臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1324號原 告 呂添煌訴訟代理人 葛孟靈律師被 告 呂承祖
呂承庭兼上二人共同法定代理人 呂添福上三人共同訴訟代理人 劉孟錦律師上三人共同複代理人 周佩琦律師上列當事人間請求塗銷土地暨房屋所有權移轉登記事件，本院於民國100年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告呂添福應將坐落臺北市○○區○○段三小段143地號之土地（應有部分100之24），及其上臺北市○○區○○段三小段602建號，即門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○○號之房屋（應有部分100分之24），於99年3月31日臺北市古亭地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復為呂承祖、呂承庭所有（呂承祖、呂承庭土地之應有部分各為100分之12、呂承祖、呂承庭房屋之應有部分各為100分之12）。
被告呂添福、呂承祖、呂承庭應將坐落臺北市○○區○○段三小段143地號之土地（應有部分各為100之26、100分之12、100 分之12），及其上臺北市○○區○○段三小段602建號，即門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○○號之房屋（應有部分各為100分之26、100分之12、100分之12），於95年9月18日臺北市古亭地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為呂添煌所有（土地、房屋之應有部分各為100分之50）。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與被告呂添福為兄弟，並於民國86年1 月18日共同繼
承坐落臺北市○○區○○段三小段602 建號（即門牌號碼為臺北市○○區○○街○ 巷○○號之房屋）及其臺北市○○區○○段三小段143 地號之基地（下稱系爭房地），應有部分各1/2 。嗣因原告於86年間罹患大腸癌，原告之母親呂邱每擔心原告早逝，又膝下無子，原告所有系爭房地持份為原告配偶獨得，便多次極力要求原告須處理此問題，經與家族商議解決方式，兩造當事人最後於95年間達成協議，協議內容為原告將系爭房地持份以贈與之方式，移轉登記予未成年之姪子即被告呂添福之子被告呂承祖、呂承庭所有，應有部分則各1/4 ，然被告三人應負責原告日後之一切生活起居，迄至身故為止。詎料，被告三人於藉口欲辦理系爭房地持份之移轉登記，取走原告之印鑑、郵局存簿及取款密碼後，竟未經原告同意下，偽造買賣資金流向，擅自於土地登記申請書、不動產買賣所有權移轉登記書等契約文件，蓋用原告之印鑑，並於95年9 月18日將登記原因由贈與變更為買賣，而移轉登記予被告呂添福、呂承祖、呂承庭所有，應有部分則分別為26/100、12/100、12/100。又被告呂添福於99年3 月31日為便於取得銀行高額之貸款，將被告呂承祖、呂承庭之前揭持分，另以買賣形式，全部移轉登記予被告呂添福所有，並於99年5 月間以系爭房地向訴外人彰化銀行設定抵押權，貸得新臺幣（下同）2800萬元之高額借款。原告係於近期查覺被告呂添福行為及態度有異，經至地政事務所查詢系爭房地之謄本及異動索引，始發覺上情，並已對被告呂添福提出偽造文書之刑事告訴。是故原告與被告三人間顯無買賣之通謀虛偽意思表示關係，自無涉及民法第87條第2 項之規定，且原告既未為買賣之意思表示，復亦未與被告三人有假買賣真贈與之意思表示，該兩造於95年9 月18日所為贈與契約之法律行為，即因兩造就贈與之標的及移轉之對象未有意思表示合致之情事，而自始不生效力。原告本於所有權人之地位，並得依民法第113 條、第767 條規定，請求被告三人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復為原告所有。另被告呂添福並非善意之第三人，其不受土地法第43條之保護。
