臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第133號原 告 楊立烽訴訟代理人 劉緒倫律師被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 李宜光律師複代理人 王藹芸律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告紐西蘭幣肆萬伍仟壹佰元及自民國98年10月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
被告應給付原告澳洲幣柒萬柒仟元及自民國98年10月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項、第二項如原告分別以紐西蘭幣壹萬伍仟元、澳洲幣貳萬伍仟元供擔保後，得假執行；被告如分別以紐西蘭幣肆萬伍仟壹佰元、澳洲幣柒萬柒仟元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。經查，原告起訴時主張被告故意以不實廣告誘使其購入未經許可且債券內容不明，由雷曼兄弟財務公司所發行之連動債券，而被告販售連動債券行為亦有違反證券交易法之相關規定，為此依民法第88條及第92條規定撤銷原告所為之意思表示、或依侵權行為及回復原狀與消費者保護法之法律關係，請求被告負回復原狀及損害賠償責任等語，所為應受判決事項之聲明為：㈠被告應給付原告紐幣8 萬2000元及自民國97年
3 月18日起至清償日止，按年息7 ％計算之利息；㈡被告應給付原告澳幣40萬元及自97年3 月18日起至清償日止，按年息6 ％計算之利息；㈢願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。嗣於訴訟送達後，原告於99年4 月22日具狀為訴之追加（見本院卷第6 頁），主張被告應就原告所信託委任之事務，未盡善良管理人之注意義務以處理信託事務，並追加依民法第544 條、信託法第23條及證券投資信託與顧問法第7 條第3 項、第8 條第3 項規定為訴訟標的，所為應受判決事項之聲明則未變更等情。經核，原告前揭所為訴之追加，仍係本於其與被告間之同一信託契約關係為據，其基礎事實應屬同一，在相當程度範圍內有一體性，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，就已進行之訴訟及證據資料，仍得於後審理程序進行中繼續援用，雖被告就此表示不同意，然揆諸前揭法條規定，仍應予准許，合先敘明。
二、被告法定代理人原為陳裕章，嗣於訴訟繫屬後陸續變更為簡明仁、蔡慶年，新法定代理人簡明仁、蔡慶年遂分別於99年
6 月15日、99年8 月4 日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷第70、94頁），經核與民事訴訟法第170 條、第175 條、第
176 條規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於97年3 月18日將存郵局之新臺幣（下同）500 萬元
轉入被告銀行新店分行欲辦理定存，然被告營業人員及理財顧問向其大力推銷未經許可且債券內容不明由雷曼兄弟財務公司所發行之連動債券，計有「二年期紐轉乾坤紐幣計價連動債券」（下稱系爭A 連動債券）及「二年期澳視群倫澳幣計價連動債券」（下稱系爭B 連動債券）。又被告於系爭A 連動債券之廣告品表示：保本連動債券、風險等級為低度（RR1），每年保證配息至少百分之7、到期百分之百原始紐幣及澳幣投資本金保障；且系爭B 連動債券亦有上述保本、保證配息表示。被告銀行營業人員並表示購買前揭2 種連動債券所得收益較新臺幣定存優惠，且一再向原告保證還本及高於定存之配息，原告基於被告之銀行信譽而信賴其廣告品及營業員所為之保證，而與被告簽訂前揭2 種連動債券之特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書，分別以紐幣4 萬1000元購買系爭A 連動債券及澳幣7 萬元購買系爭B 連動債券。嗣至97年10月間雷曼公司發生財務危機後，原告始查知前揭2 種連動債券因為專業性及風險性高不得公開販售，僅得售予專業法人機構及台灣境外之投資人，且因法規之限制，並禁止在臺灣當地販售以免違反證券交易法，原告經多次向被告要求說明，要求保障原告之權益，被告則一再推託。則被告之行為既有隱暪事實造成原告之錯誤及施用詐術之情事，原告即得於98年3 月17日依民法第88條及第92條之規定撤銷原告前述之意思表示，以請求被告回復原狀及損害賠償。
