉所有權與被告賴清宮，被告賴清宮於99年5月31日以買賣為原因移轉系爭土地所有權與被告柯炯廷，被告柯炯廷於99年6月1日以信託為原因移轉系爭土地所有權與廖裕輝，並於99年8月5日以受託人變更為原因移轉所有權與被告板信銀行；原告王漢通所有之36建號房屋（門牌號碼臺北市○○路○○○號）及原告王陳美、羅王快、王陳惠美、王慶宏、王慶喬共有之135建號房屋（門牌號碼整編前為臺北市○○路○○○號）坐落系爭土地上等情，業據提出建物登記謄本、土地登記謄本及異動索引（見本院卷㈠第36至47頁、本院卷㈡第213至216頁）、135建號房屋登記謄本（見本院卷㈠第238頁）、臺北市民政局門牌檢索系統（見本院卷㈠第239頁、本院卷㈡第100頁）、門牌證明書（見本院卷㈡第217頁）為證，復為被告所不爭執，足認為真實。又被告杜姓天上聖母與柯秉松於99年2月10日簽立買賣契約書，由被告杜姓天上聖母將系爭土地及其他同地段17筆土地全部出售予柯秉松，全部土地之買賣總價為1,395,000,000元，系爭土地之買賣價金為209,088,000元，被告賴清宮、柯炯廷與訴外人摩天開發股份有限公司、被告板信銀行於99年8月3日就包括系爭土地在內之土地簽訂不動產信託契約書，以被告賴清宮、柯炯廷為土地、建物所有權之委託人兼受益人，摩天開發股份有限公司為土地地上權之委託人兼受益人，被告板信銀行為受託人之事實，亦有買賣契約書（見本院卷㈢第89至96頁）、不動產信託契約書（見本院卷㈣第326至331頁）在卷可稽，亦堪信為真實。
五、原告主張其等為系爭土地之承租人，被告杜姓天上聖母出售系爭土地並陸續移轉系爭土地所有權，未依土地法第104條規定通知原告，原告得對被告主張優先購買權等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點在於：
㈠關於被告杜姓天上聖母出賣系爭土地時，原告就系爭土地與被告杜姓天上聖母間是否有租賃契約存在部分：
⒈原告是否曾向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋？如認
原告曾向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋，該租賃契約是否定有期限、是否有效？⒉如認原告向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋未定有期
限，是否經出租人合法終止？⒊如認原告曾向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋，其租
賃契約是否因所建房屋滅失而消滅？㈡關於原告依土地法第104條行使優先購買權有無理由部分：
⒈64年7月24日修正後之現行土地法第104條第2項於本件有無
適用？⒉土地法第104條第1項基地承租人之優先購買權，是否僅限
於「原基地所有權人」出賣基地時始得主張？倘自原基地所有權人買受土地之第三人再將基地出賣他人時，基地承租人是否仍得主張優先購買權？⒊如認為基地承租人仍得主張，自原基地所有權人買受土地
之第三人嗣後再移轉土地所有權之原因是僅限於「買賣」時，基地承租人始得主張優先購買權？⒋原告是否已放棄其優先購買權？㈢原告請求被告杜姓天上聖母應以209,088,000元之價金就系
爭土地所有權全部與原告訂立書面買賣契約，並於原告給付價金時，將系爭土地所有權移轉登記與原告公同共有，有無理由？㈣原告請求被告板信銀行、柯炯廷、賴清宮塗銷系爭土地所有
權移轉登記，有無理由？
六、關於被告杜姓天上聖母出賣系爭土地時，原告就系爭土地與被告杜姓天上聖母間是否有租賃契約存在部分：
㈠原告是否曾向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋？如認原
告曾向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋，該租賃契約是否定有期限、是否有效？⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，
他方支付租金之契約；不動產之租賃契約，其期限逾1年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃；民法第421條第1項、第422條定有明文。是以民法規定租賃契約，係諾成契約，非以書面為要式，僅須當事人對於租賃契約必要之點，即支付租金與標的物租與他方使用收益等要件意思表示一致，租賃契約即已成立生效。
⒉經查，系爭土地於重測前為臺北市○○段○○○○○○○號，有
