臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第194號原 告 台北市政府法定代理人 郝龍斌訴訟代理人 李家慶律師
羅淑文律師陳建華被 告 柏泓媒體股份有限公司法定代理人 柴慧齡訴訟代理人 沈宗原律師
林翰緯律師郭雨嵐律師上列當事人間給付權利金事件，本院於民國101年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸佰陸拾萬貳仟玖佰零壹元，暨其中新台幣貳佰捌拾陸萬柒仟捌佰陸拾玖元自民國九十七年十一月一日起，其中新台幣壹佰捌拾捌萬捌仟貳佰捌拾伍元自民國九十八年十一月一日起，其中新台幣貳拾萬陸仟柒佰肆拾柒元自民國九十九年二月二十日起，其中新台幣壹佰陸拾肆萬元自民國九十九年二月二十日起，均至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決於原告以新台幣貳佰貳拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸佰陸拾萬貳仟玖佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告提起本件訴訟是否符合兩造契約之約定，本件爭議是否應由仲裁機關仲裁之？按兩造簽署之台北市街道家具設計設置營運及管理契約（下稱系爭契約）第44條第3項約定：提起訴訟或提交仲裁以解決糾紛或爭議，由發動程序之一方選擇之。一方已提起訴訟者，他方不得就同一事件提交仲裁；一方已提交仲裁者，他方不得就同一事件提起訴訟。提起訴訟或提交仲裁之先後，以繫屬於法院或仲裁機關之時間為準（卷一第27-28頁）。
其所謂同一事件應與民事訴訟法上所稱同一事件為相同之定義，亦即同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件（最高法院19年上字第278號判例參照）。被告於原告提起本件訴訟前，業已就系爭契約之94年度、95年度、96年度開發權利金、97年度營運權利金及損害賠償之爭議提交仲裁，嗣經中華民國仲裁協會仲裁人以97年仲聲孝字第141號仲裁判斷書作成仲裁判斷在案（卷二第314-432頁，下稱系爭仲裁判斷），惟上開仲裁案件與本件原告起訴之96年度、98年度營運權利金及97年度開發權利金，並非為同一之請求，原告提起本件訴訟，即無違背兩造系爭契約爭議解決約款。被告雖主張被告於民國98年4月27日仲裁聲請補充理由狀已提出97年度開發權利金之爭議，以及被告提交仲裁請求調整96年度營運權利金、97年度開發權利金係形成之訴，不受原告本件給付之訴所包括等語，惟被告98年4月27日仲裁聲請補充理由狀僅於理由中敘及97年度開發權利金，迄於98年6月25日始以仲裁補充理由二狀追加為仲裁聲明，是該部分迄98年6月25日始生仲裁繫屬之效力，另被告於98年6月5日仲裁陳報狀中始主張調整96年度營運權利金，均晚於原告提起本訴之時點98年5月26日，原告所提起之本訴將影響被告請求調整96年度營運權利金、97年度開發權利金之訴，依系爭契約第44條第3項約定，被告不得就上開爭議復提交仲裁，而經系爭仲裁判斷駁回被告就上開部分所為提交仲裁之聲請，有系爭仲裁判斷書在卷可查。被告就96年度營運權利金、97年度開發權利金提交仲裁之時間既均晚於原告本件起訴之時間，且被告請求調整96年度營運權利金、97年度開發權利金與本件原告起訴被告給付上開款項之金額密切相關，其提交仲裁之聲明與本件原告起訴之聲明正相反對，依據系爭契約第44條約定，應認被告請求調整權利金係對於同一事件之攻擊防禦方法，自不能以形成之訴不受給付之訴所包括，而認非同一事件之爭議，是以原告提起本件請求給付96年度、98年度營運權利金、97年度開發權利金之訴，符合兩造系爭契約之約定。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明為：被告應給付原告新台幣（下同）1,360萬1,359元，暨其中160萬1,359元自97年2月1日起至清償日止，其中1,200萬元自97年11月1日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。