㈡原告於97年3 月18日前往被告銀行欲辦理定存作業時，係
經被告營業人員表示銀行僅得辦理300 萬元定存，並推薦紐、澳幣之連動債券，表示保證保本、保息與定存相同且利率較銀行定存在高誘使原告購買系爭A、B連動債券，是原告購買行為本質根本非投資行為，係以定存（保本、保息）為其本意；況且事發當時若不購買系爭連動債券而改以、澳幣辦理定存，其一年利息已高達5 ％以上，與被告產品連動債約定利息二年期利率6 ％，相差無幾，可見原告所欲者為保本生息，並無任何投資意願。又原告為購買系爭A、B連動債券所簽立之二份「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」（下稱系爭投資信託約定書），為一特定金錢信託契約，並為由被告所預先擬定之定型化契約條款，而依據契約內容第1、4、6、8之規範，除已明確表示其服務之本質，原告並因被告之信用及其保證，因而接受其提供信託投資之服務，此等服務均因原告獲取此服務已被消費而消失，自屬消費者保護法所定之服務。則依消費者保護法第11條之1 規定，被告銀行應給予原告合理審閱期之義務，然被告並作應有之告知，亦未給予其30日以內之合理契約審閱期間，是前開二份系爭投資信託約定書之風險告知條款，應不構成系爭A、B連動債買賣契約內容，另依民法第247 條之1 之規定，前開系爭投資信託約定書之全部條款亦應屬無效。再者，被告銷售系爭A、B連動債券之行為，除未依據台財政㈡字第50778 號函及證券交易法第4 條第1 項、第22條第1 項規定，向主管機關申報生效，本不得募集與發行，被告顯已違反前述強制或禁止之規定；且系爭A、B連動債券係以紐幣及澳幣為之，係屬涉及外匯之經營，應經中央銀行之同意，就此被告並未經核定該項業務之經營，即擅加經營；加以，被告之商品文件說明雖然列舉各種風險和各種風險抽象定義，但從未告知上述風險會造成所有金額化為泡影之損失，遑論被告更刻意省略譯文並不為最大損失告知，被告從為顯然違背94年2 月14日銀行辦理結構型商品對客戶風險揭露自律規範圍第4 條規定及信託法第18條、第22條第1 項及第23條規定，故依民法第71條規定應屬無效。被告即應依民法第113 條規定，負返還原告依契約所給付之紐幣4 萬1000元及澳幣7 萬元之損害賠償責任，並自97年3 月18日起至清償日止，紐幣按年息7％、澳幣按年息6％計算之利息。
㈢原告向被告購買系爭連動債券係注重「低風險（RR1 ）」
、「到期100 ％投資本金保障」、「每年保證配息」等特性，而被告廣告單及契約上雖有保本、保息之內容，但契約上卻有風險之約定，且相對人之來函一再表示並非保本、保息之債券，已與原告一再要求保本、保息之意思表示相左，且相對人之業務人員保本、保息之保證有異，致原告契約上之意思表示與內心之意思表示不一，況原告若知非保本、保息之債券，即不可能賭入，自屬若知其情事即不為意思表示，故被告隱瞞事實造成原告之錯誤及施用詐術之情事，原告已於98年3 月17日以存證信函，並依民法第88條及第92條之規定撤銷本件購買連動債之意思表示，而契約既經撤銷不存在，被告所收之款項即為不當得利，原告亦得請求被告返還紐幣4 萬1000元、澳幣7 萬元及自97年3 月18日起至清償日止，紐幣按年息7 ％、澳幣按年息6 ％計算之利息。
㈣原告與被告間既有成立信託契約，且被告並受有手續費報
酬，則依信託法第22條及民法第535 條後段及證券投資信託與顧問法、證券投資信託事業管理規則之規定，被告均應就原告所信託委任之事務，依信託本旨及原告之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。惟被告及其所屬營業人員，於明知其投資目係在保本及獲利，且其資力無法承擔重大損失風險，復無域外投資金融商品之經驗等情，竟仍於執行受託投資購買系爭連動債之業務時，疏未為完整說明及告知風險屬性及不保本之最大風險，致原告誤認系爭連動債屬於保本之性質，而予以委託投資購買。又被告及其所屬營業人員於原告購買系爭連動債後，亦未定期報告上開投資風險變化，而於系爭連動債之投資因國際金融海嘯導致發生風險極大變動時，亦未積極主動告知原告，使原告受有無法取回本金之重大損害，被告顯屬未盡上開善良管理人注意義務，則依民法第544 條、信託法第23條及證券投資信託法與顧問法第7 條第3 項、第8 條第
3 項之規定應對原告負損害賠償責任，賠償原告紐幣4 萬1000元、澳幣7 萬元，及自97年3 月18日起至清償日止，紐幣按年息7 ％、澳幣按年息6 ％計算之利息。
㈤又系爭A 連動債券之廣告內容有：2 年保證紐幣配息至少
