臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1326號原 告 鄭張秀蘭訴訟代理人 郭憲文律師
周德壎律師被 告 鄭秋福
徐美芳共 同訴訟代理人 蘇錦霞律師上列當事人間確認地上權不存在等事件，本院於民國101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鄭秋福就如附表一所示土地之地上權不存在。
被告鄭秋福應將如附表一所示土地之地上權登記塗銷。
確認被告徐美芳就如附表二所示土地之地上權不存在。
被告徐美芳應將如附表二所示土地之地上權登記塗銷。
被告鄭秋福應將如附表三所示土地之預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）查坐落新北市○○區○○段628、628-2、663、663-1、623及631地號等6筆土地（下稱系爭土地）原係訴外人鄭進益所有，詎其子即被告鄭秋福竟趁鄭進益住院無法處理自己財產之際，先偽造鄭進益所出具，日期為民國96年10月3日之授權書（下稱系爭授權書）、同年10月5日之同意書（下稱系爭同意書）及同年11月27日之土地租賃契約書（下稱系爭租約），復恐上述書面遭質疑，乃委請公證人盧榮輝偕同至新店耕莘醫院加護病房，於鄭進益之意識已無法了解授權內容之際，自牽其手簽名，並以早先持有之印鑑，自行蓋印於97年1月25日之授權書（下稱系爭公證授權書）完成公證，並以雙方代理人之身分委請代書，就系爭土地向地政機關為如附表一所示之地上權登記，復以「保全標的物權利移轉之請求權」為由，向新北市新店地政事務所辦理預告登記，此有代書李伯燁於刑案證述系爭土地之分割、買賣、預告登記、地上權設定登記均係被告鄭秋福委託其去辦理，及被告鄭秋福於另案本院98年家重訴字第9號所證「（地上權、預告登記是否被繼承人當初授權給你，由你代理辦給自己？）我是被授權人，不是代理人…」等語可證，且其迄今均未於系爭土地上興建任何不動產，亦無依地上權設定之約定使用系爭土地之行為。嗣鄭進益於97年2月8日死亡，原告鄭張秀蘭、被告鄭秋福及訴外人鄭世清、鄭世明、鄭至翔、鄭櫳春、鄭英連、鄭美惠、張惟祐、張淑真、張淑芬（下稱鄭世清等人）均為其法定繼承人，因被告鄭秋福為拋棄繼承，乃由原告及鄭世清等人共同繼承被繼承人鄭進益所遺之財產，惟被告鄭秋福竟恃其為系爭土地之地上權人，向原告及其他繼承人要脅分配新臺幣（下同）3,500萬元始為塗銷，且為制衡原告及其他繼承人，又於98年11月11日、98年11月20日分別將系爭土地中之628-2、663-1地號土地之地上權，各讓與50分之7、85分之3等極少比例予其關係密切之同居人即被告徐美芳（2人並育有一女即訴外人鄭華雅），並為如附表二所示之地上權登記，顯乃通謀虛偽之意思表示，且被告徐美芳取得前揭地上權之設定後，迄未於其上有任何地上物或建築之情事，亦顯未依地上權之約定使用。為此，爰依民法第75條、第106條、第71條、第184條、第832條、第767條，及民法第828條第2項準用第821條之規定，為全體共有人之利益提起本訴，請求確認被告鄭秋福、徐美芳就原告及共有人所有未辦繼承登記，分別如附表一、二所示土地之地上權不存在，且被告鄭秋福應將如附表一所示土地上之地上權登記及預告登記塗銷，被告徐美芳亦應將如附表二所示土地上之地上權登記塗銷等語。
（二）經查，自被告鄭秋福所提出由訴外人鄭進益具名簽署之系爭授權書、租約上之簽名字跡觀之，均與其於96年12月13日所出具之印鑑證明申請委任書、79年7月4日所書之遺囑及80年4月4日、80年7月10日所書之陳情書（前於本院99年度訴字第5192號排除侵害事件提出）中之簽名字跡不相同，足見前開授權書及租約上鄭進益之簽名顯非真正。又系爭授權書縱曾經訴外人鄭櫳春見證乃鄭進益所簽，然鄭進益僅授權出租及買賣系爭土地，並無設定地上權之意思，惟被告鄭秋福嗣於未經鄭櫳春見證，及無第三人在場之下，擅自添加，並自行加蓋鄭進益之印鑑章，且無鄭進益再簽名，其上係何人所捺印指紋亦不明，則其所添具之土地設定顯難認係鄭進益之意思，被告鄭秋福復以前開授權書，進而偽造系爭同意書及租約，此有調查局101年3月23日函認該二書面之筆跡，扭曲變形，有複筆、疊合等現象，且與鄭進益於土銀、郵局及遺囑之簽名均不相符足證。而被告鄭秋福因恐上列書面真偽啟人疑竇，故委請公證人盧榮輝配合到醫院製作系爭公證授權書，然其中增添內容亦與系爭授權書所載有異，且公證人盧榮輝僅以鄭進益有點頭，即公證之，尚難認鄭進益當時之意識已了解授權之內容，此觀公證人就何人朗讀該授權書之內容、鄭秋福扶住鄭進益手之何部位簽名，及蓋用印鑑章之地點，與同行前往之助理員即證人洪智慧所述均不相符可證，且與公證人於刑事部分所證亦有出入，自難認鄭進益係於了解授權內容下自願簽署授權書。