土地登記謄本可稽（見本院卷㈠第38頁），又被告杜姓天上聖母自53年2月5日至83年6月2日間之管理人為杜天來一人，此有其提出管理人變動時序表（見本院卷㈢第84頁）及臺灣省臺北市政府函暨信徒名冊、登記表足憑（見本院卷㈣第314至316頁），而杜天來曾以其為被告杜姓天上聖母之法定代理人，於59年間對原告王漢通起訴，主張被告杜姓天上聖母與王漢通間就坐落臺北市○○段○○○○○○○號、面積58.093坪即192.0000000平方公尺等土地間有不定期之租賃關係，依法請求調整租金，經本院於59年8月26日以59年度訴字第3636號判決王漢通租用臺北市○○段○○○○○○○號土地應按每坪5,542元之年息5%計付租金等，並經臺灣高等法院59年度上字第2576號及最高法院60年度台上字第3623號判決駁回雙方之上訴確定在案，有前揭判決在卷可參（見本院卷第129至150頁）。再者，36建號房屋於42年即已存在，135建號房屋則於56年2月6日完成第1次登記等情，亦有建物登記謄本可憑（見本院卷㈠第36、37頁），臺北市稅捐稽徵處松山分處100年8月4日北市稽松山乙字第00000000000號函覆亦表示依最早之稅籍紀錄表載，36建號建物早於46年已存在（見本院卷㈡第79頁至89頁），是於前揭判決當時，系爭房屋已存在於系爭土地上，且原告王漢通為王漢龍之兄、原告王陳美之夫、原告羅王快之弟，為被告所不爭執，其等為至親關係，則原告主張原告王漢龍等3人委由原告王漢通出面處理繳付租金等租賃事宜，應堪採信。
⒊原告主張自47年至95年期間委由原告王漢通繳納租金，業據
提出歷年租金收據及計算租金明細單、匯款委託書（證明聯）、支票、對帳單查詢為證（見本院卷㈠第9至35頁），被告雖否認收租收據、歷年租金明細等文書為真正，並辯稱代表被告杜姓天上聖母收租者僅為被告杜姓天上聖母管理人之一，其行為對被告杜姓天上聖母不生效力云云。惟查，被告杜姓天上聖母之管理人於59年間曾對原告王漢通提起增加租金之訴訟已如前述，以原告租用系爭土地年代久遠，人物全非，遠年舊物每難以查考，涉有舉證困難之問題，於此情形，得依民事訴訟法第277條但書規定，減輕原告之舉證責任。觀諸原告所提47至56年間之收據，乃遠年舊物，其格式相同，並蓋有天上聖母管理人印文，堪認該等文書為真正。又原告所提62年至81年間之租金收據，或蓋有被告杜姓天上聖母之印文，或有前述之當時惟一管理人杜天來名義之簽名，紙質並有泛黃及斑點，以期間歷時甚久，且杜天來已死亡之情形下，亦足認該等文書應係杜天來收取租金後所出具。另就87年至95年間之租金收據部分，參諸證人即已故管理人杜文源之女杜美珠於本院臺北簡易庭99年度北簡字第19044號返還不當得利事件中到庭具結證稱：系爭土地93年租金收據（即本院卷第31頁）上面簽名為伊簽名，伊幫伊父去收1張支票。原告提出相關87年至95年租金收據及各年度所附租金計算書中，十行紙直立的收據不像伊父簽名，但是橫寫的計算租金文件像是他的筆跡，章的話伊不清楚。91年度地租明細單上面大寫金額不像伊父字跡，阿拉伯數字像，簽名確定是他的，國字顏色比較深的也像他的筆跡」等語（見本院卷㈠第113至115頁），足見原告提出93年租金收據確經杜美珠代收後所簽，另租金收據後所附每年度地租明細單上除大寫數字金額部分證人無法確定外，其他國字及阿拉伯數字與杜文源簽名，均與杜文源筆跡相符。另審酌上開每年度地租明細單，所載國字數字金額均核與其上以阿拉伯數字記載租金計算方式後得出之阿拉伯數字記載租金總金額相符，可知該文書所載國字金額部分事後遭人變造可能性甚低，堪認上開每年地租明細單確實係由杜文源代表被告杜姓天上聖母出具予原告。再自該等年度地租明細單觀之，均由杜文源記載地號、面積、該年度申報地價、全宗地價後，以年息5%計算出該年度原告應繳地租，其後並提供相關被告杜姓天上聖母使用之銀行帳戶資料，足證前揭私文書並非原告臨訟偽造或變造，應為真正。原告主張於87年至95年期間杜文源確有每年代表被告杜姓天上聖母與原告核算系爭土地應繳租金，並據以向原告收取等情，堪予採信。再者，原告主張委任王漢通繳付96年度至98年度系爭土地租金款項予被告杜姓天上聖母乙節，復據提出台北富邦商業銀行股份有限公司吉林分行100年1月24日吉林字第0000000000號函及所附支票正反面影本、彰化商業銀行仁和分行100年1月21日彰仁和字第0000000號函及所附杜姓天上聖母開戶資料卡、臺北富邦商業銀行股份有限公司大安分行財富管理於100年1月26日北富銀大安字第0000000000號函及所附支票正反面影本為憑（見本院卷㈠第117至124頁），益見原告確有繳納租金予被告杜姓天上聖母之事實。
⒋承前所述，被告杜姓天上聖母於47年起即向原告收取租金，