14％有機會領取額外配息、每保證紐幣配息7％、到期100％原始紐幣投資本金保障、超越市場一年期紐幣定存、於產品資訊中將產品風險等級分類為低度（RR1）；系爭B連動債券之廣告內容則有：2 年保證澳幣配息至少12％有機會領取額外配息、每保證澳幣配息6 ％、到期100 ％原始澳幣投資本金保障、超越市場一年期澳幣定存、於產品資訊中將產品風險等級分類為低度（RR1 ），是依消費者保護法第22條規定，被告應就廣告之內容負其義務，除應負本金紐幣4 萬1000元及澳幣7 萬元之返還責任外，尚應負擔自及自97年3 月18日起至清償日止，紐幣按年息6 ％、澳幣按年息7 ％計算之利息。復再依消費者保護法第51條規定，被告係故意以不實廣告誘使原告購入雷曼兄弟公司所發行之連動債，且被告販售本件連動債券，亦有其違背法令之情事，應負三倍以下懲罰性違約金，原告自得另請求加計一倍之賠償金。
㈥為此，爰以本件連動債券無效、撤銷、侵權行為之損害賠
償及回復原狀、委任契約及信託契約債務不履行之損害賠償，與消費者保護法之履約規定，依請求權競合之規定，請求被告賠償原告所受之損害及利息，並另依消費者保護法第55條之規定，請求被告給付加倍之懲罰性違約金及利息等語。並聲明：
⒈被告應給付原告紐幣8 萬2000元，及自97年3 月18日起至清償日止按年息7 ％計算利息。
⒉被告應給付原告澳幣14萬元，及自97年3 月18日起至清償日止按年息6 ％計算之利息。
⒊願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件依據原告與被告所簽訂之系爭投資信託約定書所載，
兩造間契約關係為信託投資契約，契約之目的為被告銀行受原告之委託，收受原告所交付之金錢後，依據原告之指示投資於國外之有價證券，顯見原告經由契約所欲達成之目的，並非以消費為目的獲取生活上所需之服務或商品，而係投資金錢上獲利。加以，被告亦非證券投資信託及顧問法第3、4條規範之「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」，被告實係信託資金之受託人，則被告應盡之注意義務與內容，自與「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」不同。是原告透過被告投資購買系爭A、B連動債券之行為，既屬於投資行為，並非消費行為，顯無消費者保護法之適用㈡依系爭投資信託約定書之產品條件內容英文說明書所記載
之在台灣銷售限制，該段文字之翻譯為「本商品不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得在符合台灣證券法令有關跨國交易規定之情況下，在台灣以外地區向在中華民國居住之投資人銷售及募集。」而該等銷售限制條款，係為符合我國證券交易法及信託法之規定所設，並非限制銀行不得接受我國人民委託而為境外投資。我國銀行係依信託業法下之特定金錢信託方式，由銀行以受託人身分，依客戶指示為客戶之利益在中華民國境外向發行機構或經理機構購入連動債，並存放於銀行在海外存託機構之保管帳戶下。此係受託銀行依信託業法相關規定在中華民國境外為客戶所為之投資行為，發行機構並無在中華民國境內募集及發行之行為。是國外連動債之發行機構在銷售限制條款上或有載明台灣銷售限制之類似文字，僅為規範發行機構在我國公開募集，實與本件無涉。
㈢依據系爭2 份信託投資約定書有關商品風險等級之分類之
記載，系爭A、B連動債券之商品風險等級分類屬於低度，並無風險過高之情形。又金融機構受託辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，得投資標的之種類及範圍，係受法令之嚴格限制；若發行機構未達知名信用評等機構一定信評以上者，即不得為投資標的，而被告受託辦理特定金錢信託投資國外連動債，均依相關規定辦理，系爭A、B連動債券實無因風險性過高不得公開販售，僅得售予專業法人機構及台灣境外之投資人之情形。
㈣又原告所投資之系爭A、B連動債券產品，依各該發行條件
，投資人到期均可領回原始投資金額107％或106％以上之金額，本皆屬保本商品。復依系爭投資信託約定書第4 條本連動債券風險告知第5 款信用風險及第6 條之約定，系爭A、B連動債券既非被告所發行，而係由美國雷曼兄弟財務公司所發行，並由美國雷曼兄弟公司擔任保證機構，被告僅係受原告以信託資金投資系爭債券之受託人，對於系爭債券之前開信用風險已明白揭露告知原告，而系爭A、B連動債券本身亦無任何瑕疵，並經原告考慮後，「閱讀並充分瞭解本產品說明暨約定書之內容，願簽蓋原留存印鑑確認接受本產品說明暨約定書之條款，並同意受託人對委託人投資所生之任何損失，不負任何責任。」，尚無原告所稱意思表示錯誤或受到詐欺、脅迫之情形，原告自不得依據民法第92條規定撤銷意思表示，以將其因投資風險所受損失轉嫁請求被告賠償。