（三）被告鄭秋福雖辯稱其係因鄭進益稱沒錢，想要處分土地，方由其承租，並設定地上權及預告登記，每月給鄭進益6萬元租金云云。然依鄭進益之子即訴外人鄭世明於97年偵字第25139號偽造文書事件所證「（父親委託鄭秋福處理土地的事你是否知情？）我知情，因為之前父親有說他想去大溪買地蓋祠堂，因為他沒有現款，有表示要把名下的土地出售之後，去大溪買土地，父親有要求鄭秋福去辦，講的時候，有好幾個人在場…」等語，足見鄭進益委託出售系爭土地係為另購土地，而非缺錢始將之出租、設定地上權予被告鄭秋福，且由原告所提出鄭進益於醫院之錄音光碟觀之，其已答稱沒有要分財產，自無可能同意被告鄭秋福在系爭土地設定地上權。再者，系爭663地號土地，早於20年前即由訴外人鄭世明以鄭進益之名義於其上興建建物3棟，面積約973平方公尺，且由原告、鄭世明等居住，嗣由被告鄭秋福以鄭進益要過戶予訴外人鄭櫳春等為由，將用印後之文件交付鄭櫳春辦理過戶手續；且鄭進益亦將土地出租予鄭世明，並由其每月給付2萬元租金，及繳納每年之地價稅，有鄭櫳春結證在卷，足證鄭進益並無將系爭土地設定地上權予被告鄭秋福之意思。
（四）再查，被告鄭秋福前於本院98年度家重訴字第9號民事請求剩餘財產分配事件曾證稱「（既然設定地上權，又為何有預告登記？）因為我要蓋廠房，怕被繼承人將土地移轉給第三人，會有很大的爭議，所以才做預告登記。預告登記是為了保護我的權利，不是債務。」等語，此與系爭預告登記事項記載之「為保全該標的權利移轉登記之請求權」完全不符，且被告鄭秋福對系爭土地並無移轉登記請求權，縱其所登記之地上權為合法，亦無須限制登記名義人將土地移轉第三人，是被告鄭秋福對系爭土地物權變動之債權請求權確定不會發生，上開預告登記並無依據，應予塗銷。
（五）聲明：（1）確認被告鄭秋福就原告及共有人所有未辦繼承登記如附表一所示土地之地上權不存在。（2）被告鄭秋福應將該地上權登記塗銷。（3）確認被告徐美芳就原告及共有人所有未辦繼承登記如附表二所示土地之地上權不存在。（4）被告徐美芳應將該地上權登記塗銷。（5）被告鄭秋福應將原告及共有人所有未辦繼承登記如附表一所示土地上之預告登記塗銷。
二、被告則共同抗辯：
（一）經查，被告鄭秋福之父即訴外人鄭進益，前於96年間向鄭秋福表示因缺錢，想要處分系爭土地，並於96年10月3日簽立系爭授權書予鄭秋福，請其全權處理，同時由訴外人鄭櫳春見證。嗣又稱因系爭土地上有違建，難以處分，故乾脆租予被告鄭秋福蓋廠房以收取租金，鄭秋福亦可以幫忙將土地上之違建處理，故復於96年10月5日簽立系爭同意書，同意將系爭土地租予被告鄭秋福並設定地上權，鄭秋福則給付每月6萬元之租金。詎鄭進益於11月間住院後，被告鄭秋福之兄鄭世清即假借鄭進益之名義，向新店區公所調解委員會申請拆屋還地，鄭進益為保障被告鄭秋福租賃及地上權權益，乃再簽署系爭租約，嗣被告鄭秋福委託代書辦理設定之事宜時，代書稱要有鄭進益之授權才能辦理，故被告鄭秋福乃委請公證人至醫院為授權之公證，公證人亦於刑事偵查中證稱，當時是經過鄭進益同意，並無任何虛偽情事，鄭進益於97年2月8日逝世後，訴外人鄭美惠、鄭世清等人亦曾就被告鄭秋福提起偽造文書之告訴，惟業經本院檢察署為不起訴處分，經再議後仍維持不起訴之處分在案，足認鄭進益將系爭土地租與被告鄭秋福並設定地上權係屬真正，被告鄭秋福自得主張地上權之權利，其將地上權權利移轉予被告徐美芳，核屬有權處分，被告徐美芳亦為有權取得，地上權權利應屬存在。
