臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第181號原 告即反訴被告 劉盛哲
劉盛彥黃素枝即劉盛隆之.劉學欣即劉盛隆之.劉培欣即劉盛隆之.彭玉貞劉芝容劉芝晏劉盛猷劉嘉瑗劉嘉淑劉嘉淳劉啟曙劉啟三劉佩瑾劉佩芸劉啟群劉兆禎江櫂奇原名江俊賢.江俊男江敏華江敏琪張崇榕張崇維劉碧瓊前二十五人共 同訴訟代理人 徐秀鳳律師
蔡奮鯨律師原 告即反訴被告 黃介山
尹黃妙芬前二人共同訴訟代理人 劉碧瓊原 告即反訴被告 許慧滿即黃介洋之.前二十八人共 同訴訟代理人 丁俊文律師被 告即反訴原告 高銘桂訴訟代理人 李采霓律師
陳正磊律師上列當事人間給付價金事件，本院於民國101年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟捌佰貳拾壹萬玖仟參佰壹拾元及自民國九十三年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣玖佰肆拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟捌佰貳拾壹萬玖仟參佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又上開規定，於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造，民事訴訟法第173條、第175條第1項、第176條亦分別定有明文。查本件原告即反訴被告劉盛隆於訴訟繫屬後之民國98年11月30日死亡，其法定繼承人為黃素枝、劉培欣及劉學欣（下稱黃素枝等三人），有劉盛隆繼承系統表、戶籍謄本可稽（見本院98年度審重訴字第1230號㈠卷第223頁、第224頁至第227頁，下稱審重訴卷），上開繼承人已於99年1月7日具狀聲明承受訴訟（見審重訴㈠卷第221頁）；又原告即反訴被告黃介洋亦於100年3月22日死亡，有黃介洋除戶戶籍謄本可稽（見本院卷㈣第95頁至第97頁），並由其法定繼承人許慧滿於100年8月18日聲明承受訴訟（見本院卷㈣第152頁至第159頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文；又依同法第260條第1項之反面解釋，反訴之標的如與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且非專屬他法院管轄，則應允其提起反訴。反訴被告雖抗辯本件反訴並不合法，惟本件反訴原告即本訴被告所提起損害賠償之反訴，與反訴被告即本訴原告所提起給付價金之本訴，均涉及系爭買賣契約內容及兩造就系爭161地號土地是否成立買賣契約之重要爭點，堪認其訴訟標的及防禦方法相牽連，依民事訴訟法第259條、第260條規定，反訴原告提起本件反訴，自屬適法，合先敘明。
乙、實體部分；
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
(一)坐落臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○段161地號（重測前為大坪林段七張小段250-6、250-9地號，下稱系爭161地號）、162地號（重測前為大坪林段七張小段250-2地號，下稱系爭162地號，面積1,337.95平方公尺，訂有375租約）等二筆土地原為訴外人劉火土（已歿）所有，劉火土業於64年10月2日死亡，訴外人劉兆豐（已歿）及原告劉盛哲、劉嘉瑗、劉碧瓊（下稱劉兆豐等四人）於86年7月16日代表劉火土全體繼承人與被告就系爭162地號土地簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買賣價金依系爭買賣契約第1條第1款約定，以每坪新臺幣（下同）70萬元計算，總價為283,311,000元（計算式：1,337.95平方公尺×0.3025坪×70萬元＝283,311,000元）。原告純係出售土地，並未保證系爭162地號土地可領建造執照，被告要如何利用土地與原告無關。況被告世居新店市，於兩造簽約時應明知系爭162地號土地內有一條通行30多年之既成巷道，且本件土地買賣價金高達2億8,000萬元，被告豈有不先查明土地範圍及現況之理。而由銘泉公司委託吳文淵建築師出具予臺北縣政府工務局之切結書及銘泉公司提出予臺北縣政府工務局之陳情書之記載內容，亦足證被告明知系爭162地號土地內有既成巷道。是系爭162地號土地並無權利瑕疵及不完全給付情事。
(二)原告並未出售系爭161地號土地予被告，系爭買賣契約第10條係針對已徵收之系爭161地號土地之約定，倘臺北縣政府同意撤銷徵收，系爭買賣契約第10條約定之條件始成就，若不同意撤銷徵收，條件即未成就，劉兆豐從未保證臺北縣政府一定撤銷徵收系爭161地號土地。兩造係在新店市○○街○○○號5樓即許再恩之辦公室簽約，上開契約內容亦係許再恩及吳達雄代表被告所洽談，且本件係因許再恩及吳達雄代表被告同意負擔佃農之1,000萬元，始有系爭買賣契約第10 條之約定。原告並未申請系爭162地號土地使用權同意書，亦未曾委請胡英緞申請臺北縣政府工務局86定-店01-639號建築線指示圖。被告係因貪圖利益，於86年6月16日兩造簽訂系爭買賣契約前即偽造劉火土名義之系爭162地號土地使用權同意書，於86年7月10日委由其代書即訴外人楊守義偽造以劉火土名義之申請書，向新店市公所申請繳回系爭161地號徵收補償款作為保證金先行核發土地使用權同意書，被告並以銘泉公司之名義委由吳文淵建築師事務所檢附上開偽造之系爭161、1 62地號土地使用權同意書及切結系爭161、162地號為銘泉公司所有之86年7月1日不實切結書，向臺北縣政府工務局申請核發建造執照。原告係在不知被告上開不法犯行之情況下，於86年7月16日與被告簽訂系爭買賣契約。
然兩造簽約時，系爭161地號土地之所有權人為新店市公所，系爭161地號土地不可能同時由兩造向新店市公所共同承買並登記於兩造名下，故系爭161、162地號自無必須一同買賣之理。被告顯係以購買系爭162地號土地之方式，侵吞系爭161地號土地，並於89年1月30日將系爭161地號土地盜賣予鼎新公司。被告所提之抵銷及同時履行抗辯，均屬無稽。
(三)又，原告劉盛哲、劉盛彥、劉盛隆、劉盛猷、劉嘉瑗、劉嘉淑、劉嘉淳、劉兆禎、江櫂奇（原名江俊賢）、江敏華、江敏琪、張崇維、張崇榕、黃介山、黃介洋、尹黃妙芬、劉碧瓊及已歿訴外人劉翁美、劉兆豐、劉盛達等劉火土全體繼承人已於88年6月8日就系爭162地號土地辦妥繼承登記，並於
88 年9月29日移轉登記予被告。詎被告未依系爭買賣契約第2條約定於取得產權日起5日內給付尾款4,000萬元，亦未給付其承諾負擔之佃農佣金1,000萬元，尚有上開價金合計5,000萬元迄未給付。然被告曾冒用劉火土名義繳交系爭161地號土地之保證金5,890,345元並於90年1月15日代原告繳回徵收補償款5,890,345元。茲因被告迄未付訖系爭162地號土地價金5,000萬元，原告復應被告要求於91年12月間向新店市公所領回上開保證金5,890,345元，並由原告劉碧瓊於90年1月15日簽收被告代繳之徵收補償費5,890,345元，合計11,780,69 0元，經原告用以抵償被告迄未給付之部分價金後，被告尚應給付原告38,219,310元。惟劉火土之繼承人劉兆豐、劉盛達、原告劉盛隆及黃介洋先後於96年7月2日、97年11月
2 日、98年11月30日、100年3月22日死亡，原告劉啟曙、劉啟三、劉佩瑾、劉佩芸及劉啟群（下稱劉啟曙等五人），原告彭玉貞、劉芝容及劉芝晏（下稱彭玉貞等三人），原告黃素枝等三人及原告許慧滿分別為其等之法定繼承人，爰依系爭買賣契約及繼承之法律關係提起本件訴訟，請求被告給付買賣價金及遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告38,219,310元及自88年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
(一)被告係於86年7月16日與劉兆豐等四人就系爭162、161地號土地簽訂二個買賣契約，系爭162地號部分約定於系爭買賣契約第1條至第9條，系爭161地號部分則訂於系爭買賣契約第10條，係二個不同買賣契約立於同一份文件，是系爭161地號土地價金之支付與系爭162地號土地無關，原告不得以被告給付系爭161地號之價款11,780,690元抵銷系爭162 地號土地之價款。又，被告不認識陳錦明，從未同意為原告負擔渠等應給付予佃農之1,000萬元。被告係於簽約前即要求原告應提供系爭161、162地號土地使用權同意書，以利申請建築執照，俟取得系爭161地號土地使用權同意書後，兩造方簽訂系爭買賣契約，被告並無偽造文書情事。惟系爭162地號土地有瑕疵給付及不完全給付情事，原告得以下述建坪損失之損害賠償請求權主張抵銷本件買賣價金之尾款部分：
⒈被告購買系爭162地號土地係為供建築使用，依系爭買賣契
約第1條約定，可知原告已保證系爭162地號土地必可依建築法規核領建造執照。又被告委託吳文淵建築師就系爭161、162地號土地申請建築執照，惟經臺北縣政府工務局以系爭162地號土地上現有既成巷道切割建築用地，不得全部使用為由退回補正，被告遂依規定於88年10月20日將原系爭162地號土地申請分割為162、162-1地號二筆土地，而分割後之系爭162-1地號土地面積54.63平方公尺，此部分為既成道路及鄰房基地，受限法令規定不能建築，且其上有違章建築未排除，經臺灣省建築師公會鑑定結果，認被告受有122.88坪之允建面積損失。是系爭162-1地號因無法申請建造執照，具有民法第349條他人主張權利之權利瑕疵，原告應依民法第353條準用同法第227條及系爭買賣契約第6條規定負損害賠償責任。如認係屬物之瑕疵，則依民法第359條、360條及第227條規定，請求減少價金及損害賠償。又上開短少之122.88建坪位處新店市之行政中心及交通樞紐，以當時最保守之每坪市價30萬元計算，被告合計受有36,864,000元之損害，爰以上開損害賠償債權與系爭162地號土地之買賣尾款主張抵銷。
⒉又，被告於簽訂系爭買賣契約前，僅申請地籍圖，無從知悉
系爭162地號土地上有既成巷道存在，而依原告申請之86定-店01-639號建築線指示圖所示，系爭161、162地號土地全在可供建築範圍內，可知原告保證系爭162地號土地均可供建築使用。被告係於申請建造執照遭退件後，始知系爭162地號有部分土地位於既成巷道之邊界，而有不能供建築使用之情事。被告若於簽約前知悉有部分土地無法供建築使用，必於系爭買賣契約上明文去除該無法使用部分之面積，並扣除該部分價金，此對照被告嗣將分割後之系爭162地號土地轉售予鼎新公司所簽訂之買賣契約第1條約定，即明揭土地價款應扣除既成巷道之面積即可得證。又被告原居景美，後來才搬家至新店，於系爭買賣契約簽訂前後均在國外，簽約當日係由被告之子高怡和代為簽約付款，而高怡和當時甫退伍不久，無任何社會經驗，原告顯係為趕在容積率實施前出售系爭161、162地號土地，乃蓄意隱瞞系爭162地號有部分土地不能供建築使用之情事。