㈤再者，被告確有將原告信託購買雷曼兄弟公司債券之資金
交付予雷曼兄弟公司，並無任何侵權行為行。而原告所投資之系爭A、B連動債券產品發生到期無法償付之爭議，眾所週知係因西元2008年間在美國發生百年難能一見的金融海嘯所致，在該金融海嘯中資產總值高於台灣地區所有金融機構資產總值之雷曼兄弟公司受到波及，以致向美國破產法庭申請破產保護，此顯屬無法預料之不可抗力事變，並非系爭A、B連動債券商品在本質或投資上有任何不實或不當之處，顯然不可歸責受理特定金錢信託為原告購買前開債券之被告。因此，原告主張被告銀行應對雷曼兄弟公司無法償付系爭債券之信用風險負一切責任，即屬無據。
㈥並聲明：原告之訴及假執行聲請均請駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於97年3 月18日與被告簽訂「特定金錢信託投資連動
債券產品說明暨約定書」二份，信託被告銀行購買發行機構為美國雷曼兄弟財務公司，保證機構為美國雷曼兄弟金融控股公司，以紐幣計價之2 年期「紐轉乾坤」紐幣計價連動債券4 萬1000元，2 年期「澳視群倫」澳幣計價連動債券7 萬元。（見原證1 至7 ）㈡原告於98年3 月17日以存證信函將撤銷意思表示通知被告
銀行，並經被告銀行於同年月18日收受。（見原證9 ）
四、本件兩造爭執之要旨：㈠原告主張被告違反善良管理人之注意義務，依民法第544
條、信託法第23條及證券投資信託顧問法第7條第3項、第8條第3項之規定，請求被告損害其賠償，有無理由？㈡原告主張被告應依消費者保護法第22條負其義務，並依消
費者保護法第51條之規定，請求被告給付一倍之懲罰性賠償，有無理由？㈢原告主張系爭契約標的不明確，又違反證券交易法第6條
第1項、第22條第1項、信託業法第18條之規定，應為無效，依據民法第113條之規定請求損害賠償，有無理由？㈣被告銀行營業人員於銷售過程中是否有故意隱匿並違反原
始產品條款內容誤導原告之情形？原告得否以意思表示錯誤或受詐欺而撤銷其意思表示？
五、得心證之理由：㈠原告主張被告違反善良管理人之注意義務，依民法第544
條、信託法第23條及證券投資信託顧問法第7條第3項、第8條第3項之規定，請求被告損害其賠償，有無理由？⒈按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行
為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」、「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務」、「違反前項規定者，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責」民法第
544 條、證券投資信託與顧問法第7條第1項、第3項定有明文。
⒉經查，原告向被告購買系爭連動債，兩造間並因此成立
信託契約，此為兩造所不爭執，足堪信為真實，且被告並受有手續費報酬，故依信託法第22條及民法第535條後段之規定，被告均應就原告所信託委任之事務，依信託本旨及原告之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。原告委託被告投資購買國外金融商品，觀系爭契約末，特別在「本產品為保本商品」下方劃黑線（本院卷17頁），廣告DM之產品特點強調「每年保證澳幣配息6%」、「到期100%原始澳幣投資本金保障」，並以類似號外之標示「2年保證配息12%，有機會領取額外配息」（本院卷90頁），顯見被告強調其商品之特色在於保本、保息。被告雖辯稱契約第2頁有描述利率風險、流動性風險、匯兌風險、信用風險、事件風險、國家風險、交割風險、通貨膨脹風險云云。然查：
⑴按「上訴人與被上訴人中國信託公司間既有成立信託
契約，且被上訴人並受有手續費報酬，故依信託法第22條及民法第535條後段之規定，被上訴人均應就上訴人所信託委任之事務，依信託本旨及上訴人之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。即於本件上訴人委託被上訴人投資購買國外金融商品，並要求須保本，不得有全損之風險之情形下，被告及其所屬理專人員即應掌握上訴人之無域外投資金融商品經驗及其資力並無法承擔重大損失風險等背景資料，提供上訴人適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求上訴人之最大利益，不令上訴人有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22-1條規定參考），並應於投資期間，隨時注意上訴人所購買之金融商品風險變化情況，適時通知上訴人，提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務」臺灣高等法院98年度上易字第299號裁判意旨可資參照。