嗣於訴訟繫屬中，原告於99年1月20日當庭變更訴之聲明為：被告應給付原告1,354萬2,253元，暨其中59,106元部分，自97年2月1日起至98年6月14日止；另154萬2,253元部分，自97年2月1日起至清償日止；另其餘1,200萬元自97年11月1日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息（卷二第184頁），原告復於99年4月12日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告1,742萬2,928元，暨其中1,200萬元自97年11月1日起、其中154萬2,253元自97年2月1日起、其中201萬9,556元自99年11月1日起、其中22萬1,119元自99年2月20日起、其中164萬元自99年2月20日起，均至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息（卷三第14-19頁），原告再於99年5月10日具狀更正其中201萬9,556元之利息起算日為98年11月1日（卷三第98頁），及於99年6月8日具狀追加訴之聲明：願供擔保請准宣告假執行（卷三第161-162頁）。被告雖不同意原告追加不當得利及違約金之請求，惟原告追加不當得利之原因事實為原告終止系爭契約後，被告仍占有系爭契約之公車候車亭因而受有廣告利益，以及因被告違約遭原告課予罰款，與原告起訴之事實即依系爭契約而為請求，均屬原告與被告間因系爭契約之履行所生之爭議，堪認基礎事實相同，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）依系爭契約第44條第1項、第3項之約定，已賦予契約當事人行使得提起訴訟或提交仲裁之程序選擇權，此為法之所許，並非所謂瑕疵條款或病態條款，更非謂系爭契約所生之爭議僅得以仲裁程序為唯一紛爭解決之方式。原告既已行使程序選擇權，並先行提起本訴，依最高法院96年度台上字第1491號判決、95年度台抗字第390號裁定、台灣高等法院89年度抗字第2372號裁定、84年度重上字第374號判決、本院84年度仲訴字第3號判決之見解，被告自應受拘束。又被告於97年11月27日所提之系爭仲裁事件，其仲裁請求事項並未包括本件96年度營運權利金及97年度開發權利金之爭議。且系爭仲裁判斷認原告已先行就97年度開發權利金及96年度營運權利金之爭議，向本院提起本件訴訟，故依仲裁法第37條規定，被告應受此一判斷結果之拘束，其就此爭議提起仲裁為不合法，而予以程序駁回，是本院係有權審理本件訴訟。
（二）原告於94年間依台北市促進民間參與街道家具設置管理自治條例之規定，舉辦台北市街道家具設計設置營運及管理計畫招標案（下稱系爭招標案），將台北市○○路段人行道及公車專用道車站上之街道家具設施物許可由得標廠商設置、營運及管理。嗣系爭招標案由被告得標，原告與被告於94年10月31日簽署系爭契約，契約期間自94年10月30日起，為期12年。依系爭契約第32條、第33條約定，被告應於每年繳納營運權利金及開發權利金。詎被告未依約給付96年度營運權利金154萬2,253元及97年度開發權利金1,200萬元。又於本件訴訟進行期間，被告屢有違約情事，經原告多次書面通知限期改善，仍未予改善，原告依系爭契約第37條第12款、第14款及第38條第3項第4款約定，於98年10月1日發函通知被告終止系爭契約，並依約請求98年1月1日至98年10月1日之98年度營運權利金201萬9,556元及違約罰款164萬元。另被告於系爭契約終止後，於98年10月2日起至98年10月31日止之期間，仍利用街道家具經營廣告，其無法律上原因而受有相當於此一期間應支出而未支出最低營運權利金之利益22萬1,119元，致原告受有損害（99年4月12日民事變更及追加聲明狀，卷三第14-19頁）。
（三）原告所受之損害：