(二)系爭161地號土地面積為41.4238坪，其價款依系爭買賣契約第10條之約定，以每坪70萬元計算總價為29,206,660元，扣除買回價款即繳回原徵收地價5,890,345元之差額為23,316,315元，雙方各得2分之1即11,658,158元，是被告應給付予原告之價款為11,658,158元。惟被告就系爭161地號土地已給付之價金，即前代原告繳納保證金及徵收補償款合計11,780,690元，與前開應付價金11,658,158元抵銷後，尚溢付122,532元，爰以該溢付價金與系爭162地號土地價金主張抵銷。
(三)系爭買賣契約第2條明文約定原告應清除地上物將土地點交，並應於被告給付尾款之同時，將不動產點交被告。惟原告迄未拆除系爭162-1地號土地上之違章建築將之點交被告，被告得依民法第264條及系爭買賣契約第2條約定行使同時履行抗辯權，於原告依約將系爭162-1地號土地騰空點交被告前，拒絕給付本件買賣價金之尾款。又系爭162-1地號土地具有不能建築之瑕疵，已如前述，無法依約供核領建造執照目的使用，依最高法院74年度台上字第1796號裁判意旨，被告亦得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權。再者，系爭買賣契約第2條明文約定原告應於87年1月31日前辦妥繼承登記，並於繼承登記完成日起10天內備妥移轉所需證件交由被告辦理移轉手續，惟原告遲至88年6月8日始辦妥繼承登記，嗣於同年9月29日方完成移轉登記，給付遲延1年7個月有餘，顯已違約。綜上，被告對原告不負任何債務，亦無任何遲延給付情事。縱認原告有任何利息債權存在，惟其利息給付請求權，已因5年間不行使而消滅等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
(一)系爭買賣契約第10條明文約定買賣標的為系爭161地號土地及其買賣價金之計算方式，是反訴被告確實已將系爭161 地號土地出售予反訴原告。系爭161地號土地前因拓寬道路被新店市公所徵收，然於86年6月13日即經新店市公所認定非屬道路用地，並非於89年8月22日始核定徵收錯誤。是兩造於簽約時已預計新店市公所將來必發還系爭161地號土地，故於系爭買賣契約第10條明文約定將來發還時，反訴被告應將之出售予反訴原告，係以臺北縣政府發還系爭161地號土地為附停止條件之買賣契約。另觀之證人楊守義、陳錦明、楊孟桑於臺灣高等法院95年度重上更㈠字第211號案件（下稱另案）審理中證稱：系爭買賣契約之賣方為劉火土全體繼承人，並由劉兆豐等四人出面簽約，且反訴原告代繳系爭
161 地號土地保證金有經過劉火土全體繼承人同意及蓋章等語，及楊孟桑代書依系爭買賣契約約定就系爭土地之應有部分製作「土地款付款明細表」，反訴原告亦依楊孟桑所製作之土地付款明細表開立支票予反訴被告等人以支付系爭161、162地號土地價金，均足證反訴被告已出售系爭161地號土地、並已如數取得系爭161地號土地價款，反訴被告自應將系爭第161地號土地所有權移轉登記予反訴原告。
(二)又系爭161地號土地面積狹長僅41.7328坪，係屬臺灣省畸零地使用規則第2條、第3條及第9條規定之「畸零地」，非與其唯一相鄰之系爭162地號土地合併，無法建築。且依臺灣省畸零地使用規則第11條規定，系爭162地號依法須與系爭161地號合併，或留出與161地號合併後可供建築之面積，方得建築。是系爭161、162地號土地須併同買賣，方能申請建造執照，亦足證系爭買賣契約之買賣標的包含系爭161地號土地。另，反訴被告因囿於資力，且土地所有權人眾多，並有數人定居海外，無法集資繳付保證金向新店市公所核發系爭161地號土地使用權同意書，反訴原告乃應其等要求於86年7月12日代繳保證金5,890,345元，以利申請土地使用權同意書，配合趕辦建造執照，並約定以上開保證金作為應付價金之一部分。系爭161地號土地辦妥撤銷徵收後，反訴被告劉碧瓊即向新店市公所申請發還反訴原告所繳納之保證金5,890,345元，並於91年12月間向新店市公所領回上開保證金，並親筆簽發收據予新店市公所，亦證上情屬實。嗣臺北縣政府發函通知反訴被告限期繳回系爭161地號土地徵收補償款，反訴被告劉碧瓊乃請求反訴原告代繳以支付系爭161地號土地價金，並經反訴被告劉碧瓊於同日簽收，可見系爭161地號確已出售予反訴原告，否則反訴被告何須通知反訴原告代繳徵收補償款。
(三)系爭161地號土地已於90年5月23日撤銷徵收登記，並回復登記為劉火土所有，且反訴被告已於91年4月29日辦理繼承登記，是反訴被告至遲應於91年4月30日將系爭161地號土地移轉登記予反訴原告，詎反訴被告迄未依約履行，應自91年4月30日起負遲延責任。又反訴原告業於89年1月30日將系爭161地號土地連同162、163、164-1地號等四筆土地出售予鼎新公司，依反訴原告與鼎新公司所簽訂之買賣契約第4條第7項、第8項約定，反訴原告交付系爭161地號土地（產權已變更為反訴原告名義）之一切產權移轉證件予鼎新公司之同時，及系爭161地號土地辦妥產權移轉登記手續為鼎新公司名義時，鼎新公司應分別支付3,200萬元、408萬元予反訴原告，惟因反訴被告遲延給付，迄未依約移轉系爭161地號土地，致反訴原告無法依約交付系爭161地號土地之產權移轉證件並辦理移轉登記予鼎新公司，迄今仍無法取得鼎新公司就系爭161地號土地之尾款3,608萬元（計算式：3,200萬＋408萬＝3,608萬）而受有利息損害。為此，爰依民法第231條規定，請求反訴被告賠償自91年4月30日起至98年11月30日止共7年7個月期間，按年息5%計算之法定利息合計13,680,333元【計算式：3,608萬×年息5%×（7＋7/12）月＝13,680,333元】。再者，反訴原告已付清系爭161地號土地價金11,658,158元，尚溢付價金122,532元，爰依民法第179條規定，請求反訴被告返還不當得利122,532元等語。並為反訴聲明：㈠反訴被告應共同給付反訴原告13,680,333元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至系爭161地號土地所有權移轉登記予反訴原告之日止，按年息5%計算之利息。㈡反訴被告應共同給付反訴原告122,532元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯以：
(一)兩造於86年7月16日所簽訂系爭買賣契約之買賣標的，於該契約書第1頁載明：「關於乙方（即反訴被告）繼承劉火土所有『後開』不動產賣予甲方（即反訴原告）…」，並於契約書末頁以手寫方式載明買賣之不動產標示為系爭162地號土地全部，並未包含系爭161地號土地。況兩造於86年7月16日簽約時，系爭161地號土地之登記所有權人為新店市公所而非劉火土，故系爭買賣契約之買賣標的並無系爭161地號土地甚明。又，系爭買賣契約第10條雖提及系爭161地號土地之價金計算方式，然未涉及買賣付款條件等其他具體買賣內容，是其法律性質係屬預約而非本約，尚不能認定兩造已就系爭161地號土地成立不動產買賣契約。反訴原告於簽訂系爭買賣契約前，從未提及系爭161地號土地，且劉兆豐等四人亦僅獲劉火土全體繼承人授權就系爭162地號土地簽訂買賣契約，系爭買賣契約之買賣標的自不包括系爭161地號土地。
(二)又系爭161地號土地係於89年間核准撤銷徵收，並於90年間始回復登記為劉火土所有，是系爭161地號土地自90年間起即為反訴被告即劉火土全體繼承人公同共有，而依民法第828第2項及土地法第34條之1規定，劉兆豐等四人未得公同共有人全體或過半數之同意，不得處分出售系爭161地號土地，則其等與反訴原告所簽訂系爭買賣契約第10條約定，自屬無效。楊孟桑代書雖曾於他案訴訟中證稱；反訴原告代繳系爭161地號土地保證金有經過劉火土全體繼承人同意及蓋章云云，惟反訴被告等全體繼承人係因委任楊孟桑辦理系爭162地號土地繼承及移轉登記事宜，始於土地買賣所有權移轉契約書上蓋章，況反訴原告係於86年7月12日兩造簽約前繳交保證金，反訴被告等劉火土全體繼承人當時根本不知道買主，且楊孟桑亦係於86年7月16日兩造簽約時，始首次見到被告之子高怡和及系爭買賣契約書，自無所謂系爭161地號土地繳回保證金經全體繼承人蓋章之情事。
(三)反訴原告於89年1月30日出售系爭161地號土地予鼎新公司時，系爭161地號土地尚因徵收登記於新店市公所名下，反訴原告顯係因出售他人之物而無法對鼎新公司履行買賣契約，則其請求反訴被告應負債務不履行之損害賠償責任云云，實屬荒謬。反訴被告並否認反訴原告有溢付系爭161地號土地價金之情事。綜上，反訴原告不得請求反訴被告給付利息損害13,680,333元及溢付價金122,352元。並為反訴聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本件兩造不爭執事項及爭執事項（見本院卷㈣第213頁背面至第216頁）：
一、本件兩造不爭執事項：⒈坐落臺北縣新店市○○段之系爭161、162地號土地原係已歿訴外人劉火土所有，劉火土業於64年10月間死亡。
⒉系爭161地號土地於79年間被臺北縣政府徵收，並發給土地所有權人劉火土徵收補償費5,890,345元。
⒊銘乾公司及銘泉公司新店地區之建築業者，被告之子即訴外人高怡和為該二公司之代表人。
⒋臺北縣地政事務所於86年6月13日以北縣店地二字第07013號
函函覆新店市公所，載明：系爭161地號土地非屬道路用地，依規定應辦理撤銷徵收之意旨（見審重訴㈢卷第261頁反原證27）。
⒌被告即反訴原告於86年7月12日曾以「劉火土」名義申請新
店市公所核發系爭161地號土地使用權同意書，並簽發票號為LA0000000、LA0000000，面額分別為2,819,363元、3,070,982元，發票日均為86年7月12日、付款人均為第一商業銀行之支票二紙予新店市公所，用以繳交保證金5,890,345元，此有該二紙支票可參（見審重訴㈠卷第135至136頁原證15）。
⒍劉兆豐等四人於86年7月16日代表劉火土全體繼承人與被告
即反訴原告簽訂系爭買賣契約，並於契約書末頁以手寫方式記載：「買賣之不動產標示：台北縣新店市○○段○○○○號所有權全部。（本筆土地為被繼承人劉火土所有）」等語，並於第1條買賣價款並約定：「㈠若經建管單位准依現行建蔽率之建築法規核領建造時，其總價款依每坪新臺幣70萬元正計算。㈡倘若依新公佈容積率之建築法規核領建造時，則總價款依每坪466,000元正計算」，此有系爭買賣契約書可參（見審重訴㈠卷第20頁至第27頁原證2）。
⒎被告於86年7月16日以銘泉公司名義委託訴外人吳文淵建築