⑵系爭信託契約既強調保本，如有任何被告所稱之風險
，被告自應明白告訴原告該風險導致不保本之可能性，其風險告知應包括二者：第一，連結標的之風險，本案係以連結五檔股票（迪爾、ADM、孟山都、先正達、邦奇）之期末評價日股價指數為判斷給息之標準，則連結的股票其經營狀況如何，攸關原告得分配之利潤（舉例言，如連結的股票係「台鳳」而非「台積電」，則原告之風險程度將升高）；其次，係應告知發行機構（雷曼兄弟財務公司）之風險，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告之最大利益。被告之職員，即本件之理財專員證人吳俐敏證稱：
當時有跟原告說信用風險就是雷曼兄弟有可能倒閉，但當時沒想到會倒閉，原告說他是留美的碩士，他就笑一笑不以為意（本院卷83頁），當時我告訴他風險就是信用風險、匯率風險、流動性風險、中途解約風險（本院卷84頁）等語，則為原告所否認。縱證人吳俐敏前開證詞屬實，亦未告知其不保本之機率如何，連結五檔股票其實績如何，二者風險程度如何，契約何以強調「本產品為保本商品」卻有不保本之可能性等等之事項，亦未於投資期間，隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務。再查：
①觀系爭產品說明暨約定書上關於「最低收益風險」
之記載「於期末評價日，若表現最差連動債標的之表現不如預期，則投資人僅可領取6%(年化)的配息」，並無說明本金將可能全損，反而證明被告有保息（即年息6%）之保證。
②觀系爭產品說明暨約定書上關於「信用風險」之記
載「本債券之發行機構為雷曼兄弟財務公司，保證機構為雷曼兄弟金融控股公司，委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即本債券之發行條件係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」，並於該項說明記載雷曼兄弟金融控股公司之信用評等為A+，則原告購買後，該公司之信用評等有無變化，攸關原告是否提前贖回或為其他避險行為之判斷，惟依證人吳俐敏之證詞，足徵其於原告購買系爭連動債後，從未再告知原告雷曼兄弟金融控股公司之信用評等於日後有無變化（如是否從A+變為A-，甚或更低，並說明信用評等變化的原因），可見被告未盡其善良管理人之注意義務甚為明確，絕非如被告所辯其債務評等達Baa2級以上即無風險變動過高之情形（本院審訴卷70頁背面），或辯稱發生不可抗力之事變（本院審訴卷71頁背面）云云。③觀系爭產品說明暨約定書上關於「流動性風險」，
僅說明「... 委託人若於債券到期前提前贖回，有可能損及原始信託投資金額... 」，遍觀該說明書之內容，僅有此處提到原告若提前贖回方有可能損及本金，其他說明並無說明系爭連動債如何可能有不保本之情況，佐以說明書之末以劃線記載「本產品為保本商品」，更可知被告販售系爭連動債時未曾告知原告何種情況下將損及本金之風險。
③另觀系爭產品說明暨約定書上關於利率風險、流動
性風險、匯兌風險、事件風險、國家風險、交割風險、通貨膨脹風險之記載均尚無提及不保本之情形及其風險之極限。
④準此以觀，被告並未提出投資標的所連結之五檔股
票其過去實績及風險狀況，日後更未告知雷曼公司信用評等之變化情形，難認已履行善良管理人之注意義務，堪以認定。
⑶被告雖再抗辯依系爭契約第4條及第6條約定已經將風
險告知原告，但觀該等文字描述僅提及風險，至於風險之內容，及連結標的之內容與風險均未置一詞，且觀爭連動債產品說明書及特約事項文件之定型化契約記載格式，其文字明顯細小且排列緊密，並夾雜英文資料，非有充分時間予以逐條多次仔細閱讀；再者，依說明書附件2之二關於法律文件之記載「本債券將依據發行機構之Euro Medium Term Note Programme發行，本產品條件說明書須伴隨含有發行本債券最終條件之相關文件一起閱讀」，如同市面販售之連動債產品一般，均無最後之英文文件可供消費者閱覽，更從未見到被告曾提出最後之英文文件並由理專予以說明之相關證據，原告實難立即得以知悉重要內容，更無法從說明書中得知連結標的迪爾等五家公司之營業實績及風險狀況，難以吳俐敏片面之陳述為據。準此以觀，被告未盡其善良管理人之注意義務甚明則被告既有未依信託法第22條及民法第535條規定，盡善良管理人之注意義務，致原告受有損害，則原告主張依信託契約及民法關於委任契約債務不履行之規定，請求被告賠償其所受損害，即屬有據（信託法第23條規定及民法第544條規定參照）。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1項定有明文，被告既對原告交付伊紐幣4萬1000 元及澳幣7萬元並不爭執，故原告請求被告賠償紐幣4萬1000元及澳幣7萬元及其遲延利息，自屬有理由，應予准許。