被告杜姓天上聖母於59年對原告王漢通訴請增加租金之訴，足認原告與被告杜姓天上聖母間就系爭土地之不定期租賃關係於47年至59年間某時即已存在。又依杜姓天上聖母神明會88年11月14日規約書第捌點記載：「本會管理人以選任會員一至三人擔任，負責本會天上聖母及創會八位先祖之祭拜、祭祀事宜，並負責本會財產之管理、收益、出售等一切事宜及處理全部的會務……」等語（見本院卷㈠第236頁），可知被告杜姓天上聖母管理人係以會員選任方式，並授權管理人有對外負責財產管理、收益之權限，故被告杜姓天上聖母選任管理人對外以被告杜姓天上聖母名義就其財產所為管理、收益之行為，包含被告杜姓天上聖母所有系爭土地締結租賃契約及收取租金，效力自及於被告杜姓天上聖母會員全體。至上開規約雖未明訂被告杜姓天上聖母選任有數管理人時，數管理人之代理權限為何，是否對外所為行為均需以共同代理為之等內容，然原告與被告杜姓天上聖母間之不定期限租賃關係至遲於59年間已成立，嗣後之管理人杜文源於有三名管理人之情形下是否可一人對外以上訴人名義出租系爭土地，與兩造間業已成立之系爭不定期限租賃關係無涉。且縱令被告杜姓天上聖母抗辯前任管理人杜文源僅為管理人之一，其一人所為代理被告杜姓天上聖母與原告締結租賃契約及收取租金行為屬無權代理，惟依民法第170條第1項規定，無權代理行為對本人係效力未定，並非自始無效，若事後經本人承認即對本人生效。經查，自98年4月20日起迄今為被告杜姓天上聖母唯一管理人之杜宗惠，曾代表被告杜姓天上聖母寄發存證信函予原告，其中98年12月23日中和郵局第002274號存證信函主旨記載「函請台端於文到5日內，儘速至本杜姓天上聖母神明會委任之卓忠三律師事務所，就台端所承租之系爭土地，與本杜姓天上聖母神明會簽定書面之新租賃契約，若屆期未簽訂完成，雙方之原租賃契約將於98年12月31日因屆期而依法終止」，及說明二記載「查本會與台端就系爭土地曾以口頭方式訂有租地建屋契約，約定自98年1月1日至98年12月31日止，由本會提供系爭土地與台端建築系爭房屋，並由台端按年給付系爭土地總申報地價百分之五為租金與本會……」（見本院卷㈡第265至270頁），及99年2月9日中和郵局第36號存證信函主旨記載「杜姓天上聖母神明會，以此函之送達，終止與台端間之不定期租賃契約，並請台端於文到30日內，將系爭土地回復原狀後返還予本會，若屆期未獲返還，本會將提出民事訴訟請求返還，並請求賠償因此所受損害，以維權益」，說明二提及：「查本會與台端就系爭土地曾以口頭方式訂有不訂期限之租地建屋契約，且該租地建屋契約依契約目的，應解為訂有1年以上之租賃契約，始符合契約目的，若台端未予本會以書面訂立租賃契約，……故本會與台端間之租賃契約，實已於98年12月31日合法終止」等語（見本院卷㈠第151至155頁），綜觀上開存證信函之內容，被告杜姓天上聖母亦承認兩造間就系爭土地於98年12月31日前存有不定期租賃關係，而為相關請求締結書面或終止租約之意思表示，則被告杜姓天上聖母之前任管理人杜文源代表被告杜姓天上聖母與原告就系爭土地所訂不定期租賃契約及收取租金之行為，亦因被告杜姓天上聖母事後承認而發生效力。再者，未定期限之不動產租賃契約，其性質為債權契約，此項債權契約，不須以文字為之，是被告杜姓天上聖母亦不能謂被告杜姓天上聖母委任杜文源處理前述租賃事宜，未以文字為之，其處理權之授與為有欠缺，併予敘明。
⒌綜據前陳，原告於47年至59間某時向被告杜姓天上聖母承租
系爭土地建屋，兩造間就系爭土地有不定期限之租賃契約存在，堪予認定。
㈡如認原告向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋未定有期限
，是否經出租人合法終止？被告辯稱縱認原告與被告杜姓天上聖母就系爭土地有租賃關係存在，惟被告杜姓天上聖母已依民法第450條第2項規定終止租約，且原告王漢通違法將系爭土地轉租予原告王漢龍等3人，被告板信銀行或被告杜姓天上聖母亦得依土地法第103條規定終止租約云云。按土地法為民法之特別法，民法第450條第2項固規定租賃契約未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。惟土地法第103條另明定租用建築房屋之基地，非因該條所列情形之一，不得收回。即應優先適用土地法之規定。故基地租賃契約，若無土地法第103條各款所定情形，當事人之一方片面終止契約，於法未合。經查，本件原告與被告杜姓天上聖母於47年至59間某時就系爭土地成立租地建屋關係已如前述，自有35年4月29日修正公布之土地法第103條規定之適用，被告辯稱得依民法第450條第2項規定隨時終止租約，要非可採。又原告王漢龍等3人亦為系爭土地之承租人亦如前述，則被告抗辯原告王漢通違法轉租原告王漢龍等3人，被告得依土地法第103條第3條規定終止租約，亦無足取。