師事務所就系爭161、162地號土地申請建造執照，經臺北縣政府工務局於87年12月27日核發88店建字第156號建造執照，銘泉公司並於88年5月4日領取該建造執照，有委託書及建造執照可參（見審重訴㈢卷第262頁原證28、審重訴㈠卷第137頁原證16）。
⒏原告即反訴被告劉盛哲、劉盛彥、劉盛隆（98年11月30日歿
，黃素枝等三人為其繼承人）、劉盛猷、劉嘉瑗、劉嘉淑、劉嘉淳、劉兆禎、江櫂奇、江俊男、江敏華、江敏琪、張崇維、張崇榕、黃介山、黃介洋（100年3月22日歿，許慧滿為其繼承人）、尹黃妙芬、劉碧瓊及已歿訴外人劉翁美、劉兆豐、劉盛達等劉火土全體繼承人，於88年6月8日就系爭162地號土地辦理繼承登記，有土地異動索引可參（見審重訴㈠卷第28頁原證3）。劉翁美已於91年12月5日死亡，劉盛哲、劉盛彥、劉盛猷、劉嘉瑗、劉嘉淑、劉嘉淳及劉盛隆、劉盛達為其繼承人；劉兆豐已於96年7月2日死亡，劉啟曙等五人為其繼承人；劉盛達已於97年11月2日死亡，彭玉貞等三人為其繼承人，此有劉火土繼承系統表、劉兆豐繼承系統表暨戶籍謄本、劉盛達繼承系統表及劉盛達、劉翁美之戶籍謄本、劉盛隆繼承系統表暨戶籍謄本、黃介洋除戶戶籍謄本及結婚證明可參（見審重訴㈢卷第215頁、審重訴㈠卷第53頁至第59頁原證10、第60頁至第62頁原證11、第223頁至第228頁、本院卷㈣第95頁至第97頁、第158頁至第159頁）。
⒐劉火土之全體繼承人於88年9月29日將系爭162地號土地移轉
登記予被告即反訴原告完竣，惟被告即反訴原告迄未給付系爭162地號土地之尾款4,000萬元，有土地異動索引及土地登記謄本可參（見審重訴㈠卷第30頁至第33頁原證3、第35頁原證4）。
⒑系爭162地號土地於88年10月20日分割登記為162地號、162-
1地號二筆土地，面積各為1,283.32平方公尺、54.63平方公尺，有土地登記謄本可參（見審重訴㈠卷第35頁原證4、第46頁原證6）。
⒒被告即反訴原告於89年1月30日與訴外人鼎新公司簽訂房屋
土地合建買賣契約，將分割後之162地號（面積1283.32平方公尺）連同系爭161地號及同段163、164-1地號等四筆土地出售予鼎新公司，並於89年3月22日將系爭162地號土地移轉登記予鼎新公司，有土地異動索引、土地登記謄本、房屋土地合建買賣契約書可參（見審重訴㈠卷第30頁至第33頁原證
3、第35頁原證4、第46頁原證6、本院98年度審移調字第745號卷，下稱審移調卷，第22頁至第24頁被證3、第104頁至第113頁）。
⒓系爭161地號土地因地籍分割錯誤，未在工程用地範圍內，
經內政部於89年8月22日核准撤銷徵收。臺北縣政府並於89年9月25日發函通知原告即反訴被告劉碧瓊（劉火土），應於90年4月26日前繳回原領徵收補償款5,890,345元，逾期不繳回徵收價款者，不予發還其原有土地，此有臺北縣政府89年9月25日89北府地用字地351231號函文可參（下稱臺北縣政府89年9月25日函文，見審重訴㈠卷第152頁原證24，同審移調卷第90頁反原證2）。
⒔被告即反訴原告於90年1月15日以劉碧瓊（劉火土）之名義
繳回系爭161地號土地徵收補償款5,890,345元，經原告劉碧瓊於同日簽收上開款項，並於臺北縣政府89年9月25日函文親筆記載：「茲收到買方代為繳納（繳回）補償款項計新臺幣5,890,345元」等語，且由其代書即訴外人楊孟桑簽名見證，有彰化銀行新店分行匯款單回條聯、臺北縣政府89年9月25日函文可參（見審重訴㈠卷第151頁至第152頁原證24）。
⒕臺北縣新店地政事務所於90年5月24日發文表明該所已就劉
火土繳回徵收補償款之系爭161地號土地辦畢撤銷徵收，並回復劉火土之所有權登記，此有臺北縣地政事務所90年5月24日北縣店地登字第06941號函文可參（見審重訴㈠卷第153頁原證25）。
⒖劉火土全體繼承人於91年4月29日就系爭161地號土地辦理繼
承登記完竣，系爭161地號土地嗣於91年10月24日分割登記為系爭161、161-1地號二筆土地，面積分別為137.93、156.77平方公尺，有系爭161、161-1地號土地登記謄本可參（見審移調卷第99頁至第103頁反原證4、本院卷㈡第75頁至第79頁、第80頁至第94頁）。
⒗劉兆豐分別以91年8月12日臺北東門郵局第877號、同年10月
2日新店中正郵局第344號存證信函催告被告，表明：被告應於5日內付清系爭162地號土地尾款4,000萬元，逾期即沒收已付價金並解除契約之意旨。被告則分別以91年8月23日律師函、同年10月15日臺北建北郵局第10445號存證信函函覆，表明系爭162地號部分土地無法申請建造執照，其受有允建面積損失，並請求原告出面解決等意旨，有上開存證信函在卷可參（見審重訴㈠卷第51頁至第52頁原證9、審移調卷第59頁至第63頁被證7）。
⒘原告即反訴被告劉碧瓊於91年11月21日出具申請書予新店市
公所，由劉兆豐代筆記載：「請退回新坡段161地號（中興路）使用權同意書、保證金5,890,345元…民國89年7月12日為新坡段161地號（徵收地）因地籍分割錯誤申請退回地主合併162地號（地主私地）建築使用權同意書而繳納貴公所保證金5,890,345元在案…該筆使用權同意書業已依申請建築執照須要付在內」之意旨（見審重訴卷㈢第149至150頁被證29）。
⒙原告即反訴被告劉碧瓊於91年12月31日出具切結書予新店市
公所，以手寫方式載明：「民國89年7月12日為新坡段161地號（徵收地）因地籍分割錯誤申請退回地主合併162地號（地主私地）建築使用權同意書而繳納貴公所保證金5,890,345元在案…」之意旨，有該91年12月31日切結書可參（見審重訴㈢卷第151頁被證30）。
⒚原告即反訴被告劉碧瓊於91年12月間向新店市公所領回被告
即反訴被告於86年間所繳納之系爭161地號土地使用權同意書保證金5,890,345元，並親筆簽發收據記載：「今收到新店市○○段○○○○號使用權同意書保證金。新臺幣5,890,345元。」等語，有該收據可參（見審重訴㈢卷第152頁被證31）。
⒛被告即反訴原告於91年間提起系爭前案訴訟，訴請劉火土全
體繼承人應就系爭161地號土地辦理繼承登記，並應將系爭161地號土地移轉登記予被告即反訴原告，案經本院91年度重訴字第1721號、臺灣高等法院93年度重上字第509號、最高法院95年度台上字第2220號、臺灣高等法院95年度重上更㈠字第211號、最高法院99年度台上字第292號、臺灣高等法院99年度重上更㈡字第45號民事判決駁回被告即反訴原告之請求，有上開判決書可參（見本院卷㈢第375頁至第385頁、第386頁至第389頁、第390頁至第393頁、第395頁至第402頁、第405頁至第408頁）。
被告即反訴原告、高怡和、吳文淵、楊守義及新店市公所相
關承辦人員等人因本件土地買賣涉及貪污及偽造文書等罪嫌，經檢察官提起公訴，其中被告及反訴原告、高怡和、吳文淵、楊守義於申請系爭161、162地號土地建造執照過程中，就86年6月16日系爭162地號土地使用權同意書、86年7月1日銘泉公司切結書、86年7月10日撤銷徵收申請書、86年7月16日系爭161地號土地使用權同意書等文書，所涉犯之行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪嫌，案經本院96年度訴字第1890號、臺灣高等法院99年度上訴字第2465號刑事判決無罪，有上開判決書可參（見本院卷㈢第258頁至第304頁背面被證37）。
二、本訴部分之爭執事項：
(一)原告請求被告給付原告38,219,310元及自88年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？⒈原告請求被告給付佃農佣金1,000萬元，有無理由？⒉原告主張以被告就系爭161地號土地所繳納之保證金及徵收
補償款11,780,690元，抵充系爭162地號土地之買賣價金，有無理由？
(二)系爭買賣契約之買賣標的是否包括系爭161地號土地？兩造間就系爭161地號土地是否成立買賣契約？
(三)原告請求被告給付系爭162地號土地價金暨自88年10月5日起至清償日止之遲延利息，有無理由？⒈被告是否遲延給付系爭162地號土地價金？⒉倘認原告得請求被告給付遲延利息，被告就逾5年之利息請
求部分主張時效抗辯，有無理由？
(四)被告所提之抵銷抗辯，有無理由？⒈原告是否應就系爭162地號土地其中無法申請建造執照部分
即分割後之系爭162-1地號部分，負瑕疵擔保及不完全給付損害賠償責任36,864,000元？被告是否具有瑕疵給付及不完全給付情事？⒉被告是否已付清系爭161地號土地之價金並溢付價金122,532
元？被告以該溢付價金與系爭162地號土地買賣價金主張抵銷，有無理由？
(五)被告主張同時履行抗辯，有無理由？⒈被告以原告迄未拆除系爭162-1地號土地之違章建築，主張
同時履行抗辯，有無理由？⒉被告以系爭162-1地號土地具有無法申請建造執照之瑕疵，
主張同時履行抗辯，有無理由？⒊被告以原告具有遲延過戶系爭162地號土地之違約情事，主
張同時履行抗辯，有無理由？
三、反訴之爭執事項：
(一)本件反訴是否合法？
(二)兩造就系爭161地號土地是否成立買賣契約？系爭買賣契約之買賣標的是否包括系爭161地號土地？
(三)反訴原告依民法第231條規定請求反訴被告負給付遲延之賠償責任，請求反訴被告應共同給付反訴原告13,680,333元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至系爭161地號土地所有權移轉登記予反訴原告之日止，按年息5%計算之利息，有無理由？即倘認兩造就系爭161地號土地成立買賣契約，反訴原告主張反訴被告迄未移轉系爭161地號土地，致其受有無法取得鼎新公司尾款之利息損害，而依民法第231條規定請求反訴被告負給付遲延之賠償責任，有無理由？
(四)反訴原告依民法第179條規定，應共同返還反訴原告價金122,532元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？即倘認兩造就系爭161地號土地成立買賣契約，反訴原告是否已付清系爭161地號土地之買賣價金？並溢付價金122,532元？若然，反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告返還價金122,532元，有無理由？茲依序說明如下。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