㈡原告主張被告應依消費者保護法第22條負其義務，並依消
費者保護法第51條之規定，請求被告給付一倍之懲罰性賠償，有無理由？⒈按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇
國民消費生活品質，特制定本法」；「本法所用名詞定義如下：㈠消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；㈡企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；㈢消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係；... ㈦定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之；㈨定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約」；企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第1條第1項、第2條第1、2、3 、7、9款、第11之1條第1、2項定有明文。
⒉關於購買連動債之商品，是否適用消保法，實務上主要
依照行政院消費者保護委員會（下簡稱消保會）84年4月6日台84消保法字第00351號函為「消費」乙詞之解釋，該函說明三之全文為「所謂消費者，由於消費者保護法並無明文定義，尚難依法加以界定說明，惟依學者專家意見認為，消費者保護法所謂的『消費』，並非純粹經濟學理論上的一種概念，而是事實生活上之一種消費行為。其意義包括：⒈消費係為達成生活目的之行為，凡係基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，即為消費。⒉消費係直接使用商品或接受服務之行為，蓋消費雖無固定模式，惟消費係與生產為相對之二名詞，從而，生產即非消費，故消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產之情形下所為之最終消費而言。惟此種見解是否得適用於消保法所定之一切商品或服務之消費，仍應就實際個案認定之」（審訴卷第99頁）。
⒊就目前法院實務，認為購買連動債之行為，並非消保法所規範的「消費」行為，其所持理由大略如下：
⑴消費者保護法立法目的在保護消費者權益、促進國民
消費生活安全，消費者保護法第1條規定甚明，所謂「消費」係指為達成食衣住行育樂目的，所為滿足人類慾望之交易行為，由消費者保護法整體法條為觀察，尤以第7至9條關於企業經營者應負責任之規範目的，可知該法預設規範對象為商品、服務「本身」危害消費者生命、身體、健康、財產安全之情狀；而投資者交付金錢目的在享受投資利益，並非換取商品（例如股票、債券）或服務，並非以消費為目的而為交易，投資本有虧損即財產價值降低、甚至全部滅失之風險，該商品（股票、債券）「本身」縱有價值減少（例如股價下跌）致投資者財產損失，亦非消費者保護法保障之範疇，亦即投資行為並無消費者保護法之適用（本院98年度訴字第124號民事判決，本院卷63頁）。
⑵上訴人係為投資國內外有價證券，始將金錢信託予被
上訴人，並為購買系爭四檔基金，而簽立系爭信託契約，有系爭申請書及信託契約條款足憑，其本質乃投資行為，核與消費者保護法所保護消費者以消費為目的而交易、使用商品或接受服務不同，兩造間之系爭信託契約，非屬於消費性質之定型化契約（臺灣高等法院98年度上易字第1176號民事判決，本院卷46頁背面）。
⑶前開否認試適用消保法之實務意見均將購買連動債之
行為，先將其界定為「投資行為」，然後就「投資行為」相約成俗之概念，套入前開消保會之意見，認為「投資有賺有賠」，進而認定該行為尚非滿足人類衣食育樂慾望而為，既因投資而獲得利益，屬於獲取相當金錢利益之訊息用於投資之用，並非最終消費。
⒋然查：
⑴前開消保會函以「動機」為適用與否區分標準，殊值
斟酌。蓋人類「購買商品」或「接受服務」之動機，尚非一端，有可能是一時之衝動、受人鼓吹或係基於多方面之考量，並非簡單可用「滿足衣食住行育樂」、「非滿足衣食住行育樂」之二分法區分之，「動機」本有其多樣、多變及複雜性，尚無法件件顯現於客觀行為中，易言之，尚非各種消費行為的動機皆屬單一，則以無法客觀化的動機去評量是否為消保法之消費者，將會導致許多應受消保法保護之消費者排除在外而產生不平等的現象。我們看以下設例：