（二）又鄭進益所出具之系爭授權書、同意書、租約中之字體雖稍有不同，然此係因為鄭進益當時生病；而鄭進益於96年12月13日所親簽之印鑑證明申請委任書，足認此確由鄭進益委託辦理，而非原告所稱係由被告鄭秋福直接用印請領。至鄭進益將納稅義務人之名義移轉予鄭櫳春等人乙事，係因訴外人鄭世清冒用鄭進益之名義向調解委員會申請拆除違建之調解，鄭進益因恐興建房屋之訴外人鄭世明因此事至醫院吵鬧，故乃將納稅義務人移轉予鄭櫳春等人。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（1）訴外人鄭進益於97年2月8日死亡，原告鄭張秀蘭、被告鄭秋福，及訴外人鄭世清、鄭世明、鄭至翔、鄭櫳春、鄭英連、鄭美惠、張惟祐、張淑真、張淑芬等人，均為其法定繼承人，嗣被告鄭秋福拋棄繼承，並經本院以97年度繼字第786號准許在案。
（2）系爭土地之所有權人均為鄭進益，並由被告鄭秋福、徐美芳分別設定及受讓如附表一、二所示之地上權（被告鄭秋福設定地上權之登記時間為97年1月29日，被告徐美芳受讓取得地上權之登記時間為98年11月18日）；被告鄭秋福復就如附表三所示之土地上為「茲為保全該標的物權利移轉登記之請求權，權利範圍：全部」之預告登記，有土地登記謄本附卷可稽。
（3）系爭公證授權書業於97年1月25日經本院所屬民間公證人盧榮輝作成公證書（97年度北院民公輝字第300015號）。
（4）被告鄭秋福、徐美芳，及訴外人張國華、張麗美、鄭櫳春、林寶秀、李柏燁，前因詐欺等案件，經訴外人鄭美惠、鄭世清、鄭至翔、鄭英連、張淑芬、張惟祐、張淑真提起告訴，並經本院檢察署檢察官以97年度偵字第25139號為不起訴處分，復經臺灣高等法院以98年度上聲議字第3364號駁回再議聲請在案。
（5）被告徐美芳曾於98年11月19日、97年9月1日，分別匯款30萬元、119萬元予被告鄭秋福（帳戶：土地銀行000000000000），有匯款記錄為證。
（6）法務部調查局於101年3月23日以調科貳字第10103169310號函復本院囑託鑑定「鄭進益」簽名筆跡案，表示「本案待鑑授權書、同意書及土地租賃契約書上『鄭進益』簽名筆跡均呈扭曲變形，且有複筆、疊合等現象，致使筆跡無法表現獨特性及再現性之特徵，故歉難進行比對鑑定...」等語。
四、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條有所規定。而上述規定，於公同共有準用之。民法第828條第2項亦有明文。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之，包括提起訴訟，且提起訴訟非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形。查原告係主張其被繼承人鄭進益所有系爭土地有被告2人所設定之地上權登記及被告鄭秋福之預告登記，而該地上權實際並不存在，被告鄭秋福就系爭土地未存在預告登記所保全之請求權存在，而鄭進益已經於97年2月8日死亡，原告為鄭進益繼承人之一，與其他繼承人對於鄭進益之遺產構成公同共有關係，原告基於鄭進益之繼承人之地位，提起本件訴訟，請求確認被告2人就如附表一、二所示之地上權不存在，請求被告2人塗銷如附表一、二所示之地上權，並請求被告鄭秋福塗銷如附表三所示之預告登記，自屬以公同共有人資格對第三人為有關回復遺產之請求，且係為全體繼承人之利益為之，自已符合上述規定，無全體繼承人共同起訴之必要，原告單獨提起本件訴訟，其當事人適格自屬合法，合先敘明。
五、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此有最高法院27年上字第316號判例意旨可資參照。查原告主張其所繼承取得之系爭土地，有如附表一、二所示之地上權登記，而該地上權實際並未存在之情，為被告2人所否認在卷，並抗辯上開地上權權利乃屬真正有效，則兩造間就系爭土地所設定登記之地上權是否存在既有所爭執，且上述爭執如未確認，原告繼承取得之系爭土地將有上開地上權用益物權之負擔存在，將致原告及他繼承人在私法上之地位有受侵害之危險，且此種危險，能以本件確認判決之方式予以除去，故原告有即受本件確認判決之法律上利益。
六、得心證之理由：
（一）按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第1項、第2項有所明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，預告登記保全之請求權係為債權非屬物權，故若該保全之請求權不存在，該預告登記即失所依據，而應予塗銷。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條有所明文。