㈢如認原告曾向被告杜姓天上聖母承租系爭土地建屋，其租賃
契約是否因所建房屋滅失而消滅？按土地之租賃契約，不論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。被告另辯以：系爭房屋已超過耐用年限不堪使用，且有改建之情事，其租約亦因房屋滅失而消滅等語。經查，依臺北市稅捐稽徵處松山分處所存最早之稅籍紀錄表記載，36建號建物原原為2層樓磚造房屋，1樓面積為34坪、2樓面積為17.22坪，於52年底部分拆除改建，至57年稅籍紀錄表僅剩1層磚造房屋，面積8坪，又依現行稅籍紀錄表，該房屋已於77年12月23日拆遷，現已無該建號之稅籍資料，有該處北市稽松山乙字第00000000000號函可稽（見本院卷㈡第79頁），另135建號房屋經台北市土木技師公會鑑定結果：建築年份依建築改良物登記簿顯示，原有建物在55年6月15日申請登記時記載50年10月1日即已為新建，應有51年屋齡，於56年2月6日登記完成。然於52年時申請建造執造（52年7月5日發照-52營字第497號），完工日期為57年1月10日，發照日期58年10月17日，則以建造完成計算屋齡應屬43年。由目前使用現況予竣工圖（57年10月31日）（附件七）比較，各層現有樓梯位置已有變更，原有天井部份已經加蓋，衛浴廚房皆已改變，就建築實務上已有改建之事實，有該會101年12月26日北土技字第00000000號函檢送鑑定報告書足佐（見另本院卷㈢第101頁及卷外另置鑑定報告書第7頁）。依上開事證固可認為系爭房屋曾有改建之事實，惟於原告與被告杜姓天上聖母之就系爭土地之租地建屋契約成立後，縱曾有房屋滅失之情形，然於房屋改建後，迄98年間被告杜姓天上聖母仍有收取租金之事實業如前述，堪認出租人猶同意承租人改建房屋，系爭租地建屋之契約並未失其存在，則被告辯稱系爭土地之租賃關係業已消滅，尚無足採。
七、關於原告依土地法第104條行使優先購買權有無理由部分：㈠64年7月24日修正後之現行土地法第104條第2項於本件有無
適用？按土地法第104條第2項已於64年7月24日修訂為出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。上訴人間之買賣，既在土地法修訂以後，則有上開優先購買權之被上訴人請求確認其就系爭土地有優先購買權，命上訴人甲塗銷已為之所有權移轉登記，由上訴人乙與被上訴人補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記，委無不合（最高法院65年台上字第2701號判例參照）。本件原告與被告杜姓天上聖母就系爭土地之租賃契約雖成立於上開法條修正前，惟被告杜姓天上聖母與柯秉松就系爭土地之買賣係於上開法條修正之後，自應適用修正後之土地法第104條第2項規定，被告辯稱本件應適用修正前規定，洵無足取。
㈡土地法第104條第1項基地承租人之優先購買權，是否僅限於
「原基地所有權人」出賣基地時始得主張？倘自原基地所有權人買受土地之第三人再將基地出賣他人時，基地承租人是否仍得主張優先購買權？按土地法第104條第1項規定，承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。出賣人如未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，依同條第2項規定，其契約不得對抗優先購買權人。亦即該項以買賣為原因而成立之物權移轉行為對承租人不生效力，故承租人之優先購買權具有物權之效力(最高法院67年台上字第479號判例意旨參照)。出賣人(即出租人)與基地買受人即不得主張於其買賣成立並辦理基地所有權移轉登記後，承租人之優先購買權即歸於消滅。此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉土地所有權於第三人而有異（最高法院101年度台上字第1716號判決參照）。本件被告杜姓天上聖母出賣系爭土地與被告柯秉松時，並未通知原告優先承買，依土地法第104條第2項規定，原告對被告杜姓天上聖母已有優先購買權存在，嗣後被告賴清宮將土地以買賣為原因移轉與被告柯炯廷，亦未踐行通知優先購買權人之程序，原告對被告柯炯廷仍得主張優先購買權，被告辯稱土地法第104條第1項基地承租人之優先購買權，原告僅限於原基地所有權人即被告杜姓天上聖母出賣基地時始得主張，尚非有據。又土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」係為保護善意第三人而設，被告賴清宮、柯炯廷向前手購買系爭土地時，應知地上已建有系爭房屋，且買賣標的價值甚鉅，衡情其等買受系爭土地前應就現有使用狀況及爭議有所瞭解，亦難執土地法第43條規定對抗原告之優先購買權。