1.96年度營運權利金154萬2,253元部分：依系爭契約第32條約定，被告應於每年1月31日前，按前一年度營業收入之
2.1%，繳交營運權利金。被告之營運收入低於投標年度之營業收入時，仍應以投標時營業收入之80%為最低營業收入，計算最低營運權利金。若被告因不可抗力因素導致營業收入降低，需經原告審核通過後，始可例外不受最低營運權利金之限制。本件以被告投標時預估之營業收入9,531萬9,000元計算，被告應繳納之96年度營運權利金至少為160萬1,359元（計算式：95,319,000×80%×2.1%＝1,601,359），則被告應於97年1月31日前申報繳納160萬1,359元。被告抗辯應以實際營運路線計算96年度營運權利金，惟被告未營運路段，係因被告之查驗缺失未經原告查驗合格，非屬不可抗力因素致無法營運之情形，且被告未提出經會計師簽證之財務報表及相關憑證予原告查核，是原告已檢還被告清償96年度營運權利金之支票59,106元，並分別於97年4月29日、97年6月11日、98年5月25日催告被告繳納96年度營運權利金160萬1,359元，被告於98年6月15日匯款59,106元予原告，尚積欠154萬2,253元未給付，原告一再催告，被告迄今未繳納。
2.97年度開發權利金1,200萬元部分：依系爭契約第33條約定，被告應於每年10月31日前繳納開發權利金1,200萬元，則被告97年度開發權利金最遲應於97年10月31日繳交，惟被告於97年10月31日以與97年度開發權利金無關之其他爭議已提付仲裁為由，請求緩期清償。原告已拒絕其請求，並分別於97年11月17日、97年12月23日、98年2月11日、98年5月13日催告被告繳交97年度開發權利金1,200萬元，然被告均置之不理。又本件開發權利金之性質，係被告為獲得在國有土地上營利之長期獨家特許權所需支付予政府之對價，而開發權利金多採一次計收，惟原告考量本計畫前期投資較大，故採分期給付，每年繳交1,200萬元，以減輕廠商之財務負擔，是以開發權利金與系爭契約建置之街道家具營運與否並無對價關係，被告既已取得特許營運權，即不得以街道家具未投入營運為由，要求免除給付開發權利金之義務，是系爭契約乃未約定開發權利金酌減或調整之機制，不論施工期間與營運期間，被告均負有繳納每年1,200萬元開發權利金之義務，縱使被告因故延後營運，亦與其繳納開發權利金之義務無涉。退萬步言，縱令開發權利金與系爭契約建置之街道家具營運與否有對價關係，然不論被告投標時之財務計畫或被告締約時之財務計畫，均未以廣告面積作為計算基礎，而係綜合候車亭之可刊登廣告型式、單位數（部分以「座」數計算、部分以「面」計算）與單價（每座每月/元或每面每月/元）等各因子作為計算基礎。是被告抗辯以實際營運面積與投標時預估面積之比例調整97年開發權利金，實屬無據，且其所計算之廣告面積亦有短少（倘單考量廣告面積，則獨立側版及候車亭側版之廣告面積應為2面，被告僅以1面計之）。況此一計算方式，無異將街道家具未能建置及未能投入營運之損失，無論係可歸責於被告或不可歸責於雙方之原因所致，全部要求無可歸責性之原告負擔，顯失公允。
3.於98年1月1日起至98年10月1日止之98年度營運權利金201萬9,556元部分：依系爭契約第32條約定，以被告投標時預估之營業收入1億6,013萬6,000元計算，被告98年1月1日至98年10月1日按比例計算應繳納之98年度最低營運權利金，至少應為201萬9,556元（計算式：160,136,000×80%×2.1%÷365日×274日＝2,019,556），是被告98年度營運權利金應於98年10月31日屆清償期。原告於99年2月10日發函催告被告於文到後7日內依約繳納98年度最低營運權利金，然被告迄今未繳納。
4.於98年10月2日至98年10月31日期間之不當得利22萬1,119元部分：被告按比例計算98年度最低營運權利金之利益為22萬1,119元（計算式：160,136,000×80 %×2.1%÷365日×30日＝221,119）。原告於99年2月10日發函催告被告於99年2月19日前給付，然被告迄今未付。