①甲為了求職，到A百貨公司購買西裝一套。現行學
界與實務的意見，就此設例情形，幾乎都不論某甲之動機，即以「購買衣服」這個行為，認為其為消費行為，但此設例，甲購買西裝的動機，除了滿足其購衣之慾望外，兼有投資自己的門面（外表），讓面試官有良好的第一印象，以獲得較佳求職的機會，甲購衣既有投資的動機，該購衣的投資行為，有可能使面試成功，但也有可能使面試失敗，就如同購買連動債有可能獲利或賠錢的情形相同，則是否某甲購衣如有投資之動機，是否就不適用消保法之規定？②乙見房市熱絡，基於投資之目的，經由丙仲介公司
之某丁的仲介購買B屋一棟。此設例實務上似亦無異見，均認為應適用消保法，觀消保會亦認為某乙係接受服務的消費者（見消保會85年2月14日台85消保法字第00206號函，詹森林著，消保法商品責任上「消費」之意義，民事法理與判決研究㈣，2006年12月版，頁52、53），此設例相對於「連動債」而言，二者均有藉投資標的賺取利潤的可能，亦有判斷失誤而賠錢的風險；但實務上之意見，經由仲介購屋者認為適用消保法，購買連動債者卻排除消保法之適用，何以致此，實有未明。
③從以上二設例，再對照前述認為不適用消保法之意
見，顯然實務及主管機關均先「擬制」購買連動債消費者之動機為「投資」，並排除其他動機可能性（如：購買連動債的原因可能不單單為了投資，也有可能為了分散風險、可能避免自己亂花錢強迫自己存錢、也可能只是要藏私房錢等等），進而排除消保法的適用；其餘如購屋、購車、購買電腦等等之行為，均不假思索的排除該等行為有「投資」的動機，認為是單純「滿足人類慾望」的行為，至於購屋目的可能在投資之用、購車目的可能在跑業務之用、購電腦的目的在寫作賺錢或進行網拍之用等等，往往忽略不提，如果以一個消費行為「其動機投資的可能性」為前提，投資可能性高的（如購買連動債）即排除消保法的適用，投資可能性低的（如購買衣服）即完全不考慮其投資的可能性而認為有消保法之適用，其法理安在，對於購買連動債的消費者是否公平，實有斟酌之餘地。
⑵將消保法所稱之消費，限縮為「不再用於生產之情形下所為之最終消費」，並不適當：
①消保會會如此之解釋，無非係去除一切商業上之生
產行為，所以除了從主觀上的動機去排除非消保法消費的類型外，另外用客觀上是否不再用於生產之情形再加以限縮。如「有限電視節目播送系統向衛星電視節目供應商購買節目」（消保會85年3月18日台85消保法字第00312號函）、「電子公司委託貨運行運送生產工具或商品」（消保會85年6月4日台85消保法字第00674號函）、「承租美食街攤位」（消保會85年7月2日台85消保法字第00764號函，以上函均見詹森林著，前揭文，頁53）。將購買連動債之行為，認為係「生產」行為，應係著眼於「產生利息」的觀點，但如此觀點，實過於武斷，因為會「產生利息」的商品，不僅僅是連動債，購買房屋、鑽石、限量商品等等，也都具有同樣的增值性質，何以單單將購買連動債之行為排除在消保法之外，實難理解。
②學界亦有質疑此種構成要件者。如甲購買A公司製
造、B公司輸入之進口汽車，甲於駕駛該車時，因機件不良而突然暴衝發生車禍，甲、車上之甲配偶乙及路人丙均受傷，此設例中，甲、乙均為消費者，丙為第三人，丙並無消費之行為，但應認為甲、
乙、丙三人均得依消費者保護法第7條第1項、第3項及第9條之規定，請求A、B公司負連帶賠償責任，可見同一商品肇致多數人身損害中，如以被害人就商品是否處於「不再生產之最終消費」，而區分得否依消保法請求賠償，就結果觀察，顯不合理（見詹森林，前揭文，頁55、57）。
⑶本院認為購買連動債之行為，應有消保法之適用（至少應得類推適用）：
①就購買連動債之行為觀之，一般均由銀行業者，透
過銀行之理財專員，向消費者推介，進而購買。就現今消費者之平均智識，對於連動債之標的內容，應負擔之風險均不甚明瞭；如未經銀行理財專員之推介、慫恿，輔以銀行業者「保本、保息」（或有條件之保本、保息）廣告之推波助瀾，並夾雜一堆英文說明與國外上市公司股價，消費者對於如此陌生之商品的接受度必定不高，準此以觀，連動債等「金融性商品」購買過程，與購買房屋、汽車等交易行為，具有著高度的類似性，銷售者之僱佣人員，亦應具有一定之專業智識，而該專業智識，一般消費者尚非具備，自宜適用（或類推適用）消保法保護消費者。
②依中國時報99年10月15日A2版之報導（本院卷137頁