㈢如認為基地承租人仍得主張，自原基地所有權人買受土地之
第三人嗣後再移轉土地所有權之原因是僅限於「買賣」時，基地承租人始得主張優先購買權？被告又辯稱被告柯炯廷以信託為原因移轉系爭土地所有權與廖裕輝，並於99年8月5日以受託人變更為原因移轉所有權與被告板信銀行，並非依買賣契約移轉，與土地法第104條第2項之規定不符，原告亦不得主張優先購買權云云。經查，原告之優先購買權具有物權效力，被告杜姓天上聖母、柯秉松、賴清宮、柯炯廷間買賣契約及以買賣為原因所為移轉所有權之物權行為，對原告不生效力已如前述，被告柯炯廷本於系爭土地所有權人地位，依信託契約將系爭不動產信託登記在被告板信銀行名下，對原告自亦不生效力，被告前揭所辯要無足採。
㈣原告是否已放棄其優先購買權？⒈按土地法第104條第1項優先購買權人，於接到出賣通知後10
日內不表示者，其優先權視為放棄。同條第2項前段定有明文。蓋土地法第104條之立法意旨，在於使土地與其上房屋同歸一人所有，以維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用，而非在使優先購買權人坐收漁利，是優先購買權人應於知悉土地所有權人出賣基地及買受人並買賣條件時，在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且如嗣後房地價格飆漲，若仍許其行使優先購買權，即難謂與法律規定依同樣條件購買之本旨相符，自與誠信原則有違。又土地承租人之優先購買權，不僅具有相對的物權之效力，且基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務。且承租人放棄優先購買權，必須其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚難僅因其久未行使優先購買權，而指其嗣後行使係權利濫用或有違誠信原則。再者，行使優先購買權，須表明願依基地出賣時之同樣條件購買，始得優先購買，如該優先購買權人僅表示願以較低之價格購買，自難認已合法行使優先購買權。
⒉經查，被告杜姓天上聖母於本院審理中之101年12月18日提
出陳報二狀，表明以209,088,000元將系爭土地出售予被告柯秉松，並檢附買賣契約書為證（見本院卷㈢第82、83、89至96頁），該狀繕本於101年12月19日送達原告訴訟代理人，有掛號郵件收件回執足佐（見本院卷㈣第247頁）堪認系爭土地所有權人於斯時已將買賣之條件通知原告，原告於102年1月9日提出辯論意旨狀，表明被告杜姓天上聖母應以93,549,884元就系爭土地與原告訂立書面買賣契約（見本院卷㈢第115頁），則原告逾10日期間始行使權利，且僅表明願以較低之價格購買，依上開說明，自難認已合法行使優先購買權，被告迄102年2月21日始具狀聲明被告杜姓天上聖母應以209,088,000元就系爭土地與原告訂立書面買賣契約（見本院卷㈣第14頁），顯已超過土地法第104條第2項前段規定之10日期間，其優先權應視為放棄。
八、綜上所述，原告主張被告杜姓天上聖母出賣系爭土地時，原告就系爭土地與被告杜姓天上聖母間存有租賃契約存在，原告得主張優先購買權，固為可採，惟被告辯稱原告之優先購買權已視為放棄，亦為有據。從而，原告依土地法第104條規定，請求被告板信銀行就系爭土地於99年8月5日以受託人變更為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被告柯炯廷就系爭土地於99年5月31日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被告賴清宮就系爭土地於99年5月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被告杜姓天上聖母應以209,088,000元之價金就系爭土地所有權全部與原告訂立書面買賣契約，並於原告給付價金時，將系爭土地所有權移轉登記與原告公同共有，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第四庭法 官 劉又菁以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 陳玉鈴