（二）查被告鄭秋福就其對於系爭土地有何請求權存在之事實，並未說明，且依據被告鄭秋福於卷附本院98年度重訴字第
9 號分配剩餘財產事件審理程序中之證述內容，被告鄭秋福就設定上述預告登記之理由，僅證述「因為我要蓋廠房，怕被繼承人將土地移轉給第三人，會有很大的爭議，所以才做預告登記」、「預告登記是為了保護我的權利，不是債務」等語，有該事件98年11月25日言詞辯論筆錄在卷可據；依據被告鄭秋福之上述陳述內容，足證被告鄭秋福對系爭土地並無債權請求權存在，所為之上述預告登記，僅是怕土地所有權人將土地移轉予第三人之事實；被告鄭秋福既未舉證有得請求系爭土地之所有權人就系爭土地為一定處分之權利存在，據此，原告主張被告鄭秋福就系爭土地並無預告登記所保全之請求權存在，應可採信，從而，原告請求被告鄭秋福應將系爭土地如附表三所示之預告登記塗銷，自屬依法有據，在此先予論述。
（三）兩造間不爭執事實已如上述，兩造各自為上開之攻擊、防禦，則本件應審究者為：（1）被告鄭秋福與原告之被繼承人鄭進益間就系爭土地所為之地上權設定，是否有合意存在？（2）原告主張被告鄭秋福與原告之被繼承人鄭進益間就系爭土地設定地上權之法律行為存在雙方代理之情，是否可採？該設定地上權之代理行為是否因違反雙方代理之規定而無效？（3）被告鄭秋福與被告徐美芳間就如附表二所示之地上權移轉合意，是否為通謀虛偽之意思表示，該法律行為應屬無效，被告徐美芳並未取得如附表二所示之地上權？（4）原告請求被告2人應分別將如附表一、二所示地上權塗銷，是否有理？
（四）依據下列理由，本院認為被告鄭秋福與原告被繼承人鄭進益間並不存在系爭地上權之設定合意。
（1）被告鄭秋福固提出96年10月3日系爭授權書為據，且該授權書之真正並為證人鄭櫳春到庭證述在卷（見本院100年10月3日言詞辯論筆錄）；然檢視系爭授權書之內容，係載明「本人鄭進益同意授權由三子鄭秋福全權處理本人土地座落於台北縣新店市○○段628.663地號之土地出租或使用及土地買賣事宜.其子女.配偶皆無權干涉，恐口無憑特立此據」等語，足見系爭授權書之內容，僅係授權被告鄭秋福就系爭628、663地號土地之出租、使用及土地買賣，並未就地上權之設定有所述及；而證人鄭櫳春、鄭世明於上開言詞辯論期日到庭證述，訴外人鄭進益住院期間曾說要賣掉土地，到大溪買土地蓋祠堂，因此出具系爭授權書等語；被告鄭秋福就鄭進益出具系爭授權書係為出售土地籌資至大溪購買土地之事實並不爭執（見本院100年11月7日言詞辯論筆錄）；是系爭授權書僅能作為訴外人鄭進益曾因欲出售系爭土地籌資購買大溪土地，授權被告鄭秋福負責系爭土地之出租、使用及買賣事宜，但未能證明鄭進益曾同意就系爭土地設定地上權予被告鄭秋福。
（2）被告鄭秋福雖另提出10月5日系爭同意書及同年11月27日之系爭租約為據，抗辯訴外人鄭進益曾同意出租系爭土地予被告鄭秋福，並設定地上權予被告鄭秋福云云。然查，上開系爭同意書、系爭租約之真正，已經為原告所否認在卷，又系爭同意書、系爭租約上雖蓋有鄭進益之印章，然本院審酌依據卷附新北市新店區戶政事務所101年1月18日新北店戶字第1013320502號函所提供鄭進益申辦印鑑登記、印鑑證明之記錄，分別於96年11月30日、96年12月13日、97年2月1日有被告鄭秋福代理鄭進益申辦印鑑登記證明申請書之事實，而該申請書所蓋用鄭進益之印章，與系爭同意書、系爭租約上蓋用之印章經比對印文為相符；又證人即代書李柏燁曾於新店分局97年7月4日調查筆錄陳述曾於96年12月、97年1月、97年2月間受被告鄭秋福委任辦理系爭土地之分割登記、地上權設定、預告登記設定、及628-1地號土地所有權移轉登記等語，有該調查筆錄在卷可據，而依據卷附系爭土地之設定地上權之登記申請書，所蓋用鄭進益之印章印文，亦與系爭同意書、系爭租約上蓋用之印章印文亦相符；另97年1月25日系爭公證授權書上蓋有鄭進益之印章印文，該印章印文與系爭同意書、系爭租約上蓋用之印章印文亦相符，而依據公證人即證人盧榮輝於卷附臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第4870號偽造文書案件97年9月12日訊問筆錄之證述，系爭公證授權書上之章是公證後到醫院樓下咖啡廳，由被告鄭秋福提出印章蓋用等語；由上開印文相符之事證及證人盧榮輝之證詞可證，訴外人鄭進益之上開印章，至少於96年11月、12月至97年1月、2月間，均係由被告鄭秋福所持有中，則系爭同意書、系爭租約上縱使有蓋用鄭進益之印章，並未能證明系爭同意書、系爭租約確實經鄭進益之同意。又系爭同意書雖載為96年10月5日，但並無證據證明系爭同意書實際係在96年10月5日作成。