5.違約罰款164萬元部分：被告未能接引電源，致其僅能完成台北市○○路等5條公車專用道171座候車亭之供電，其餘13條公車一般道候車亭至今均未能供電啟用，嚴重影響夜間候車民眾之安全，依系爭契約第37條約定，自98年7月11日至98年9月30日（共計82日），按日處以履約保證金千分之1（即20,000元）之違約金，共計164萬元。原告以99年2月10日府都設字第09930005200號函催告被告於7日內給付（送達日期為99年2月12日，催告期間屆滿日為99年2月19日），然被告迄未給付。
（四）依最高法院89年度台上字第411號判決、本院86年度仲訴字第18號判決，足證司法實務目前不採所謂爭點效理論。
系爭仲裁事件判斷書理由中，雖認系爭契約95、96年度開發權利金由原告負擔30%，被告負擔70%、94年度開發權利金由原告負擔70%，被告負擔30&、97年度營運權利金由原告與被告各負擔50%，然其判斷理由完全未說明其比例分擔之基礎為何，亦未提出契約之依據。又仲裁程序本質上屬於有限的司法審查，且仲裁庭之成員不限於法律專業人員，故自不應認定仲裁判斷理由部分具有爭點效，並有拘束本院判決之效力。
（五）所謂BOT（興建、營運、移轉）僅為促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條參與公共建設之模式之一，然系爭招標案並非依據促參法辦理，故系爭契約並非BOT契約，無促參法之適用。依系爭契約第46條規定，被告是否已履行給付權利金之契約上義務，應回歸民法規定。觀系爭契約標的，可知原告授權被告於台北市○○○○○道路街道家具獨占之廣告經營權，被告則負有設計、設置、營運、管理街道家具之義務，並依約繳納開發權利金與營運權利金，故本件並無所謂應由原告單獨負擔風險之問題。另系爭招標案權利金之計算方式，係依被告提出之設計設置營運及管理計畫所計算之年度營業收入及其參與投標所提出之權利金標單為準。又衡諸系爭招標案之投資規模、被告自行預估之預期獲利及業界對於違約金計算之方式而言，系爭契約之權利金及違約金並無過高之情事。
（六）被告未舉證證明都審爭議、用電爭議、查驗缺失爭議、忠孝東西路公車專用道爭議、市政府捷運站3座候車亭爭議等與被告拒絕依約給付權利金、違約金間之因果關係，且上開爭議皆係可歸責被告之事由所致，縱認不可歸責於被告，亦屬其未能依約定期限履行是否構成遲延或債務不履行之問題，而與被告依約應給付原告權利金之義務內容毫無關聯，是被告自不得以情事變更為由，拒絕繳交96、98年度營運權利金、相當於營運權利金之不當得利、97年度開發權利金、違約罰款及遲延利息等。縱認本件構成情事變更，惟依最高法院89年度台上字第2555號判決、90年度台上字第1657號判決之見解，亦無從於抗辯中即得為請求，而須另提起形成之訴方得為之。又依最高法院97年度台上字第1547號判決、最高法院98年度台上字第765號判決、最高法院97年度台上字第1624號判決，於被告提起情事變更形成之訴並經法院判決確定認可而減少其給付前，被告仍應依約給付權利金。
（七）被告於原告95年4月3日召開第三次都審會議後，直至95年5月11日始提出都審核備申請，被告自行延宕1個月，不僅未完全修正，致原告都市發展局於彙整各單位意見後，只得於95年6月5日退請被告修正。嗣被告竟延宕1個月始於95年7月5日始提出核備申請，原告都市發展局即於95年7月10日准予核備。故都審通過之遲延所導致之相關契約義務之展延，依系爭契約附件2附註第2點規定或由事實上予以審酌，均屬可歸責於被告。按台北市都市設計及土地使用開發許可審議規則第4條附件6之台北市都市設計審議一般程序流程圖，明定於都審會審議通過後，方有其後通知申請人修正及相關核備程序之發動，都審流程已明確劃分「審議通過」與「核備都審報告書」為二個程序。是判斷都審是否通過之時點，應係審議是否完成並通知申請人修正。台北市街道家具設計設置營運及管理計畫招標說明書（下稱系爭招標說明書）第2.4.5條規定亦已明確表示應於簽約後次日起90日內通過都審，並無任何模糊待解釋之爭議，故本案都審通過日期為95年4月3日。