）：「金融海嘯暴露出金融機構不當銷售金融商品問題，為了解決層出不窮的投資糾紛，金管會正研擬金融消費者保護法，將成立類似消保會的金融糾紛評議機構，一定金額以上銀行、保險商品糾紛，將由該機構仲裁，金管會也考慮將銀行理專，改採登錄制加強管理。國民黨籍立委蔣乃辛指出，過去二年，他接到民眾陳情案中，居然有一半是銀行理專不當販售金融商品，被誤導買了高風險商品，銀行卻拒絕理賠的風波，他要求金管會對理專加強管理。由於金融商品不適用消保法，金管會主委陳裕章說，目前金管會正研擬金融消費者保護法，準備引進美國與英國的糾紛處理機制... 」。雖被告據以抗辯購買連動債之行為不適用消保法云云。然而，主管機關亦認為購買金融性商品有成立消費者保護法之必要，其認為不適用消保法係囿於前開消保會之解釋，與實務上習慣以「購買連動債係投資行為」簡單一語帶過而駁回消費者的請求。但究其實質，此種消費爭議之原因，第一在於銀行如不以保本、保息之宣傳招徠客戶，並強調可獲取較高之利息，消費者怎麼可能去買一個他完全不熟悉的商品；再者，銀行理專素質不一，為求佣金而任意鼓吹，一旦發生投資糾紛，消費者舉證不易，畢生積蓄可能毀於一旦，致釀成社會問題，適用消保法將可課予銀行業者較重之責任，由銀行業者控制其風險（如嚴格篩選理專、教育理專等等），或分散其風險較為衡平。
③據前所述，消保會既認為透過房屋仲介購買房屋係
接受服務而得適用消保法，購買連動債亦係透過銀行理專的介紹方會購買，理專與仲介人員均應有一定之專業智識，所購買之標的亦均有產生利潤或損失之可能，二者具有類似性，至少應得類推適用消保法之規定。就本案言，被告之職員柯秀春證稱：原告來時，本來是要作500萬元的定存，但銀行超過300萬元利率比較低，我就拿DM跟他介紹紐澳幣的這個產品，我本來建議他各買100萬元，他也蠻有意願的，剛好又有客人來，我就介紹給證人吳俐敏，只把DM簡單提了一下等語（本院卷84頁背面），可知本件原告亦係透過被告職員之推介方購買系爭連動債之產品，觀其DM之產品特點強調「每年保證澳幣配息6%」、「到期100%原始澳幣投資本金保障」，並以類似號外之標示「2年保證配息12%，有機會領取額外配息」（本院卷90頁），其DM下方雖有提及「信用風險」之文字，但字體細小，又無提及其風險之可能性與不保本之可能性，綜觀DM之內容，即在強調其商品保本、保息之特色，依照消費者保護法第22條之規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容」，據前所述，被告未盡其告知義務，致原告受有損害，原告主張依消費者保護法第51條之規定，請求懲罰性賠償金自屬有據。
④按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致
之損害，消費者的請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」消費者保護法第51條定有明文。次按，「消費者保護法第51條規定：『依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金』，本條之適用，係以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之間，具有相當因果關係為要件，且其損害係屬財產上之損害，並不包含非財產上之損害。本件上訴人係請求非財產上損害，自無法適用上開條文，併予敘明」，臺灣高等法院95年度消上字第8號判決意旨可資參照，從而，本件原告損害之計算，即應以原告交付被告之紐幣4萬1000元、澳幣7萬元為計算標準。
⑤參酌被告之過失程度、行為（含不作為）情狀、原
告所受損害及其經濟狀況、及審酌懲罰性賠償金之數額對於銀行業者之嚇阻程度（即嚴選理財專員並施以教育訓練）等因素，認以原告損害額10%計算其懲罰性賠償金，當足警惕。從而，原告得請求之懲罰性賠償金為紐幣4100元、澳幣7000元。
⑥綜上所述，原告請求被告給付紐幣4萬5100元、澳
幣7萬7000元為有理由，超過此部分請求為無理由，應予駁回。又原告請求遲延利息部分，依民法第229條第2項規定，自應以起訴狀繕本送達之翌日（98年10月30日，本院審訴卷61頁，依審訴卷第59頁本院之通知，該補正通知含起訴狀繕本）以法定遲延利息5%起算，原告超過此部分之遲延利息，不應准許。
㈢本件原告之請求係選擇合併，故其餘爭點自無再論述之必要，附此敘明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據或未採用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、假執行宣告：兩造兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行。原告勝訴部分，經核均無不合，分別審酌相當之金額准許之。
原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
書記官 謝榕芝