㈡再縱認原告與被告三人間有成立贈與契約，然原告願意將
系爭房地持份移轉登記予被告呂承祖、呂承庭之原因，乃除與兩名姪子感情深厚外，係因原告罹癌，希望有人照顧，並經家族會議，約定以系爭房地所有移轉登記予被告呂承祖、呂承庭後，被告呂承祖、呂承庭於成年前由被告呂添福代為撫養原告，嗣被告呂承祖、呂承庭成年後則由渠等繼續撫養原告以為該贈與契約之條件，是以原告僅係欲與被告呂承祖、呂承庭間成立附負擔之贈與契約，並無被告呂添福。茲兩造間對系爭房地並無買賣之通謀意思表示，系爭房地所有權移轉登記即為無效，是本件附負擔之贈與，應予塗銷，且屬贈與物之權利未為移轉，是依民法第
408 條第1 項規定，被告三人既未履行負擔，原告應得撤銷附負擔贈與之意思表示，請求被告塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復為原告所有。
㈢為此，原告先位主張本於所有權人地位，依民法第113 條
、第767 條規定；備位主張則係係附負擔贈與契約之法律關係，均係請求被告等塗銷系爭房地所為之所有權移轉登記，並回復為原告有所等語。並聲明：
⒈被告呂添福應將坐落臺北市○○區○○段三小段602 建
號，即門牌號碼為臺北市○○區○○街○ 巷○○號之房屋（所有權權利範圍24/100）及其臺北市○○區○○段三小段143 地號之基地（所有權權利範圍24/100），經臺北市古亭地政事務所於99年3 月31日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。並回復登記為被告呂承祖、呂承庭所有（系爭房地該二人所有權權利範圍分別均為12/100）。
⒉被告呂添福、呂承祖、呂承庭應將坐落臺北市○○區○
○段三小段602 建號，即門牌號碼為臺北市○○區○○街○ 巷○○號之房屋（所有權權利範圍分別為26/100、12/100、12/100）及其臺北市○○區○○段三小段143 地號之基地（所有權權利範圍分別為26/100、12/100、12/100），經臺北市古亭地政事務所於95年9 月18日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。並回復登記為原告所有（系爭房地所有權權利範圍均為50/100）。
二、被告則以：原告係因於86年間罹患大腸癌重症，且斯時其與配偶感情不睦，為恐其所有系爭房地之持份為配偶所取得，乃經與母親呂邱每商討下，而決定將系爭房地持份贈與至被告一房名下，原告及被告呂添福並偕同妹妹呂富惠共三人至訴外人蔡沼池代書辦公室詢問不動產過戶手續及相關事宜，經由蔡沼池代書為案件試算分析後，原告與母親呂邱每當場同意由被告三人與原告以買賣方式之節省稅捐方法辦理系爭房地持份所有權移轉登記。原告並因此提供系爭房地權狀、印鑑證明、郵局存簿、存簿取款密碼等文件予被告呂添福之配偶傅莉娟，並在土地登記申請書蓋用印鑑章；而被告三人則全權交由傅莉娟（即被告呂添福配偶；被告呂承祖、呂承庭之母）代為辦理相關事務，嗣已由傅莉娟經蔡沼池代書辦理相關移轉登記事宜完畢，是原告確有贈與系爭房地持份予被告三人之意思表示（被告呂承祖、呂承庭各12/100、被告呂添福26/100）。又兩造間有關系爭房地持份之買賣意思表示，縱為虛偽意思表示，依民法第87條第2 項規定，亦仍隱藏含有贈與之法律行為存在，則依民法第408 條第2 項反面解釋，被告三人既與原告間完成系爭房地持份之所有權移轉登記，原告尚不得任意主張撤銷贈與之意思表示；再者，被告三人既已允受贈與，則被告三人對受贈物有完全處分權，被告三人於99年3 月31日將受贈之系爭房地持份另為買賣及設定抵押權之處分難認無理。