(一)系爭買賣契約之買賣標的是否包括系爭161地號土地？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。次按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40台上字第1482號判例意旨參照）。經查，劉兆豐等四人代表被上訴人全體與上訴人於86年7月16日簽訂系爭買賣契約前言記載：「....關於乙方（指被上訴人）繼承劉火土所有權後開不動產賣予甲方（指上訴人）雙方協議訂立條件於後，以資遵守：....」等語，雖契約本文內並無關於系爭不動產買賣標的之記載，惟於系爭契約末尾由代書楊守義以手寫方式加註：「買賣不動產標示：台北縣新店市○○段壹陸貳地號所有權全部（本筆土地為被繼承人劉火土所有）」，並於契約第1條、第2條中約定價金之計算及付款方式（見本院審移調卷第82至89頁），經雙方審閱無誤後，再由劉盛哲、高銘桂二人於前開文字末端共同用印，以資確認該手寫文字部分為雙方同意而加註記載之契約文字，且為雙方締約之真意，足見系爭契約所達成買賣不動產標的之合意，僅為162號土地，並未包含系爭161 號土地在內甚明。設若系爭契約之買賣不動產標的包含系爭161地號土地在內，則兩造何以不在系爭契約本文中明確記載買賣不動產標示為161號及162號二筆土地？反而要求代書楊守義在契約末尾以手寫方式，特別加註載明「買賣不動產標示：
台北縣新店市○○段壹陸貳地號所有權全部（本筆土地為被繼承人劉火土所有）」等字樣」？兩造既於系爭契約書末頁以手寫方式載明系爭買賣之不動產標的物為系爭162地號土地全部，並未包含系爭161地號土地，況兩造於86年7月16日簽約時，系爭161地號土地之登記所有權人仍為新店市公所而非劉火土，益證系爭161號土地並不在系爭契約之買賣不動產標的內。
⒉復按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。第按買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本但不能因此即認買賣「本約」業已成立。苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年度台上字第2295號判決意旨參照）。本件被告雖抗辯兩造係將二不同買賣契約立於同一份文件，兩造於系爭契約第10條特約事項約定系爭161地號土地之價金計算方式，可見系爭契約之標的包含系爭161號土地在內云云，惟為原告否認。經查，系爭買賣契約第10條特約事項雖記載：「有關前乙方（指被上訴人）所有而被台北縣新店市公所徵收之土地標示：大坪林段七張小段250-6、250-9地號（重測後新坡段161地號），乙方同意由甲、乙雙方共同承買，其價款依每坪新台幣70萬元正計算，扣除買回價款其發生之差額由甲、乙雙方各得二分之一，如其總價依本約第一條第二款計買賣價時，本筆之價款亦相同。倘若買回單價超過新台幣70萬元正時，超過部分由甲方支付。」等語（見本院同前卷頁），然系爭契約末尾特以手寫方式加註兩造間買賣不動產之標的僅為「162號土地所有權全部」，並未記載系爭161號土地，已難認系爭契約買賣不動產之標的包含161號土地，一如前述，況前開第10條約定所載係「共同承買」，而非由被告向原告買受，且價金係由雙方各得二分之一，亦非由被告支付原告價金；徵之兩造於簽訂系爭契約之86年7月16日時，系爭161號土地尚未完成撤銷徵收手續，迄89年3月10日始經台北縣新店市公所（下稱新店市公所）通知撤銷徵收，並於89年9月25日經台北縣政府函請劉火土之繼承人即原告，依內政部於89年8月22日核定徵收錯誤，繳回補償款即發還土地函文意旨，於90年4月26日前繳回補償款5,890,345元後，臺北縣新店地政事務所方於90年5月24日發文表明該所已就劉火土繳回徵收補償款之系爭161地號土地辦畢撤銷徵收，並回復劉火土之所有權登記等情，有臺北縣政府89年9月25日89北府地用字地351231號函文、彰化銀行新店分行匯款單回條聯、臺北縣地政事務所90年5月24日北縣店地登字第06941號函文（見本院審重訴㈠卷第151頁至第153頁）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷㈣第215頁）；堪認系爭161號土地於兩造簽約時，因尚未經主管機關撤銷徵收並發還土地所有權予劉火土之繼承人即原告，致兩造就系爭161號土地無法簽訂買賣契約，故兩造乃於系爭契約第10條以特約事項特別約定，迨系爭161號土地向新店市公所買回後之處理方式即明。是前開第10條特約事項僅為兩造關於系爭161號土地向新店市公所買回後之處理方式約定，揆諸前開說明，該條特約充其量僅能認係兩造就系爭161號土地日後買賣之預約，自難僅憑兩造於系爭契約中，先行就系爭161號土地買回後之處理方式予以約定，即可謂系爭買賣契約之標的即當然包含161號土地在內。
⒊被告復抗辯：系爭162號土地與系爭161號土地必需合併使用
，始能申請建照執照，伊必需該二筆土地一併買賣，若系爭買賣契約並未包含系爭161號土地在內，原告豈會出具土地同意申請書供伊申辦建照執照？並提出申請書、建照執照、新北市建築公會鑑定報告書及證人楊孟桑、陳錦明、楊守義等人於他案中之證詞等件為證。然查：
⑴姑不論原告業已否認曾出具系爭土地之使用同意書，系爭
土地之使用同意書縱為原告所提出，惟觀諸前開申請書係於89年3月21日以「劉火土」名義申請，並非以原告全體之名義為之（見本院卷㈠第220頁）；且系爭161號土地斯時尚未完成撤銷徵收手續，其所有權仍登記在新店市公所名下，此為兩造所不爭執，原告既未以劉火土全體繼承人名義向新店市公所申請核發土地同意書，自難僅憑被告自陳以「劉火土」名義申請核發土地同意書，即可謂系爭契約之買賣不動產標的當然包含系爭161號土地在內。
⑵證人楊守義、陳錦明、楊孟桑於臺灣高等法院95年度重上
更㈠字第211號案件審理中固曾證稱：系爭買賣契約之賣方為劉火土全體繼承人，並由劉兆豐等四人出面簽約，且被告代繳系爭161地號土地保證金有經過劉火土全體繼承人同意及蓋章云云，惟為原告否認，並主張原告全體繼承人係因委任楊孟桑辦理系爭162地號土地繼承及移轉登記事宜，始於土地買賣所有權移轉契約書上蓋章，原告於簽約時並不知買主為何人等語。查被告係於兩造簽約前之86年7月10日委由代書楊守義以劉火土名義之申請書向新店市公所申請繳回系爭161地號徵收補償款作為保證金先行核發土地使用權同意書，並由被告出具票號分別為LA0000
000、LA0000000，面額各為3,070,982元、2,819,363元，發票日均為86年7月12日，付款人均為第一商業銀行之支票二紙，以劉火土名義繳交保證金5,890,345元予新店市公所，此為兩造所不爭執，並有前揭支票影本二紙（見本院審重訴卷㈠第136-137頁）可稽，然兩造係於86年7月16日方簽訂系買賣契約，且系爭契約之買賣不動產標的並未包含系爭第161地號土地在內，已如前述，則被告於86年7月12日兩造簽約前代原告繳交保證金是否確係經全體繼承人同意蓋章，即非無疑。
⑶況觀之黃介山、黃介洋、尹黃妙芬等人於85年10月間出具
予劉兆豐等四人之授權書，均載明授權標的為「大坪林段七張小段250-2地號（即系爭第162地號土地）」（見本院審重訴卷㈠第101-103頁），可見劉兆豐等四人僅獲劉火土全體繼承人授權就系爭162地號土地簽訂買賣契約，並未包含系爭第161地號土地；且尹黃妙芬、劉盛達、黃介山、黃介洋、劉兆禎、劉嘉淑、劉嘉淳、劉盛彥、劉盛隆等人嗣亦出具抗議聲明書（見同前卷第104-112頁），聲明未曾授權劉兆豐將系爭161地號土地讓渡予被告，足見劉兆豐等四人與被告簽訂系爭買賣契約第10條之特約時，並未徵得其他原告之授權，亦未取得其他原告之事後追認，自難以被告有代繳系爭161地號土地之保證金乙節，即遽認系爭161號土地乃系爭契約之買賣不動產標的物。⑷被告又以兩造簽立系爭買賣契約後，楊孟桑代書即依系爭
買賣契約之約定就系爭土地之應有部分製作「土地款付款明細表」，而其內容均係依系爭買賣契約第1條及第10條約定以每坪70萬元計價，被告並依楊孟桑所製作之上開付款明細表開立支票予原告等人以支付系爭161、162地號土地價金，足證原告等劉火土全體繼承人已同意出售系爭161地號土地，並授權劉兆豐等四人簽訂系爭買賣契約書第10條約定，且已如數取得系爭161地號土地價款云云。惟查，系爭買賣契約第1條第1項及第10條所訂之價款固均係以每坪70萬元作為計算方式（見本院同前卷第20、25頁），惟二筆土地之面積卻不相同，系爭第161地號土地之面積為137.93平方公尺，系爭第162地號土地之面積為1337.95平方公尺，此有土地登記謄本（見本院卷㈠第137、138頁）可考，而依前開「土地款付款明細表」上載「1337.95*
0.3025=404.73坪，404.73*700000=0 00000000 元」、「尾款00000000元」（見本院審重訴卷㈠卷第47頁），適正與系爭第162地號土地之面積及系爭契約第1條第1款與第2條第3款所約定之價金暨尾款肆仟萬元（見本院同前卷第47頁）相符，是被告抗辯伊已依前開「土地款付款明細表」開立支票以支付系爭161、162地號土地價金，足證原告已同意出售系爭第161地號土地云云，並無可取。
⑸次觀諸被告所提之鑑定報告書固載明系爭161號土地與162
地號土地必需合併使用及證人楊孟桑證稱系爭161號土地與162地號土地需同時買賣才能作為建築使用等語（見本院卷㈣第102頁、第59頁），惟民法第153條第1項規定，當事人必需對於契約必要之點（即價金及標的物）意思必須一致，其買賣契約始可謂為成立。是被告有無於系爭契約中向原告買受161號土地乃事實問題，與法律規定上系爭土地是否需與162號土地合併使用，係屬二事。兩造於86年7月16日簽訂系爭買賣契約之不動產標的僅為162號土地，並未包含系爭161號土地，一如前述，是被告所辯系爭161號及162號土地需合併使用建築等語，縱屬非虛，然此亦僅為被告是否購買系爭161號土地之動機而已，與兩造實際上已否達成契約之買賣合意無涉。尚難僅憑系爭161號土地必需與162號土地合併使用始能建築為由，即謂兩造簽訂系爭契約之買賣不動產標的當然包含系爭161號土地在內。是被告以新北市建築師公會鑑定報告書及證人楊孟桑證稱系爭161號土地與162號土地必需合併使用為由，抗辯系爭買賣契約之標的包含系爭161號土地在內云云，尚難憑取。
⑹又，證人即仲介陳錦明、代書楊孟桑固曾分別於他案審理
暨行準備程序中到場證述系爭買賣契約包含系爭161號土地在內云云（見本院卷㈣第61至62頁、第70至71頁），另證人即代書楊守義亦於他案審理中到庭證稱買賣標的為這二筆土地云云（見本院同前卷第37頁背面）。然查，證人楊孟桑於該案行準備程序時亦曾稱系爭不動產買賣契約之買賣標的是162號（見本院同前卷第146頁）等語，且兩造既已於系爭買賣契約中，以手寫方式特別加註載明：「買賣不動產標示：台北縣新店市○○段壹陸貳地號所有權全部（本筆土地為被繼承人劉火土所有）」，並經雙方審閱無誤後，再由高銘桂、劉盛哲在前開文字末尾用印，以資確保系爭手寫文字為兩造締約之真意乙節，亦經證人即代書楊守義於該案審理中到庭證述甚詳，足見兩造簽訂系爭契約之不動產標的本即為162號土地而已，並未包含161號土地在內。果若系爭契約包含系爭161號土地在內，衡之兩造既以手寫之加註方式特別載明買賣不動產標示為162號土地所有權全部，並經雙方審閱無誤後才在前開文字末尾用印，如此慎重之確認系爭契約買賣不動產標的之締約經過，豈會將系爭161號土地遺漏？核與吾人一般日常生活經驗法則有違。證人陳錦明、楊孟桑所為系爭買賣契約書之標的包含第161地號土地之證言，既與系爭契約之文義不符，自難採為對被告有利之認定。