（3）再者，系爭授權書、系爭同意書、系爭租約上鄭進益之簽名，曾經本院囑託法務部調查局為鑑定，鑑定該鄭進益之簽名是否與比對資料即鄭進益所申設卷附臺灣土地銀行存款帳戶印鑑卡上及卷附鄭進益遺囑上之鄭進益簽名為同一人之簽名，然經法務部調查局鑑定結果為「本案待鑑授權書、同意書及土地租賃契約書上『鄭進益』簽名筆跡均呈扭曲變形，且有複筆、疊合等現象，致使筆跡無法表現獨特性及再現性之特徵，故歉難進行比對鑑定...」等語，有法務部調查局101年3月23日調科貳字第10103169310號含在卷可稽；上開鑑定意見，亦不足以認定系爭同意書、系爭租約之簽名為鄭進益所為。
（4）雖然被告鄭秋福再提出系爭公證授權書，然檢視該公證授權書內容，係載「本人鄭進益（18.3.25 Z000000000）今授權參子鄭秋福（49.7.5 Z000000000）代為處理本人名下座落：台北縣新店市○○段628、628-1、628-2、663、663-1、623、631地號等柒筆土地，權利範圍：全部，面積合計4219.39平方公尺，授權被授權人處分財產（包括出售土地、簽署不動產買賣契約文件、收取出售土地價金並將出售土地價金購買不動產、點交土地、分割上開土地及上開土地設定地上權給予承租人、授權被授權人向轄區戶政事務所請領印鑑證明參份…等一切相關事宜），特此委任事實。」等語；證人盧榮輝亦證述印象中朗讀整張授權書內容給授權人聽，因為當時授權人的狀況不是很好，所以沒有進行後續內容解釋動作，就授權人有無特別說明要出售、出租或設定的對象為何，不是公證人要過問的等語（見本院100年10月3日言詞辯論筆錄）；證人洪智慧即陪同盧榮輝至醫院進行公證之代書事務所小姐亦證述公證人有念授權書的內容然後指著鄭秋福說你是否願意授權給鄭秋福，然後鄭進益點頭等語（見本院101年1月9日言詞辯論筆錄）。然系爭公證授權書之授權內容，既未載有鄭進益同意設定地上權予被告鄭秋福，且審酌被告鄭進益之前同意授權被告鄭秋福處分土地，係為籌資購買大溪土地，則系爭公證授權書縱使曾經鄭進益之同意，但鄭進益之同意，應僅係授權被告鄭秋福處分土地籌資購買大溪土地，非係設定地上權予被告鄭秋福。況且，假設被告鄭秋福所抗辯鄭進益同意設定地上權予被告鄭秋福之情真為事實，則於當時進行公證之同時，被告鄭秋福僅須請公證人盧榮輝另簡單詢問確認鄭進益是否同意將系爭土地出租並設定地上權予被告鄭秋福，鄭進益即可明白並回應，但是公證當時情況卻非如此，而係公證鄭進益同意委任鄭秋福處分系爭土地，而非同意由被告鄭秋福取得系爭土地上之相關權利，顯與被告鄭秋福抗辯鄭進益同意設定地上權予被告鄭秋福之事實相違。
（5）另外，本院並審酌，證人鄭世明曾證述系爭土地有鄭世明已建築20餘年之未保存登記建物（但房屋稅籍資料名義人為鄭進益），鄭世明、鄭櫳春、原告均居住在內，鄭世明每月給付2萬元予鄭進益等語（見本院100年10月3日言詞辯論筆錄）；而訴外人即鄭進益之子鄭世清曾於96年11月
20 日代理鄭進益，向臺北縣新店市調解委員會聲請調解，請求鄭世明、張麗美（鄭世明配偶）、鄭櫳春等人返還土地之情，則有臺北縣新店市調解委員會申請調解書1份在卷可稽；又證人鄭世明、鄭櫳春更到庭證稱曾因此去詢問鄭進益，是否曾委託鄭世清申請調解請求鄭世明等返還土地，鄭進益則稱沒有，而後鄭進益更同意將房屋稅籍資料更名為張麗美、鄭櫳春等語（見本院100年10月3日言詞辯論筆錄）；依據上述事證，可證鄭進益對於鄭世明所建築之建物坐落系爭土地並無反對之意，又何有可能將系爭土地出租予被告鄭秋福，並設定與鄭世明於系爭土地有建築房屋狀態相違之地上權；再者，依據卷附財團法人天主教耕莘醫院97年8月30日耕醫病歷字第0970004051號函所示：（一）96年11月17日至97年1月3日。訴外人鄭進益於96年11月7日因呼吸喘入院治療（第一次住院），入院時因呼吸衰竭，經氣管內插管，使用呼吸器在加護病房（96年11月17日～96年11月20日）。成功脫離呼吸器後於96年11月20日轉入普通病房。