三、兩造不爭執之事實：㈠證據上不爭執之事項：
⒈除本院卷第66頁估算表（下簡稱系爭估算表）、本院卷
第67頁分析表（下簡稱系爭分析表）及本院卷第109頁的過戶參考資料（下簡稱系爭過戶參考資料）之形式上真正為原告所爭執外，兩造不爭執卷內其餘證據形式上真正。
⒉舉證責任不爭執者：
⑴本件原告就系爭房地應有部分為1/2之事實，應由原告負舉證責任。
⑵被告應就取得系爭房地應有部分的法律關係為贈與應負舉證責任。
㈡不爭執之事實：
⒈原告與被告呂添福為兄弟，被告呂承祖、被告呂承庭為被告呂添福之子。
⒉系爭房地原為原告與被告呂添福之父親呂源泉，原告與
被告呂添福於86年1月18日共同繼承系爭房地應有部分各為1/2。
⒊95年9月18日原告就系爭房地應有部分之1/2，以買賣為
原因，各移轉應有部分26/100、12/100、12/100，予被告呂添福、被告呂承祖、被告呂承庭（原告主張該移轉登記未經其同意，被告抗辯稱係經過原告同意之贈與行為）。
⒋99年3月間被告呂承庭、被告呂承祖之應有部分均移轉
登記予被告呂添福，被告呂添福於99年5月間以系爭房地向銀行設定抵押權。
四、本件兩造爭執要旨：㈠證據上之爭點：
原告爭執證人蔡沼池製作之本院卷第66頁估算表、本院卷第67頁分析表及本院卷第109 頁的過戶參考資料是否可採？㈡事實上的爭點：
原告有無同意95年9 月18日以買賣為原因，各移轉應有部分26/100、12/100、12/100，予被告呂添福、被告呂承祖、被告呂承庭之行為？被告抗辯實際上是原告贈與前開應有部分予被告，是否有理？㈢法律上的爭點：
⒈原告先位主張系爭房屋應有部分1/2 為其所有，被告未
經同意而為移轉登記，該法律行為無效，並依照民法第
113 條、第767 條之規定，請求被告移轉登記如訴之聲明之應有部分以其所有，是否有理？⒉原告備位主張兩造於95年9 月18日成立附負擔的贈與，
以「移轉登記後，被告呂承祖、被告呂承庭成年前由被告呂添福撫養原告，被告呂承祖、被告呂承庭成年後，由其等撫養」原告為條件；被告抗辯僅係買賣隱藏贈與之法律行為，並無負任何負擔就何人主張為有理？
五、得心證之理由㈠證據上之爭點：
原告爭執證人蔡沼池製作之本院卷第66頁估算表、本院卷第67頁分析表及本院卷第109 頁的過戶參考資料是否可採？⒈按「私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭
執者，不在此限」民事訴訟法第357條定有明文。系爭估算表、分析表及過戶參考資料均係被告用以證明「原告同意以買賣為原因移轉原告之應有部分，然實係原告贈與應有部分與其而為移轉」之事實，依舉證責任分配原則，應由被告負舉證責任，故前開私文書應由被告證其真正。
⒉被告聲請傳喚製作該等私文書之人，即辦理系爭房地移
轉登記之代書，即證人蔡沼池具結後證稱：系爭過戶參考資料是根據當時兩方的資料給我後，我計算的，我這張過戶參考資料做好後，有給被告呂添福的配偶傅莉娟等語（本院卷106頁正面）、系爭估算表是原告、原告母親、原告妹妹呂富惠到我代書事務所來，我跟他們講解之資料等語（本院卷106頁正面）、系爭分析表是在95年6月15日後，兩造自己內部匯錢後，依存摺資料製作的（本院卷106頁背面），足徵證人蔡沼池已到庭具結證稱該等資料係依其代書業務所製作，已足認定該等私文書形式上之真正。另參酌刑事訴訟法第159條之4第