⒋被告又辯以：劉兆豐以伊涉有偽造申請核發土地同意書為由
，向檢察官提出刑事偽造文書告訴，經台灣高等法院99年度上訴字第2465號刑事判決以系爭161號土地與162號土地需合併使用始能建築，認定伊就該二筆土地必需合併買賣，推論系爭契約包含系爭161號土地，伊並無偽造文書之故意為由，判決伊無罪（尚未確定），可見系爭契約包含系爭161號土地云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院38年穗上字第87號判例意旨參照）。刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院29年上字第1640號判例意旨參照）。雖前開刑事判決以系爭契約第10條特約事項提及161號土地，可證系爭161號及162號土地必需合併使用買賣之必要為由，認被告以原所有權人「劉火土」名義，向新店市公所核發161號土地同意書，並未具有刑事偽造文書之犯罪故意，而判決被告無罪（尚未確定），惟縱使被告欠缺刑事偽造文書之犯罪故意，亦不等同於系爭契約之買賣標的已含括系爭161號號土地；兩造既已於系爭契約中，由代書楊守義以手寫方式特別加註載明買賣不動產標示為系爭162地號所有權全部，並未包含系爭161號土地，縱系爭161號土地與162號土地需合併使用建築，但此僅為被告購買系爭161號土地之動機，要與兩造達成買賣契約之合意仍屬有間；許係被告有合併購買系爭161號與162號土地之必要，兩造方有系爭契約中第10條之特約，是該特約乃載明待日後系爭161號土地完成撤銷徵收手續，並回復劉火土之所有權登記後應進行買賣之條件，充其量僅係日後買賣之預約，尚難認兩造在系爭契約中已就系爭161號土地達成買賣之合意。據上所述，是本院自不受前揭刑事判決認定理由之拘束。被告據以抗辯系爭買賣契約包含系爭161號土地在內云云，並無可取。
⒌被告另抗辯：劉碧瓊曾向新店市切結領回伊原代為繳納保證
金589萬0345元，可見系爭買賣契約包含系爭161號土地在內云云，並提出切結書、收據為證。惟查，劉碧瓊雖以個人名義，領回被告於86年間為新店市公所核發系爭161號土地使用同意書而繳納與補償費同額之保證金0000000元，惟領回保證金之原因，容有多端，參以原告於簽訂系爭契約後，業已依約於88年9月29日將162號土地所有權移轉登記予被告，然被告迄未依系爭買賣契約第2條第3項約定，給付尾款4000萬元乙節，此為兩造所不爭執，則劉碧瓊抗辯其係為抵償被告積欠系爭買賣價金尾款4000萬元而切結領回前開保證金乙事，即非無據。自難僅憑劉碧瓊以個人名義領回前開保證金，即謂系爭契約之買賣不動產標的包含系爭161號土地在內。是被告此部分所辯，仍無可取。
(二)又，原告主張被告應給付佃農佣金1,000萬元，並舉證人陳錦明即系爭買賣之仲介於他案審理之證詞為證，惟為被告否認，並辯稱伊不認識陳錦明，從未與其為任何磋商或協議等語。經查：
⒈觀之證人陳錦明於他案審理中所為證詞略以：佃農要求3,50
0 萬元，地主（即原告）僅願意付2,000萬元，後來訴外人許再恩議長出來協調，要原告再付500萬元、被告再出1,000萬元，簽約時被告仲介即訴外人吳達雄要求原告放棄徵收退回之系爭161地號40坪土地，惟因原告不同意而無法簽約，經其協調後，原告同意40坪的一半送給買方以補償被告出1,000萬元予佃農云云（見本院審移調卷第25頁背面）。
⒉姑不論被告是否認識陳錦明、陳錦明所為上開證述內容之真
偽，及訴外人許再恩、吳達雄均非被告之代理人，亦無證據證明被告曾未授權該二人協議上開情事，陳錦明既已表明係針對系爭第161地號及第161-1地號土地進行協調，而其協調此事時，「雙方代書及實際的買方都不知道詳細情形」等語（見本院審移調卷第25頁背面），兩造就其所為協調既均不知情，顯無從達成原告所云之上開協議，尤上開協議內容尚針對尚未成立買賣契約之系爭第16 1地號及第161-1地號所為（由此益見系爭契約中之第10條特約事項尚待與佃農進行協調，系爭契約中之買賣標的確實未包含系爭第161地號土地第10條特約），而兩造就系爭第161地號土地既尚未成立買賣契約，堪認原告所云之協議，僅係證人陳錦明個人片面擬進行之協商，對被告自無拘束力可言。
⒊況系爭買賣契約牽涉兩造權益甚鉅，倘確有上開1,000萬元
之協議，豈有不明文記載於系爭契約之理。再者，原告所提出之土地價金分配表（見本審重訴卷㈠第47頁）為訴外人楊孟桑即原告代書所製作，並要求被告據以開立支票付款予原告及佃農，被告並不知原告內部價金分配比例及約定，且該土地價金分配表已明載原告應給付佃農之價款為3,500萬元，並無被告應負擔其中1,000萬元之情事，卷附系爭買賣契約（見同前卷第20-27頁）亦無上開約定，是陳錦明所為被告應給付佃農1,000萬元云云之證詞，不足為有利原告之認定。此外，原告復未舉他證證明被告有積欠其應付佃農款項1,000萬元之事實，是原告主張被告應給付上開1,000萬元云云，即屬無據，不應准許。
(三)原告請求被告給付系爭162地號土地價金28,219,310元及自88年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？⒈承前所述，系爭契約買賣不動產標的僅為162號土地，並未
包含系爭161號土地，而系爭162地號土地早於88年9月29日完成過戶登記，但被告迄未給付系爭162地號土地價金尾款4000萬元乙節，為兩造所不爭執，是被告有遲延給付系爭買賣價金之情事，應堪認定。則原告主張扣除被告前曾代繳之保證金及徵收補償款11,780,690元後，被告就系爭第162地號土地之買賣價金尚積欠原告28,219,310元及其法定遲延利息，即為可取。惟原告以證人陳錦明所為被告應給付佃農1,000萬元云云之證詞，主張被告應給付上開1,000萬元云云，則屬無據，不應准許。
⒉第按遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅，金錢債務
之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院70年度台上字第3511號判決意旨參照）。遲延利息亦為利息，縱將遲延利息解為賠償因債務人給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第126條所定五年短期消滅時效之適用（最高法院73年度台上字第2383號判決意旨參照）。準此，買賣價金之遲延利息自應有5年短期時效之適用。
⒊查系爭契約買賣不動產標的僅為162號土地，並未包含系爭
161 號土地在內，而被告迄未給付系爭162地號土地價金尾款4000萬元，此為兩造所不爭執，是被告有遲延給付系爭買賣價金之情事，應堪認定。而揆諸前開說明，被告就逾5年之利息請求部分提出時效抗辯，亦為可取。查原告係於98年
10 月27日提起本訴，有起訴狀（見本院審重訴卷㈠第1頁）可憑，準此，原告請求被告給付系爭162地號土地價金暨其5年內即自93年10月28日起至清償日止之法定遲延利息，自屬有據。至原告請求逾此範圍之金額及利息，則屬無據，不應准許。
(四)被告所提之抵銷抗辯，有無理由？原告是否應就系爭162地號土地其中無法申請建造執照部分即分割後之系爭162-1 地號部分，負瑕疵擔保及不完全給付損害賠償責任00000000元？茲分述如下：
⒈原告應否就系爭162地號土地其中無法申請建造執照部分即
分割後之系爭162-1地號部分，負權利瑕疵擔保責任？⑴被告抗辯伊委託吳文淵建築師事務所就系爭161、162地號
土地申請建造執照，嗣經臺北縣政府工務局以系爭162地號土地上有既成巷道切割建築用地，不得全部使用為由退回補正，伊乃於88年10月20日將系爭162地號土地申請分割登記為162、162-1地號等2筆土地，面積各為1,293.32及54.63平方公尺，惟其中系爭162-1地號土地因緊鄰既成巷道之邊界，受限法令規定無法核領建造執照等情，業據提出吳文淵建築師事務所91年9月16日（91）淵建字第9-10號函（見本院審移調卷第21頁）、系爭162、162-1 地號土地登記謄本（見本院審重訴㈠卷第35頁、第46頁）及照片（見本院審移調卷第28頁至第36頁、原證32）等件為證，堪可信實。
⑵惟按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不
得主張任何權利。出賣人不履行民法第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條定有明文。所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617號判決意旨參照）。例如不得主張不動產所有權上地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是。至於買賣不動產之面積短少，與權利瑕疵無涉，應屬民法第354條所定之物之瑕疵之範圍（最高法院72年度台上字第4265號、90年度台上字第2093號判決意旨參照）。
⑶經查，系爭買賣契約第6條確係載明：「本買賣不動產，
乙方（即原告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責理清，若甲方（即被告）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」等語（見本院審移調卷第86頁）。而劉火土之全體繼承人業於88年9月29日將系爭162地號土地移轉登記予被告完竣，其上並無設定他項權利登記，有土地異動索引及土地登記謄本（見審重訴㈠卷第30頁至第33頁、第35頁）可據，並為兩造所不爭執，足見被告自斯時起確已取得系爭162地號土地之全部所有權，而自被告取得系爭162地號土地所有權後，並無第三人出而向被告主張權利或設定他項權利，亦為兩造所不爭執，是被告取得之系爭162地號土地顯無被告所指之權利瑕疵之問題。
⑷至被告所指系爭162地號土地有部分（即分割後之第162-1
地號土地）不能供建築使用及核領建造執照，亦僅涉及該土地本身是否符合應具備之效用及是否具備出賣人所保證之品質，此與第三人就該土地主張地上權或設定抵押權等之權利瑕疵情事顯不相同，自與權利瑕疵無涉，而屬出賣人即原告是否應負民法第354條物之瑕疵擔保責任之範疇。是系爭162-1地號土地無法核領建造執照，並不構成權利瑕疵情事，被告抗辯原告應依民法第349條、第353條準用同法第227條及系爭買賣契約第6條約定負損害賠償責任云云，即無可取。
⒉原告應否就系爭162地號土地其中無法申請建造執照部分即