又原告於94年12月15日及95年1月20日分別召開2次都審會議，該2次會議結論與原告於95年4月3日召開之第三次都審會議不同，第三次都審會結論已決議通過並開始發動核備程序，被告既親自參加第三次都審會議，亦明瞭無論依照都審流程圖及招標說明書之規定，皆可代表都審已於95年4月3日第三次都審會議時通過確定，則本件96年度、98年度營運權利金、97年度開發權利金及違約金之爭議，均與都審爭議無關。本件都審程序因被告於第一次都審程序中所提供之圖說不全，致第一次都審無法審議通過，而第二次都審復因被告之設計方案有妨礙人行動線之虞，且未完全遵照第一次都審委員之意見修改，故需召開第三次都審，而第三次都審早於95年4月3日即已通過，詎被告95年5月11日所提核備報告書，竟未遵照第三次都審會議結論修正，而遭退件，且被告遲至95年7月5日始第二次申請核備，原告則於95年7月10日即完成核備程序，顯見都審未能於預定時間內通過審議及完成都審報告書之核備，俱為可歸責被告之原因所致，而原告已於職權範圍內，盡力協助被告通過都審及完成都審報告書核備此二程序，原告並無任何可歸責之處，本件無風險分擔可言。系爭仲裁判斷認定都審延宕係不可歸責於原告，被告亦自承原告就都審之爭議無可歸責性。而依系爭招標說明書2.4.5（5）條及台北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置辦法第3條第1項第9款，被告負有通過都市審議之義務，並未有課以原告協助被告通過都審義務之約定，是原告並無協助其通過都審之協力義務。
（八）被告因未能接引電源，致僅完成台北市○○路等5條公車專用道171座候車亭之供電，其餘13條公車一般道候車亭至今未能供電啟用，此係可歸責於被告：
1.用電爭議所涉之技術問題，為台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）與被告間之爭議，與原告無涉，且被告於系爭仲裁事件亦已自承原告就此無可歸責。又系爭招標案之設置小組，共有幹事20人，因本件街道家具需有電力設備供應，故聘請台電公司代表一人，提供專業意見供參，原告實無理由為台電公司負責。
2.依系爭招標說明書第4條及系爭契約第7條約定，街道家具設置所需之電力設置與供應，由被告自行規劃，則被告依約本應自行與台電公司協調，妥為規劃、施工，以確保街道家具符合查驗啟用標準。按台北市街道家具設計設置營運及管理計畫之設置準則3.2.1.1（1）I要求，用電所需變電箱或變壓器應採隱藏式設計。被告早於95年1月3日即知其與台電公司協議自埋管之管徑為3英吋管，惟其設計之街道家具柱體內事實上僅容1吋管，而都市審議係於95年4月3日通過，被告有足足3個月可修正設計，惟被告均未發現其設計不良，且被告於3次都審過程中所提交之報告書，均聲明本案管線可隱蔽設置，未提出變更設計之申請，故本件電力設備埋管所遭遇之困難，完全係歸責於被告之設計與設置未整合所致，與法令執行無關。
3.按都市設計審議僅審查被告之設計是否影響行人動線、對景觀環境之衝擊、後續維管與公共安全等涉及公共利益事，是電力管線非都審審議之範圍。被告所設計之街道家具柱體斷面採「10×10公分H型鋼構設計」，張樞委員於94年10月31日即提示此一設計「依實際經驗上應有困難，建議以簡單易彎圓桿及面版接合方式設計，可讓量體輕巧化」，張委員所為之建言，並非針對管徑大小為審查。又張委員於94年10月31日會議中已提醒被告「相關斷面尺寸設計，此部分請與台電公司釐清」，惟被告所提之設計方案，仍未預留埋設3英吋管之空間，始導致管徑尺寸之爭議。後原告多次協助被告與台電公司協商管徑尺寸爭議，被告甚至於96年10月4日之協調會議中，尚不知街道家具柱體內僅容1吋管，竟仍提出自埋管之尺寸為2吋管之建議，而台電公司乃同意自埋管管徑尺寸至少應埋2吋管。由此可證，被告未事先與台電公司協商管徑大小，未妥為規劃設計街道家具柱體管徑，復未充分瞭解街道家具之設計問題（僅容1吋管），竟提出無助於完成通電啟用之建議方案（建議改用2吋管），致公車一般道街道家具遲遲無法通電。