在普通病房住院期間，病患反覆肺炎感染，間歇性呼吸喘，臥床、生活起居需專人照顧。但意識清楚，可以表達意見，病患於97年1月3日出院。（二）97年1月4日至97年2月8日。1、病患因嚴重肺炎導致呼吸衰竭，於97年1月4日再度住進本院加護病房治療，因原本有塵肺症呼吸功能不佳，一直依賴人工呼吸器維生，最後因敗血性休克過世。2、病患住院期間一直使用氣管內管及呼吸器使用，無法移除。住院期間，無法言語表達，但仍有意識，可以溝通。依據病歷記載，病患於97年1月29日開始神智不清。有上開函1份在卷可據。鄭進益於住院治療期間，雖仍有意識，可以溝通，但其意思表達已經有所困難，而被告鄭秋福就系爭授權書（授權被告鄭秋福處分系爭土地籌資購買大溪土地）既能於鄭櫳春在場時方與鄭進益當場作成，但就由被告鄭秋福取得系爭土地之租賃權、地上權等重大影響權益事項，鄭進益是否能正確表達意見，令人有所懷疑，反而未有被告鄭秋福之兄弟姊妹等人在場確認，啟非引人疑竇，而屬不符常情；再者，系爭公證授權書之作成過程，公證人並未詢問鄭進益是否同意由被告鄭秋福取得地上權，已如上述；另外，鄭進益生前授權被告鄭秋福處分系爭土地，無非係為籌資購買大溪土地，如果因系爭土地上有第三人建物須清理，以方便出售系爭土地，則以所有權人名義進行即可，實無出租及設定地上權予被告鄭秋福之必要，況且，清理系爭土地上之建物，與鄭世明、鄭櫳春、原告等人權益相關，鄭進益為何均未通知鄭世明等人協商，而逕與被告鄭秋福達成出租及設定地上權之協議，再者，設定出租及地上權，更與鄭進益欲出售系爭土地籌資購買大溪土地之目的相違，因系爭土地存在租約及地上權，更不容易出售予第三人。
（6）故據上論述，被告所提出卷附系爭授權書、系爭公證授權書、系爭同意書、系爭同意書均不足以證明鄭進益曾與被告鄭秋福就出租系爭土地、設定地上權達成合意，則被告鄭秋福委任代書將系爭土地設定地上權，該地上權自始未曾合意成立，被告鄭秋福未能取得地上權。
（五）本院認為被告鄭秋福代理鄭進益委任代書李柏燁就系爭土地設定地上權予被告鄭秋福之法律行為存在雙方代理，該設定地上權之代理行為因違反雙方代理之規定而無效。
（1）按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第106條有所明文。又查民法第106條禁止雙方代理之規定，旨在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許諾，即得為雙方代理之法律行為，此觀該條前段規定自明，代理人縱未經本人許諾，而有雙方代理之情形，其法律行為亦非當然無效，僅屬無權代理行為，為效力未定之行為，並非無效，必待本人拒絕同意，方始確定不生效（最高法院87年度台上字第948號判決意旨參照）。
（2）查系爭公證授權書雖曾授權被告鄭秋福得就系爭土地為處分（包括設定地上權），但鄭進益未曾同意被告鄭秋福得就系爭土地設定地上權予被告鄭秋福之情，已如上述，則被告鄭秋福代理鄭進益，委任代書李柏燁就系爭土地為地上權之設定登記，將地上權人設定為被告鄭秋福自己，自屬為本人（鄭進益）與代理人（被告鄭秋福）間之法律行為，為雙方代理行為，依據上開民法規定，應得鄭進益之同意，然鄭進益已經死亡，而鄭進益之繼承人未曾同意被告鄭秋福之上述委任代書設定地上權予被告鄭秋福之行為，為鄭進益繼承人之原告並否認被告鄭秋福得取得系爭地上權，則原告據此主張上開設定地上權之行為無效，自屬依法有據。
（六）依據下列論述，本院認為原告主張被告鄭秋福與被告徐美芳間就如附表二所示之地上權讓與合意，為通謀虛偽意思表示，該讓與法律行為應屬無效為可採。
（1）查如附表二所示權利人為被告徐美芳之地上權登記，被告徐美芳係98年11月18日及98年12月9日受讓自被告鄭秋福之事實，有土地登記謄本在卷可據；而被告徐美芳抗辯受讓取得地上權之對價，係於97年9月1日、98年11月19日匯款119萬元、30萬元予被告鄭秋福，固有被告徐美芳提出之匯款單在卷為證；然不僅被告徐美芳所提出97年9月1日匯款119萬元，與上開地上權移轉登記時間間距長達1年餘，且係在受讓地上權登記前之匯款，實難據此認定係被告徐美芳受讓地上權之給付對價；再者，依據原告所提出被告徐美芳之戶籍謄本所示，被告徐美芳與被告鄭秋福育有一女，顯見被告鄭秋福與被告徐美芳間之關係密切，則縱使被告徐美芳於98年11月19日曾匯款30萬元予被告鄭秋福，然匯款原因有多樣，亦未能證明該30萬元匯款乃係受讓地上權之對價；況且，被告鄭秋福未曾獲得鄭進益之同意而設定地上權之情，已如上述，且被告鄭秋福曾因系爭土地設定有地上權，向鄭進益繼承人要求3,500萬元以塗銷之情，業據證人黃壽富到庭證述在卷（見本院100年10月3日言詞辯論筆錄），且有97年6月26日備忘錄1份在卷可據，而被告許美芳與被告鄭秋福既屬關係親密之人，故原告主張被告鄭秋福將部分地上權虛偽移轉予被告徐美芳，增加鄭進益繼承人塗銷地上權之困難，以作為談判之籌碼，並非無理由。