分割後之系爭162-1地號部分，負物之瑕疵擔保責任？⑴按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年度台上字第1173號判例意旨參照）。是買賣標的物現有之品質與應有之品質不符，且其不符不利於買受人，即為物之瑕疵，而決定應有品質之順序，首為當事人所保證之品質，再為契約所預定之效用或價值，最後為通常效用或價值。次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買賣之物，缺少出賣人雖保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第359條、第360條亦分別定有明文。物之瑕疵，出賣人雖應負一般之擔保責任，即擔保標的物於危險移轉時無滅失或減少其價值之瑕疵，惟買受人就此一般之擔保責任，依民法第359條之規定僅得解除契約或請求減少價金，至買受人得否另依同法第360條規定請求損害賠償，則以有買賣之物，缺少出賣人所保證之品質或出賣人故意不告知物之瑕疵情形為限。至所謂保證之品質，係一種加重擔保責任之特約，故買受人如欲依民法第360條請求出賣人負不履行擔保責任之損害賠償責任者，須就買賣標的物缺乏「出賣人保證之品質」或「出賣人故意不告知物之瑕疵」負舉證責任，否則僅得主張出賣人應負一般物之瑕疵擔保責任。
⑵本件被告雖辯稱伊購買系爭162地號土地係為供建築使用
，原告曾保證系爭162地號土地必可依建築法規核領建造執照供建築使用，然系爭162地號土地有部分無法申請建造執照，自應依民法第359條、第360條規定負物之瑕疵擔保責任云云，惟為原告否認，並以前開情詞置辯，則被告即應就原告已保證系爭162地號土地之全部面積均可核領建造執照，及原告有故意不告知瑕疵之有利事實負舉證之責。經查：
①被告雖云兩造簽訂系爭買賣契約之背景係因86年8月15
日容積率實施在即，無法確定原告等人是否能及時提供系爭162地號土地使用權同意書，供被告於容積率實施前核領建造執照，乃於系爭買賣契約第1條約定，於容積率實施前核領建造執照時，買賣價金每坪70萬元；若於容積率實施後始核領建造執照，買賣價金每坪46.6萬元（見審重訴㈢卷第220頁至第221頁、本院卷㈣第26頁至第28頁），是系爭買賣契約第1條約定可證原告已保證系爭162地號土地必可依建築法規核領建造執照。惟查，系爭買賣契約第1條係約定：「買賣價款：㈠若經建管單位准依現行建蔽率之建築法規核領建造時，其總價款依每坪新台幣70萬元正計算。㈡倘若依新公佈容積率之建築法規核領建造時，則總價款依每坪46.6萬元正計算。」等語（見本院審重訴㈠卷第20頁），前開約定依文義解釋僅係兩造間就系爭162地號土地之買賣價款應如何計算之約定，暨就容積率實施前後核領建造執照而異其價金計算方式，充其量僅能認被告購買系爭162地號土地之目的係為供建築使用，尚難遽認原告曾保證系爭162地號土地之全部面積均可核領建造執照或有依前開約定為保證系爭162地號土地之全部面積均可核領建造執照之意。
②果被告所辯原告係以系爭買賣契約第1條之約定用以保
證系爭162地號土地之全部面積均可核領建造執照云云屬實，前開約定即係表明系爭契約之預定建築效用，何以未如被告與鼎新公司於89年1月30日就分割後之系爭162地號及系爭161地號及同段163、164-1地號等4筆土地所訂之買賣契約一般，不但約明土地係供建築之預定效用，並於契約第五條註明如無法達到契約預定建築效用之法律效果（即買方得解除契約，賣方應退回應收價款等語，見本院審移調卷第108頁）？由兩造締約之審慎過程以衡，堪認被告所辯伊購地之目的係為建築之用等語固屬非虛，惟此僅係伊之內心動機與目的，並未形諸於系爭契約文字，由系爭契約內容以觀，原告僅係出賣系爭第162地號土地、被告表示願意買受，雙方就標的物與價金等契約重要之點意思表示合致，如許而已，實難據以推論原告有為保證系爭162地號土地均可供建築用、或或未能核領建照即解除系賣契約之意思表示。
③參之被告委託吳文淵建築師事務所向臺北縣政府工務局
申請核發建造執照所提出之系爭162地號土地使用權同意書及土地登記謄本其上記載系爭162地號土地之面積為1337.95平方公尺，同意使用土地面積則為1288.68平方公尺（見本院卷㈠第138、第143頁），是前開同意使用土地面積既非系爭162地號土地之全部面積，益徵系爭買賣契約第1條純係買賣價款計算方式之約定，與原告是否保證系爭162地號土地之全部面積是否均可核領建造執照無涉。
④被告復以卷附86定-店01-639號建築線指示圖（被證18
）所示，抗辯系爭162地號土地全在可供建築範圍內，可見原告曾保證系爭162地號土地均可供建築使用云云，原告則否認其有申請該建築線指示圖。姑不論該建築線指示圖是否為原告所申請，縱認系爭162地號土地均位於建築線範圍內，惟按建築基地與建築線應相連接，建築法第42條定有明文。又直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線；前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線。在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定之建築線退讓。建築物不得突出於建築線之外，但紀念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無礙交通之建築物，經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關許可其突出者，不在此限，同法第48條第1、2項、第49條、第51條分別定有明文。
是建築基地如欲申請建築應與建築線相連接，所謂建築線係指建築基地與已依法公布之都市○○道路間之境界線，或是依法有指定退讓之現有巷道邊界線，而法律規定建築線之意義，係為確保建築基地與道路出入口之連結，並明確界定公共領域與私有土地間之界限。準此，足徵建築線僅係建築基地之建築界限，亦即建築物不得突出於建築線之外，並非表示位於建築線內之基地均可供建築使用及申請建造執照。況依91年12月23日公布施行之臺北縣建築管理規則第5條規定，建築線指定圖僅係起造人申請建造執照所應檢附之文件，建築基地縱經指定建築線，主管機關仍應考量其他法定要件決定是否核發建造執照，自難僅憑系爭162地號土地位於建築線內，即遽謂原告已保證系爭162地號土地之全部面積均可供建築使用及核領建造執照，遑論原告始終否認其有申請該建築線指示圖，前開86定-店01-639號建築線指示圖亦不足據為原告曾保證系爭162地號土地均可供建築使用之證明，不能作為有利於被告之認定，是被告此部分所辯，仍無可取。
⑤又，被告雖云系爭161地號土地屬臺灣省畸零地使用規
則第2條、第3條及第9條規定之「畸零地」，非與其唯一相鄰之系爭162地號土地合併，無法建築，依臺灣省畸零地使用規則第11條規定，系爭162地號需與系爭161地號合併、或留出與系爭161地號土地合併後可供建築之面積，方得建築。惟此縱係屬實，亦僅為被告是否購買系爭土地之動機而已，與兩造實際上就系爭161地號土已否成立契約契約，係屬二事。況系爭第161地號、第162地號土地亦無必需併同買賣方能申請建造執照之理，先後買賣亦能達申請建造執照之目的，原告既已於系爭買賣契約出售系爭第162地號土地予被告，而原告當時復非系爭161地號土地之所有權人，事實上自不可能併同買賣，遑論系爭契約之不動產買賣標的並未包含系爭第161地號土地，一如前述，自難以系爭161、162地號土地須併同申請建造執照，反謂系爭買賣契約之買賣標的當然包括系爭第161地號土地。
⑥綜上，被告無法舉證證明原告曾保證系爭162地號土地
之全部面積均可供建築使用及核領建造執照，且系爭
162 地號土地當時之地目記載為「田」，此有土地登記謄本及土地買賣所有權移轉契約書（見本院卷㈠第138、本院審重訴卷㈠第139頁）可考，且綜觀系爭買賣契約各條約定，亦無針對系爭162地號土地具有可供建築使用及核領建造執照之效用約定；參之系爭買賣契約亦未如被告與鼎新公司間之買賣契約中約定土地係供建築之預定效用，並註明如無法達到契約預定效用之法律效果（即買方得解除契約，賣方應退回應收價款，見本院審移調卷第108頁）等情，一如前述，則被告以系爭契約第1條之約定抗辯原告曾保證系爭162地號土地之全部面積均可核領建造執照或有依前開約定為保證系爭162地號土地之全部面積均可核領建造執照之意，暨系爭162-1 地號土地嗣後無法核領建造，具有無法達契約預定效用之物之瑕疵云云，即無可採。
⒊縱認系爭162地號土地因有既成巷道之存在，致部分土地無
法供建築使用及核領建造執照，係屬原告應負之瑕疵擔保責任，惟被告於簽約時是否明知系爭162地號土地旁有既成巷道之存在（因而免除原告之瑕疵擔保責任）？⑴按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負
擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第351條、第355條分別定有明文。
⑵原告主張被告世居新店市，復為建築業者，於簽訂系爭買
賣契約時應明知系爭162地號土地上有一通行30多年之既成巷道，為被告否認，並辯稱：伊因時間急迫，故簽約前未看過系爭土地，僅申請地籍圖（其上並無現有道路），伊係於申請建造執照遭退件後，方知系爭162地號有部分土地位於既成巷道之邊界，且其原居景美，嗣始搬家至新店，伊於簽訂系爭買賣契約契約前後均在國外，係透過仲介陳錦明、吳達雄買賣系爭土地，並委託其子高怡和代為簽約付款云云。
⑶經查：
①系爭162地號土地之買賣價金依系爭買賣契約第1條之約
定，以是否於容積率實施前核領建造執照計算，分別高達2億8,000萬元或1億餘元，衡諸一般社會常情及土地買賣交易習慣，如此鉅額交易，買受人不可能不先至現場查明土地範圍及現況。尤一般建商在購買土地前，必事先勘查土地所在位置、緊鄰道路及周圍環境現況，並依相關建築法規評估該建築基地是否得申請建造執照及可供建築面積，預先估算其將來可獲取之利潤後，再決定是否購買該建築基地及買賣價金數額。
②本件被告及其子高怡和所經營之銘乾公司及銘泉公司均
為系爭162地號土地所在新店地區之建築業者，此為兩造所不爭執，堪認渠等應知悉系爭162地號土地所在位置及附近現有道路狀況，並熟悉相關建築法規，且被告對於新店市區之土地狀況應較其他業者更為清楚。且被告既自承其購買系爭162地號土地係為供建築使用，並於系爭買賣契約第1條約定按系爭162地號土地是否於容積率實施前核領建造執照而異其價金計算方式，復一再強調系爭161地號為畸零地，依相關法令規定必須與唯一相鄰之系爭162地號土地併同申請建造執照，堪認被告於相中系爭土地並於簽訂系爭買賣契約前，應已實地勘查系爭162地號土地之周圍現況，並應知系爭162地號土地有既成巷道存在之事實。
③被告雖云伊於簽訂系爭買賣契約契約前後均在國外，係