2 款之規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：...除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
...」，於採取嚴格證明法則之刑事訴訟程序猶任代書如於業務上作成之紀錄文書及證明文書皆有證據能力，則本案蔡沼池因辦理系爭房地移轉業務所作成之前揭紀錄文書、證明文書之證據能力亦無可疑，至於該等文書是否能證明被告所抗辯之事實，乃另一問題。
㈡事實上的爭點：
原告有無同意95年9 月18日以買賣為原因，各移轉應有部分26/100、12/100、12/100，予被告呂添福、被告呂承祖、被告呂承庭之行為？被告抗辯實際上是原告贈與前開應有部分予被告，是否有理？⒈原告主張其未同意移轉登記，無非係以（本院卷57、58頁）：
⑴原告僅有交代辦理贈與登記給被告呂承祖、呂承庭，
故將郵局存簿及密碼、房地權狀、印鑑證明交付之，如原告曾同意以買賣為原因辦理登記，何以95年6月15日完成假買賣資金流程後，不立即送件登記，需延至96年8月15日始送件？⑵依證人駱國民、高金煒曾聽聞「蔡沼池代書說都是被
告呂添福在改來改去」之證詞，足證系爭房地以買賣為原因之登記，未經原告同意。
⑶本件如係以贈與來完成移轉登記，縱如房屋移轉應納
稅捐估算表所載應繳納93萬6100元之贈與稅，亦絕對輪不到原告來繳稅，稅額如何並非原告所在意的事，原告在意的是附有負擔之贈與，絕無可能以買賣為原因辦理系爭房地移轉登記。
⑷如原告曾同意將系爭房地所有權部分移轉給被告呂添
福，何以被告呂添福願以書面承諾會將系爭不動產一半送給原告？⑸系爭估算表、分析表原告皆未曾見過，蔡沼池代書之
證詞不實。且該估算表所記載之日期為95年5月7日為何是日即可知買賣資金收付之提付款日期為95年6月15日？一般均係按代書辦理程序，始通知何時匯款，何以在估算應納稅捐時即可確定何時為匯款之日期，可見系爭估算表及分析表應非同時存在之文件。
⒉本院認定原告有同意以買賣為原因移轉其應有部分予被告呂添福、呂承祖、呂承庭之理由：
⑴如原告僅願意以贈與為原因移轉其應有部分予被告呂
承祖、呂承庭，原告又特別強調其不願意負擔贈與之稅捐，則，原告就移轉登記之事無庸負擔任何費用，何以原告又交付其郵局存簿及密碼予傅莉娟？又觀原告於文山景美郵局之帳戶明細，95年9月19日以後有多次委發款項之紀錄，足認該傅莉娟日後業將存摺交還原告，則原告應可輕易發現95年6月15日匯入之331萬元、204萬元、204萬元，其後陸續以現金提款及轉匯之紀錄，如僅係贈與，又何以要有該等資金進出紀錄，由此可見原告主張以買賣為原因之移轉登記未經其同意，委無可採。
⑵再查，證人蔡沼池證稱：「原告、呂富惠、原告母親
只說要用最節省稅捐之方式，有跟他們說省稅也要用資料來算，持分多少的決定是看支付價金，金額的多寡來決定」、「沒有說以何種方式過戶，也沒有說要過給何人，比例如何過，最重要的是以節稅為原則，我根據資料最給他們參考，他們同意我才辦」、「95年間原告有來過伊辦公室一次，有留身分證影本，有委託伊辦理過戶，伊才能查資料」、「當時有請他們在公契上簽章及蓋印鑑證明章」、「我提出系爭過戶參考資料後，他們同意以這種方式來做是最節省稅捐之方式，這個資料是交給傅莉娟，沒有親手交給原告，但是傅莉娟有交付給我原告的印鑑證明，還有一些過戶的資料，所以我推測原告有收到這張過戶參考資料，不然不會有這些動作出來」、「（如果這是最節省稅捐之方式，為何被告呂添福要把資金匯到兩名子女，匯款金額是204萬？）被告呂添福夫妻在93年12月就分別贈與給子女，一個86萬、一個102萬，所以這樣兩夫妻送了188萬元，再來是95年被告呂添福夫妻再贈與兩名子女各110萬，一個是86萬加110萬是