（2）再者，被告徐美芳所受讓如附表二所示之地上權，其受讓權利分別為50分之7及85分之3，與土地地上權得為完整使用之目的實有所違背；另鄭進益之繼承人間於鄭進益死亡後因遺產問題發生爭執，於97年間被告鄭秋福曾遭鄭世清等人告訴偽造文書，告訴內容包括被告鄭秋福就系爭土地設定地上權之事實，有臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第2513 9號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第3364號處分書在卷可據，被告徐美芳於上開偵查案件並為同案被告，應知悉鄭進益繼承人就被告鄭秋福設定地上權有所爭執，衡諸一般常情，受讓取得地上權必產生糾紛，一般人均避免，再者系爭土地上已有鄭世明之建築物，與一般空地設定地上權之使用利益較高有所差距，但被告徐美芳卻仍願受讓而取得地上權應有部分，顯有疑義。
（3）另依據原告所提出被告徐美芳於591房屋交易網站上所登載出售系爭土地地上權之廣告，其出售之地上權使用範圍為系爭土地之面積全部，有網路廣告列印1份在卷可據，顯見被告徐美芳、被告鄭秋福並無在系爭土地上營建之意，反而是有意出售地上權取得對價，而被告2人既屬關係親密之人，則被告鄭秋福實無將部分地上權應有部分先移轉予被告徐美芳而再行出售之必要。
（4）故據上所述，原告主張被告鄭秋福與被告徐美芳間並無真正受讓如附表二所示地上權之意思表示存在，被告徐美芳受讓如附表二所示地上權，為與被告鄭秋福間之通謀虛偽意思表示，即屬可信。
（5）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段有所明文。查被告徐美芳、被告鄭秋福間就如附表二所示地上權之讓與行為，既屬通謀虛偽之意思表示，則依據上開規定，被告2人間就附表二所示地上權之讓與行為無效，被告徐美芳並未取得附表二所示之地上權。
（七）綜上所述，原告主張被告鄭秋福並未取得如附表一所示地上權，該登記之地上權並未存在，又被告徐美芳並未取得如附表二所示之地上權，該登記之地上權亦未存在，被告鄭秋福就系爭土地亦無預告登記保全之請求權存在，既屬可採，則原告請求確認被告鄭秋福就如附表一所示土地之地上權不存在，確認被告徐美芳就如附表二所示土地之地上權不存在，並請求被告鄭秋福應將如附表一所示土地之地上權登記塗銷，被告徐美芳應將如附表二所示土地之地上權登記塗銷，被告鄭秋福應將如附表三所示之預告登記塗銷，均屬有理由，依法有據，均應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
民事第四庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官 王怡屏附表一┌──┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│ 地號 │地上權登記│ 權利範圍 │ 登記時間、字號 ││ │ │名義人 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 1 │新北市新店區 │鄭秋福 │ 全部 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段628地號 │ │ │ 新登字第012070號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 2 │新北市新店區 │同上 │ 50分之43 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段628-2地號 │ │ │新登字第012072號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 3 │新北市新店區 │同上 │ 全部 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段663地號 │ │ │新登字第012073號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 4 │新北市新店區 │同上 │ 85分之82 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段663-1地號 │ │ │新登字第012074號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 5 │新北市新店區 │同上 │ 全部 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段623地號 │ │ │新登字第012076號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 6 │新北市新店區 │同上 │ 全部 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段631地號 │ │ │新登字第012077號 │└──┴────────┴─────┴─────┴─────────┘附表二┌──┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│ 地號 │地上權登記│ 權利範圍 │ 登記時間、字號 ││ │ │名義人 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 1 │新北市新店區 │徐美芳 │ 50分之7 │ 98年11月18日 ││ │寶橋段628-2地號 │ │ │ 新登字第198590號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 2 │新北市新店區 │同上 │ 85分之3 │ 98年12月9日 ││ │寶橋段663-1地號 │ │ │ 新登字第204600號 │└──┴────────┴─────┴─────┴─────────┘附表三┌──┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│ 地號 │所有權登記│ 權利範圍 │ 預告登記權利範圍││ │ │名義人 │（所有權）│ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 1 │新北市新店區 │鄭進益 │ 全部 │ 全部 ││ │寶橋段628地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 2 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段628-2地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 3 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段663地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 4 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段663-1地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 5 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段623地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 6 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段631地號 │ │ │ │└──┴────────┴─────┴─────┴─────────┘