透過仲介陳錦明、吳達雄買賣系爭土地，惟依一般土地買賣交易習慣，買受人本人縱未親自至現場勘查，亦不可能未委託或授權他人為之，況系爭土地買賣價金金額高達上億餘元，被告自難以其係委託仲介代為洽談買賣事宜及授權其子高怡和代為簽約為由，諉為不知系爭162-1地號土地緊鄰既成巷道致無法供建築使用之情事。
果有不知，亦屬被告本身之重大過失。
④被告復云其若於簽約前即知系爭162地號有部分土地無
法供建築使用，必於契約上明文扣除無法使用土地部分之價金，不可能以每坪70萬元高價購買無法建築之土地。惟觀之被告與鼎新公司於89年1月30日就分割後之系爭162地號及系爭161地號及同段163、164-1地號等4筆土地所簽訂之土地買賣契約書「第一條：買賣標的物」載明：「土地標示：一、新店市○○段○○○○號，面積1283.32平方公尺，所有權全部（388.20坪，含部份現有道路用地）（下略）。」等語（見本院審移調卷第104頁），顯已載明系爭162地號土地包含部分現有道路用地，並無所謂明文扣除道路用地部分之價金，此外，被告與鼎新公司間所簽訂之上開買賣契約之主體、標的及內容與兩造所簽訂之系爭買賣契約並不相同，二份買賣契約交易之時空背景亦不相同，自難比附援引。縱使其中有部分標的相同（即系爭第162地號土地部分），然基於私法自治原則，買賣雙方原可自由決定買賣價金數額及價金計算方式，況二份契約在相同標的（即系爭第162地號土地部分）所載之面積亦有不同，價金自有所異，至於被告與鼎新公司所訂契約載明坪數並含部份現有道路用地等語，僅能表示該筆買賣之當事人業已明確載明交易標的內容及範圍，是被告與鼎新公司間所約定之買賣價金計算方式，並不足據以反面推論兩造間必以相同條件於系爭買賣契約中為相同之約定，故被告執此辯稱系爭買賣價金既未扣除既成巷道之面積，可見伊不知系爭162-1地號土地緊鄰既成巷道云云，即屬無據，不足採信。
⑤被告又云伊係透過仲介陳錦明、吳達雄買賣系爭土地，
並委託其子高怡和代為簽約付款，而高怡和甫退伍不久，缺乏社會經驗，本件顯係原告蓄意隱瞞系爭162地號有部分土地不能供建築使用及核領建造執照之情事。惟查，高怡和於兩造簽訂系爭買賣契約當時既能擔任銘乾公司及銘泉公司之負責人，堪認其應已具備處理不動產買賣交易事宜之專業能力，即難認其毫無社會經驗可言。又，系爭162地號土地上之既成巷道既已通行30多年，即屬周知之事實狀態，顯非原告所能蓄意隱瞞；被告如認此乃系爭土地之瑕疵所在，姑不論伊乃在地之建築業者，縱非住居當地人士，於相中系爭土地時，勢需先評估當地有無商機暨未來發展情勢，故簽約前不可能不實地勘查土地現場暨周遭狀況即貿然決定。而被告只要曾前往現場即知系爭162地號土地上有既成巷道之存在；是如認被告所指系爭162地號土地上有既成巷道（致使不能核領建造執照及供建築使用），係屬系爭買賣標的物之瑕疵者，則被告於系爭買賣契約成立時，即應知其物有伊所稱之瑕疵者，依民法第355條第1項規定，原告不負擔保之責。縱認被告不知，亦屬買受人之重大過失；在原告即出賣人未保證其無瑕疵時，原告亦不負擔保之責。而被告並未證明原告曾保證系爭162地號土地之全部面積必可供建築使用及核領建造執照，系爭買賣契約亦未如被告與鼎新公司之買賣契約中有約定土地建築之預定效用暨如無法達到契約預定效用之法律效果，此外，被告復未舉證證明原告有何故意隱暪不告知系爭162地號土地有既成巷道致使不能核領建造執照及供建築使用之瑕疵情事，是被告抗辯原告蓄意隱瞞系爭162地號有部分土地不能供建築使用及核領建造云云，自無可取。
⑷承前所述，被告未能舉證證明原告已保證系爭162地號土
地之全部面積均可供建築使用及申請建造執照，且系爭162地號土地當時之地目記載為「田」，此有土地登記謄本及土地買賣所有權移轉契約書（見本院卷㈠第138、本院審重訴卷㈠第139頁）可考，且而兩造亦未於系爭買賣契約中約定系爭162地號土地之預定效用，則系爭162-1地號土地縱因有既成巷道致無法供建築使用及核領建造執照，亦難認有何缺少原告所保證之品質及未達契約預定效用之物之瑕疵。況被告於簽訂系爭系爭買賣契約前，應明知系爭162地號土地旁有既成巷道存在，縱使被告不知，亦屬買受人之重大過失；原告既未保證其無瑕疵、亦無何故意不告知瑕疵之情事可言。是被告所辯系土地有權利或物之瑕疵存在，依民法第351條；第359規定，原告亦不負瑕疵擔保之責。故被告依民法第359條、第360 條規定，請求原告負權利及物之瑕疵擔保責任，自屬無理由。
⒋原告應否就系爭162地號土地其中無法申請建造執照部分即
分割後之系爭162-1地號部分，負不完全給付損害賠償責任？⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第
227 條第1項亦有明文。所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。又買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決意旨參照）。另按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年度台上字第575號判決意旨參照）。
⑵被告雖云系爭162-1地號土地無法供建築使用及核領建造
執照，具有無法達契約預定效用之物之瑕疵，並依民法第227條規定請求原告負不完全給付損害賠償責任。惟查，被告未能舉證原告已保證系爭162地號土地之全部面積均可供建築使用及核領建造執照，兩造亦未於系爭買賣契約中約定系爭162地號土地具有可供建築使用及核領建造執照之預定效用等節，一如前述，自難認系爭162地號土地有何物之瑕疵及不完全給付情事可言，是被告依民法第
227 條第1項規定，請求原告負不完全給付損害賠償責任，亦屬無據。
⒌綜上，被告抗辯伊因系爭162-1地號土地無法核領建造執照
受有允建面積損失云云，惟系爭162-1地號土地無法申請建造執照，核與權利瑕疵、物瑕疵之定義亦有未符，尚難認系爭162地號土地有何構成權利瑕疵、物之瑕疵或不完全給付情事可言，是被告依權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保及不完全給付請求權，以其所受損害合計36,864,000元並提出與本件買責價金互相抵銷云云，均屬無據。
⒍被告是否已付清系爭161地號土地之價金並溢付價金122,532
元？被告以該溢付價金與系爭162地號土地買賣價金主張抵銷，有無理由？經查：
⑴被告確曾在兩造簽訂系爭契約前代原告繳交系爭161地號
土地之保證金5,890,345元及徵收地價5,890,345元予新店市公所，嗣經原告劉碧瓊於90年1月15日向被告簽收收到被告代繳納（繳回）補償款5,890,345元、再於91年12月間向新店市公所領取前開保證金589萬345元，此為兩造所不爭執，應可信實。然兩造間就系爭161地號土地並未成立買賣契約，而162地號土地之買賣契約亦係於86年7月16日方才簽訂，並於88年9月29日完成所有權移轉登記，惟被告遲未支付尾款4,000萬元等情，已如前述，參之被告確曾於91年10月31日發函催告劉兆豐，應早日向新店市公所領取上開保證金，亦有被告所發之存證信函（見本院卷㈣第157頁）可佐，堪認原告主張其係為抵償系爭162地號部分尾款，方配合被告要求於91年12月領取上開保證金589萬345元，並將被告代繳回地價款589萬345元抵償為162地號土地價款之一部分等語，信屬非虛。系爭161地號土地既未成立買賣契約，且被告係在系契約簽訂前代原告繳交系爭161地號土地之保證金及徵收地價5,890,345元予新店市公所，兩造復未言明或約定被告所代交之保證金及徵收地價係作為預定買賣系爭第161地號土地之價金，自難認被告代原告向新店市公所代交之保證金及徵收地價係給付原告系爭161地號土地之買賣價金。是被告抗辯系爭161地號土地之價金業已付清，洵無可取。
⑵被告雖云因臺北縣政府於89年9月25日發函通知原告限期
繳回系爭161地號土地徵收補償款，原告劉碧瓊乃持該函文請求被告代繳以支付系爭161地號土地價金，惟為原告否認，是徒以被告代繳土地徵收補償款乙節，尚不足據以證明被告代繳即係支付系爭161地號土地價金之事實。被告復以伊於90年1月15日代繳回徵收補償款5,890,345元，經原告劉碧瓊於同日簽收，並在上開臺北縣政府89年9月
25 日函文親筆記載：「茲收到買方代為繳納（繳回）補償款項計新臺幣5,890,345元」等語，可見系爭161地號確已出售予被告，否則原告何須通知被告代繳徵收補償款並載明被告為「買方」云云。惟查，因原告劉碧瓊係該繳款名義人，而原告劉碧瓊出具該函收據，無非意卻證明被告有代為繳納之事實，且被告斯時確為系爭契約第162地號土地之買方，故收據上記載被告為「買方」二字，亦與事實無悖，並不足據以證明系爭契約買賣標的包含系爭第161地號、及被告即係第161地號土地之買主，並以代為繳回地價款5,890,345元充作系爭第161地號土地價金之事實。
至原告劉碧瓊嗣於91年12月間向新店市公所領回上開保證金，並親筆簽發予新店市公所之收據所載：「今收到新店市○○段○○○○號使用權同意書保證金新臺幣5,890,345元」等語，亦僅能證明原告承認被告有代繳保證金5,890,345元之情，不足以證明原告已將系爭161地號土地出售予被告，並要求被告代繳5,890,345元之保證金。
⑶被告所為，既僅係代繳系爭161地號土地之保證金及徵收
地價予新店市公所，並非付清系爭161地號土地之價金，且經原告用以抵償系爭162地號土地價金，自無所謂溢付價金122,532元可言，是被告以執此抗辯有溢付價金122,532元，並與系爭162地號土地買賣價金互為抵銷云云，洵無可取。
⒎據上所述，被告所為之抵銷抗辯，均無可取。
(五)被告提出同時履行抗辯之抗辯，有無理由？⒈按民法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於他
方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯（最高法院74年度台上字第1796號裁判要旨參照）。
⒉被告雖抗辯依系爭契約第2條被告應將系爭162-1地號土地騰