196 萬，一個是102萬再贈與給弟弟呂承庭8萬元，是94萬再加110萬等於204萬，另外一個196萬再受贈8萬元，也是204萬，所以兩個204萬是這樣計算出來的」等語（本院卷105-107頁）。由證人蔡沼池之證詞可知，以買賣為原因，原告之應有部分各移轉百分之26、百分之12、百分之12予被告呂添福、呂承祖、呂承庭，為最節省稅捐之方式，原告亦能舉證有何比前開移轉更為節省稅捐之方式，就蔡沼池代書建議之移轉方式，原告未曾表示不同意或有何修正之意見，即交付權狀、印鑑證明及存摺予傅莉娟，亦能舉證有何比前開移轉更為節省稅捐之方式，95年8月18日辦妥移轉登記後，原告主張於4年後方發現提起本訴，實與常情不合，殊難採信。
⑶原告雖主張前開事實認為未經其同意云云，然查：
①關於95年6月15日完成買賣資金流程後，至96年8月
15方予送件之可能性甚多，本院已敘明如原告僅願意以贈與為原因移轉系爭房地，就無須交付郵局存摺給傅莉娟，且以贈與為移轉原因亦不符原告、原告母親、原告妹妹呂富惠之要求，原告以前開時間達二個月即推認其未同意，委無可採。
②原告以證人駱國民、高金煒曾聽聞「蔡沼池代書說
都是被告呂添福在改來改去」之證詞，足證未經原告同意云云。然證人蔡沼池已明確證稱原告等人並不曉得應有部分移轉之比例，是透過原告願意交付辦理移轉登記之文件、存摺等行為，判斷原告同意以該方式為移轉登記，足徵，不論被告呂添福是否曾有多次改來改去之行為，重點在於有無原告同意該等移轉登記之建議，並交付權狀、印鑑證明、存摺等意思實現之行為，原告以前等證人之證詞，實無法說明原告事後何以要交付權狀、印鑑證明、存摺等意思實現之行為。
③原告又主張：本件如係以贈與來完成移轉登記，亦
非原告繳贈與稅，原告在意的是附有負擔之贈與，絕無可能以買賣為原因辦理系爭房地移轉登記。然前開以買賣原因移轉系爭房地原告應有部分百分之
26、百分之12、百分之12予被告呂添福、呂承祖、呂承庭之方式，原告既不否認為最節省稅捐之方式，則蔡沼池核算後建議兩造以此種方式移轉，亦非不能達成原告「附有負擔之贈與」之想法，依卷內證據可知，本件兩造確係隱藏贈與之法律行為，僅在該贈與有無附負擔之爭執，依原告之交付權狀、印鑑證明、存摺及四年餘均未曾異議之行為，足認原告同意以買賣為原因之移轉登記方式。
④原告付陳稱：如伊曾同意將系爭房地所有權部分移
轉給被告呂添福，何以被告呂添福願以書面承諾會將系爭不動產一半送給原告云云。然原告該主張於兩造隱藏附負擔贈與意思表示，事後被告未履行負擔，原告向被告要回其應有部分時，亦足以解釋被告呂添福因此書寫該承諾書之事實，從而，該承諾書與原告是否同意以買賣為原因移轉登記，非有必然之關係，自難認為係足以證明原告未曾同意之間接事實。
⑤原告主張系爭估算表、分析表原告皆未曾見過云云
。然原告已有原告之交付權狀、印鑑證明、存摺等意思實現之行為，亦有原告四年餘均未曾對該移轉登記有何異議行為之間接事實，已足認原告有同意之行為，原告之主張，不足採信。
㈢法律上的爭點：
⒈原告先位主張系爭房屋應有部分1/2 為其所有，被告未
經同意而為移轉登記，該法律行為無效，並依照民法第
113 條、第767 條之規定，請求被告移轉登記如訴之聲明之應有部分以其所有，是否有理？據前所述，原告既不否認以買賣為原因，移轉原告應有部分百分之26、百分之12、百分之12予被告呂添福、呂承祖、呂承庭之方式為最節省稅捐之方式，該方式亦符合原告、原告母親、原告妹妹呂富惠委任蔡沼池處理該事務之要求，原告事後又有交付其交付權狀、印鑑證明、存摺等意思實現之行為，亦有原告四年餘均未曾對該移轉登記有何異議行為之間接事實，已足認原告有同意之行為，原告主張該法律行為無效，委無可採，故原告先位主張依照民法第113條、第767條之規定，請求被告移轉登記如訴之聲明之應有部分以其所有，為無理由。