為此，原告盡力協助被告於97年3月18日再次召開協調會，會議結論同意依被告所提方案就引上管部分改採「將電線塞入候車亭線柱外線槽，再覆以ㄇ型絕緣蓋版」方式接引電線。97年3月18日台電公司與被告已就埋管責任分界點（溝外10公分）、管徑尺寸（地下埋管2吋管、引上管為將電線置於溝槽以ㄇ型絕緣蓋版覆蓋）、過溝工法（自水溝穿越）等獲得共識。然被告就本案共申請427個接戶點，有17處（8座候車亭）已取消用電申請；有35處（37座候車亭）待被告依規定委託合格電業承裝商辦理內線報竣，即可由台電檢驗送電，惟被告未辦理，致台電公司無法送電；有304處待被告埋設用戶自埋管，而其中83處（122座候車亭）台電公司已完成引接電源管路埋設，係因被告未完成自埋管之埋設，始導致公車一般道無電可用。是被告怠於辦理後續之工程施作，始為本件街道家具無法完成電力設備之關鍵因素，自屬可歸責被告。
4.公車專用道部分屬於引接既有電源之免外線工程，被告於簽約前，公車專用道即已由原告之交通局依台電公司規定完成電力引接，由原告新工處負責施工埋管，其引接方式係於公車站台前方設置約2.2公尺高之站名牌，內部1.5公尺高置放電表，並以電表為內外線責任分界點。被告接手施工時，違反經濟部屋內線路裝置規則第473條之規定，擅自將內外線責任分界點改置於地下接線盒，已構成安全性疑慮。而公車一般道部分屬於新增設用戶配電場所，故公車一般道上並無電力供應設備。公車一般道之埋管，應依台電公司新增設用戶配電場所設置規範第5條第1項第3款規定，被告至少應埋至建築線外0.3公尺處，或水溝溝壁外0.1公尺處，並以此處為接戶點，即公車一般道之埋管責任分界點。是公車專用道與公車一般道之埋管責任分界點、內外線責任分界點完全不同，並無被告所稱台電公司有將電路線銜接至公車專用道路緣石上設置接電箱之施工慣例。
5.台電公司與被告於94年12月1日及95年1月3日之會議中達成由被告埋設接戶點至台電手孔間管路之共識。惟被告於95年3月3日發函推翻與台電公司就埋管責任分界點之共識，表示台電公司須另埋設高低壓管路者，被告僅由側溝底部埋設接戶管引至候車亭外或溝外30公分處，供台電銜接。為解決因被告出爾反爾所衍生接戶點至台電手孔間引接電源之埋管責任分界點之爭議，原告於95年4月25日召開協調會，但被告基於財務考量，不接受台電公司所建議由雙方共同承擔接戶點至台電手孔之埋管責任。且台電新增設用戶配電場所設置規範第5條第1項第3款已明定被告應將管路埋至建築線外30公分或溝外10公分，被告卻無理要求台電公司將管路埋至站內，故無法達成共識。嗣於96年3月8日之會議中，台電公司同意由其負責埋設接戶點至台電手孔之管路，即以建築線外30公分或溝外10公分處作為公車一般道之埋管責任分界點。然被告截至原告終止契約前，均未進行預埋管施作工程，後續之拉引電線工作自然亦無法進行，顯見未能通電啟用確實為可歸責被告之因素所致，而系爭仲裁判斷亦為肯認。
6.微笑單車於98年3月11日至4月26確有擅自自路燈接電之行為，惟此為微笑單車單方行為，並未經原告同意。況微笑單車已於98年4月27日正式向台電公司申請用電，並補繳此一期間之罰鍰與電費。又台電公司曾於95年1月3日之會議提供台電低壓手孔處與就近接至交通號誌燈電源處，二處責任分界點，供被告選擇，惟被告於95年4月10日表示拒絕以交通號誌燈處為埋管責任分界點，原告未反對相關引接供電方式，對引接電力之決定亦無實質決策力。原告另曾協助被告進行自埋管過水溝工程，惟因被告施工技術低落，遲遲未進行自埋管之埋設工作，進而導致工程延誤。依台北市○○道管理規則第14條規定，任何設施管線均不得自水溝中穿過，再依台北市市區道路挖掘管理自治條例第8條規定，對於地下埋設物之埋設深度已有規定，故就自埋管應自水溝下方30公分處通過之埋管過溝工法，並非被告締約時所無法預見。原告為協助被告解決管線過溝問題，亦積極召開協調會，於97年3月18日會議，原告之水利處體諒本案時程緊迫，同意被告得暫時將管線自溝蓋板下方穿過，但後續仍應改善為永久性過溝之方案。原告之工務局新工處、水利處並於97年4月24日以專案處理方式，同意被告以PVC管與場鑄混凝土溝蓋板共構之施工方式，以解決被告因埋深不足而需2次遷移之問題，並請被告提送施工圖說，是原告已盡最大努力協助。