空點交被告，然原告迄未拆除系爭162-1地號土地之違章建築，故被告得依民法第264條及系爭買賣契約第2條約定行使同時履行抗辯權，於原告將系爭162-1地號土地騰空點交被告前，拒絕給付本件買賣價金之尾款云云，惟為原告否認，並陳稱：系爭土地於簽約後，包括佃農部分均由被告自行處理，而被告所指之違建，則係系爭162-1地號土地旁之168地號土地出租予全家便利商店使用，與原告無涉等語。經查，系爭買賣契約第2條係約定：「付款方式(一)本約簽訂日，甲方（即被告）付新台幣參仟伍佰萬元正予乙方（即原告）做為訂金。乙方亦照數收訖{不另立據}。乙方並將該筆價款轉付佃農繼承人，佃農繼承人立即備妥證件向市公所辦理解除三七五租約手續，並應於收款日起 天內清除地上物將土地點交地主管用。」（見本院審移調卷第83頁）等語。由前開約定文義以觀，堪認乙方（即原告）僅需將該筆訂金價款轉付佃農繼承人，並無依約將系爭土地騰空點交被告之義務，負有（未定期限）清除地上物將土地點交地主管用之義務者，實係系爭土地上之佃農繼承人至明。另觀諸銘泉公司於86年7月1日委託吳文淵建築師出具予臺北縣政府工務局之切結書記載：「本人所有坐落臺北縣新店市161、162地號，欲拆除重建申請建造執照，基地內尚有部分未辦產權登記之建築物，亦均係本人所有，開工前該建築物將併同拆除，如有權益爭執或安全問題本人願負一切法律責任」等語（見本院審重訴卷㈠第133頁）。準此，則系爭162-1地號土地是否業已騰空、有無迄未拆除之違章建築，即無庸置論。而被告以原告迄未拆除系爭162-1地號土地之違章建築而為同時履行抗辯，即屬無據。
⒊又，觀之系爭買賣契約第2條第三項約定：「尾款新台幣肆
仟萬元，於甲方取得產權日起五天內，扣除代乙方墊繳之增值稅、欠稅欠費，其剩餘土地價款以現金或即期支票付與乙方，乙方同時將不動產點交甲方。」（見本院審移調卷第84頁）等語。足見原告係在被告付清尾款之同時，方有將不動產點交予被告之義務自明。被告既未付清尾款，一如前述，則被告以原告未為點交系爭不動產而為同時履行抗辯，亦與前開法條規定及契約約定不符，即屬無據。
⒋被告復以系爭162-1地號土地具有無法申請建造執照之瑕疵
，無法依約供核領建造執照目的使用，依最高法院74年度台上字第1796號裁判意旨，被告亦得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權。惟按，最高法院前揭裁判意旨係針對買方因賣方出賣之房屋有諸多可歸責之瑕疵存在，固在修補瑕疵前得行使同時履行抗辯權拒付價金尾款，乃謂因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；然本件原告非未為對待給付，系爭契約之買賣標的物即162地號土地早已移轉登記予被告，而系爭第162地號土地亦無何權利瑕疵或物之瑕疵，復如前述，核與前開最高法院案例自有不同，尚難比附援引，是被告執此行使同時履行抗辯，拒為買賣價金尾款之給付，自有未合。
⒌另被告以原告具有遲延過戶系爭162地號土地之違約情事而
為同時履行抗辯，有無理由？經查，系爭買賣契約第2條第二項固約定原告應於87年1月31日前辦妥繼承登記，並於繼承登記完成日起10天內備妥移轉所需證件交由被告指定之登記代理人辦理移轉手續（見本院審移調卷第83頁），惟此僅係兩造於系爭契約第2條約定之「付款方式」項下內容；雖原告係至88年6月8日方辦妥繼承登記，並於同年9月29日完成移轉登記，並未於約定之期日前辦妥繼承登記暨系爭第16
2 地號土地之移轉登記，惟原告畢竟已辦妥繼承登記及移轉登記手續，而被告卻迄未給付系爭買賣不動產之價金尾款，凡此均為兩造所不爭執，是被告執此原告遲延過戶之事由而為同時履行抗辯，洵屬無據。
(六)綜上，系爭契約買賣不動產標的僅為162號土地，並未包含系爭161號土地，而系爭162地號土地早於88年9月29日完成過戶登記，但被告迄未給付系爭162地號土地價金尾款4000萬元，此為被告所不爭執，是被告有遲延給付系爭買賣價金之情事，應堪認定。被告雖抗辯其於91年8月20日收受原告催告給付系爭162地號土地價金之存證信函，隨即於91年8月23日、91年9月15日委請律師函覆說明上開允建面積損失，並請原告出面解決未獲置理，依民法第230條規定，被告不負遲延責任云云，並提出前開律師函為證。按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第230條固有明定。惟給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。被告雖以前開律師函（見本院審移調卷第60-63頁）抗辯己有不可歸責之事由，然查，被告並未舉證證明原告曾就系爭契約買賣不動產標的之第162號土地為何保證行為，系爭第162地號土地亦無何權利瑕疵或物之瑕疵可言，自難認被告受有允建面積之損失，均如前述，是被告未為給付系買賣價金之尾款，亦難認其有不可歸責於債務人之事由，致未為給付，是被告抗辯其不負遲延責任云云，即無可取。則原告主張抵銷被告前曾代繳之保證金及徵收補償款11,780,690元後，被告尚積欠原告系爭162地號土地價金28,219,310元及自93年10 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，即為可取。
至原告請求逾此範圍之金額及利息，則屬無據，不應准許。
二、反訴部分：
(一)本件反訴是否合法？反訴被告雖抗辯本件反訴並不合法，惟本件反訴原告即本訴被告所提起損害賠償之反訴，與反訴被告即本訴原告所提起給付價金之本訴，均涉及系爭買賣契約之內容及兩造就系爭161地號土地是否成立買賣契約之重要爭點，堪認其訴訟標的及防禦方法相牽連，依首揭民事訴訟法第259條、第260條規定，反訴原告提起本件反訴，自屬適法。反訴被告抗辯本件反訴與本訴部分無牽連關係，反訴原告提起反訴並不合法云云，並無可取。
(二)兩造就系爭161地號土地是否成立買賣契約？系爭買賣契約之買賣標的是否包括系爭161地號土地？⒈反訴原告雖主張伊於86年7月16日向反訴被告購買劉火土所
有之系爭161地號土地，並約定過戶方式為反訴被告應先辦理系爭161地號土地撤銷徵收事宜，再辦理繼承登記，將之移轉登記予反訴原告，而系爭161地號土地已於90年5月23日撤銷徵收登記，並回復登記為劉火土所有，且反訴被告已於
91 年4月29日辦理繼承登記，是反訴被告至遲應於91年4月
30 日將系爭161地號土地移轉登記予反訴原告，詎反訴被告迄未依約履行，應自91年4月30日起負遲延責任云云，惟為反訴被告否認。
⒉查兩造就系爭161地號土地並未另行成立買賣契約，此為兩
造所不爭執，而兩造於86年7月16日所簽訂系爭買賣契約書第1頁載明：「關於乙方（即反訴被告）繼承劉火土所有『後開』不動產賣予甲方（即反訴原告）…」，並於契約書末頁以手寫方式載明買賣之不動產標示為系爭162地號土地全部，是系爭買賣契約之買賣標的物並未包括系爭161地號土地。況兩造於86年7月16日簽約時，系爭161地號土地之登記所有權人為新店市公所而非劉火土，故系爭買賣契約之買賣標的並無系爭161地號土地；又，系爭買賣契約第10條之特約充其量僅係一附停止條件之預約，非一獨立之買賣契約，已詳如前述，是反訴原告主張系爭買賣契約之標的物包括系爭161地號土地云云，並無可取（其餘兩造間就系爭第161地號土地部分是否成立買賣契約之爭執，均詳如本訴部分理由，茲不贅）。準此，反訴被告自無應將系爭161地號土地移轉登記予反訴原告之義務。是反訴原告執此主張反訴被告迄未依約履行，應自91年4月30日起負遲延責任云云，即屬乏據。
(三)反訴原告依民法第231條規定請求反訴被告負給付遲延之賠償責任，請求反訴被告應共同給付反訴原告13,680,333元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至系爭161地號土地所有權移轉登記予反訴原告之日止，按年息5%計算之利息，有無理由？⒈反訴原告雖云伊業於89年1月30日將系爭161地號土地連同
162、163、164-1地號等四筆土地出售予鼎新公司，依反訴原告與鼎新公司所簽訂之買賣契約第4條第7項、第8項約定，交付系爭161地號土地（產權已變更為反訴原告名義）之一切產權移轉證件予鼎新公司之同時，及系爭161地號土地辦妥產權移轉登記手續為鼎新公司名義時，鼎新公司應分別支付3,200萬元、408萬元予反訴原告，惟因反訴被告遲延給付，迄未依約移轉系爭161地號土地，致反訴原告無法依約交付系爭161地號土地之產權移轉證件並辦理移轉登記予鼎新公司，迄今仍無法取得鼎新公司就系爭161地號土地之尾款3,608萬元（計算式：3, 200萬＋408萬＝3,608萬）而受有利息損害。為此，爰依民法第231條規定，請求反訴被告賠償自91年4月30日起至98年11月30日止共7年7個月期間，按年息5%計算之法定利息合計13,680,333元【計算式：3,608萬×年息5%×（7＋7/12）月＝13,680,333元】。
⒉惟查，兩造就系爭161地號土地既未成立買賣契約，反訴原
告於89年1月30日出售系爭161地號土地予鼎新公司時，系爭161地號土地尚因徵收登記於新店市公所名下，是反訴原告顯係因出售他人之物而無法對鼎新公司履行買賣契約，則反訴原告主張反訴被告迄未移轉系爭161地號土地，致其受有無法取得鼎新公司尾款之利息損害，而依民法第231條規定請求反訴被告負給付遲延之賠償責任，自屬無據。
(四)反訴原告依民法第179條規定，應共同返還反訴原告價金122,532元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？承前所述，兩造就系爭161地號土地並未成立買賣契約，反訴原告亦未付清系爭161地號土地之買賣價金，自無溢付價金122,532元之情事，亦如前開本訴部分所述，反訴被告即無不得利可言，是反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告返還價金122,532元，亦屬無據。
(五)綜上，反訴原告請求反訴被告應共同給付反訴原告13,680,333元暨自反訴起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至系爭161地號土地所有權移轉登記予反訴原告之日止，按年息5%計算之利息及反訴被告應共同給付反訴原告122, 532元暨自反訴起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
伍、從而，原告依系買賣契約請求被告給付積欠系爭162地號土地價金尾款28,219,310元及自93年10月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，即為可取。至原告請求逾此範圍之金額及利息，則屬無據，不應准許。反訴原告請求反訴被告應共同給付反訴原告13,680,333元暨自反訴起訴狀繕本送達翌日即98年12月17日起至系爭161地號土地所有權移轉登記予反訴原告之日止，按年息5%計算之利息及反訴被告應共同給付反訴原告122,532元暨自反訴起訴狀繕本送達翌日即98年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
陸、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不再一一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第三法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 林思辰