⒉原告備位主張兩造於95年9 月18日成立附負擔的贈與，
以「移轉登記後，被告呂承祖、被告呂承庭成年前由被告呂添福撫養原告，被告呂承祖、被告呂承庭成年後，由其等撫養」原告為條件；被告抗辯僅係買賣隱藏贈與之法律行為，並無負任何負擔就何人主張為有理？⑴被告雖不否認原告有贈與其應有部分之行為，然否認其為附負擔之贈與，無非係以：
①依民法第408條第1項反面解釋，兩造已完成系爭房
地持分之移轉登記，原告不得主張撤銷贈與之意思表示（本院卷115頁）。
②證人呂增墣既證稱原告沒有提到如果被告呂添福的
兒子不養他就不贈與之事，可見附負擔之贈與不存在（本院卷119頁）。
⑵本院認兩造係附負擔之贈與之理由：
①按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不
履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，為民法第412條第1項所明文規定。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，有最高法院92年度台上字第1583號判決意旨可資參照。
②據原告提出其於98年12月22日與傅莉娟、原告母親
在安寧病房之對話譯文，原告陳稱「現在這個份是我的，我的都給小瓢，我就是先讓我吃，吃的剩下的就全部給小瓢，小瓢要幫我處理身後事，這樣子而已，就是這樣子，...」、復表示「我就只是吃而已，我有多會吃，我一定吃剩給他，給小瓢，對不對？傅莉娟妳有意見嗎？」，傅莉娟隨即表示「沒有」，被告對該譯文並不爭執，證人呂增墣亦證稱在場聽到的與譯文一樣等語（本院卷81頁背面），則解釋原告之真意，原告因罹大腸癌，又與其配偶不睦，擔心其日後無人照顧，系爭房地落入外人之手，方希望由小瓢（即被告呂承庭）能照顧其晚年及身後事，顯見原告贈與並非毫無條件，至於日後以買賣為原因，移轉其應有部分百分之26、百分之12、百分之12予被告呂添福、呂承祖、呂承庭之方式，乃蔡沼池代書建議之最節省稅捐之方式。由該對話譯文可知，原告之真意為「原告之應有部分具有一定之財產價值，然而照顧原告或扶養原告亦需耗費一定之金錢，故原告將之比喻為『吃』，被告呂承庭扶養原告或照顧原告所支出之費用，以原告前開應有部分抵償，如原告往生後仍有剩餘，則為『吃剩下的』歸被告呂承庭所有」，從而，依據前開錄音譯文及證人呂增墣之證詞，並解釋兩造之真意，足認兩造隱藏之法律行為，係附負擔之贈與。
③兩造既均不否認被告呂承庭未曾扶養原告，則原告
以民法第412條第1項之規定主張撤銷贈與，即有所據，則原告撤銷贈與後依民法第419條第2項之規定，請求為如主文第一項、第二項應有部分之返還，為有理由，應予准許。
④末查，民法第412條第1項乃附負擔贈與之特別規定
，被告以民法第408條抗辯原告不得撤銷贈與，尚非可採。又被告雖再抗辯：證人呂增墣證稱原告沒有提到如果被告呂添福的兒子不養他就不贈與之事，故不存在附負擔之贈與云云。然查，證人呂增墣亦曾證稱「房子給他，他要撫養原告是一般民間習俗」、「被告呂添福的兒子未成年，應該是由呂添福來照顧，照顧到原告過世，不是白白贈與」等語（本院卷76頁），故原告縱未提及前開情形，然原告之真意本院已敘之如前，茲不贅述，被告抗辯尚非可信。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 謝榕芝