而被告雖於97年6月2日表示同意依前述協調方式辦理，惟提供之施工圖說未附配筋圖、未標示混凝土強度，經原告退請修正，並經9次函催，均未補提修正後之施工圖說，足證此係可歸責於被告之因素。系爭招標案並非工程承攬契約，原告並非業主，被告亦非承商，所有街道家具之設計、施工，均由被告自行完成，與原告無關，是被告主張台電公司拒絕供電，依循國際慣例應由雙方共同承擔，實屬無稽。又台電公司於電力工程施作過程中，並無任何違約事由，本件街道家具未能通電啟用，完全係被告設計不良於先、嗣後復怠於改善、遲延執行施工所致。
7.原告終止契約後，目前仍有部分街道家具尚未接電之原因，係因台北市前因獲得99年度國際花卉博覽會主辦權，原告傾全力投入博覽會之籌辦作業，故自98年10月31日接管街道家具後，基於市府資源分配及市政最佳效益（如路平專案）等考量，乃針對接電時程依路段提出分年執行計畫，現原告已完成興隆路全線12座公車候車亭（8站位）之接電作業，並於99年12月31日正式啟用。另大業路路段電力引接工程已於100年12月竣工並完成送電。而公車候車亭實際設置數量為807座，需接電數量為631座，然遲至原告接管日即98年10月31日止，被告僅完成仁愛路、敦化南路、羅斯福路、重慶南北路及民權東西路等5條公車專用道共170座之電力引接。被告未能接引電源之爭議，原告均已逐一解決，無論埋管過溝、責任分界點及接戶管埋管等項目，原告皆依現行法令辦理，足證原告要求接電方案確實可行。此外，原告自96年起就多次協助被告與台電公司及水利單位協調接電方式，惟被告於方案確認後，仍無意願施作，致接管日僅完成公車專用道候車亭之電力接引，足證關於電力接引之爭議，係因被告施工技術低落及未能與台電公司充分協調溝通，復又怠於辦理電力接引作業所致，被告自不得以此主張情事變更或拒絕履行契約義務。
（九）被證66之相關付款憑證，交易及簽收對象皆係被告之往來廠商，然除被證76所提出之19家廠商契約書影本外，其餘廠商皆無契約書影本，而被證76有部分契約書頁數不齊、契約書未用印，該些契約書之真正實堪足疑，則被證66相關付款憑證頂多僅為被告公司之內部文件。被告所提出之支票簽收條亦係被告公司之內部文件，難認與街道家具有關。縱有任何支票簽收條與街道家具有關，被告所開立之支票是否確實兌現，亦不得而知，是原告否認該些付款憑證之真正。被證66有多項付款憑證款項及交易資訊模糊不清，難辨其真偽及真意。又被證66相關付款憑證與被證76契約書之對象未能完全吻合，且所提供相關付款憑證金額總價與契約書金額均不相符（詳附表8），未能證明本案建置成本。另被告與潘冀聯合建築師事務所、巨樺模型製作有限公司之契約書係分別於93年9月3日及94年1月7日所簽署，該些合約在系爭契約簽署前所簽署，應認與本件街道家具之建置成本無關，該些費用應僅得視作被告備標所需支出之費用，不得向原告請求。被告與許瑞泰先生、林振漢先生所簽署之專案管理工程顧問契約及與交通銀行股份有限公司簽署之財務規劃契約，雖與街道家具有關，然該些費用並非街道家具本身建置所需之費用，而係被告為其技術考量及財務安排所為之支出。
（十）被告於96年3月26日函報完成第一階段公車候車亭767座，惟其工程品質低落，有部分路段歷經3次查驗，始將可即時改善之缺失改善完畢。又被告於96年3月23日起分路段向原告申請查驗，原告於其提出申請3至7天後完成查驗。
且為各路段查驗及改善標準統一，原告與被告業於96年3月30日完成第一個路段（仁愛路）查驗時召開會議討論，並確定改善期限為7日至14日。各路段查驗時，被告派員在場，其當場即知各候車亭應改善之項目為何，得以立即改善。原告一次彙整各路段查驗缺失，於96年5月1日檢送查驗記錄，要求被告於7日或14日內完成修繕，實已給予被告1個月以上之時間進行修繕。第一次查驗之公車候車亭有高達665座未設置維修條碼、高達598座候車亭周邊鋪面不平整、高達112座欄杆未設置或與候車亭間隙超過15公分、高達161座候車亭未置光罩、高達293座候車亭管線鐵絲外露等，該等缺失均與已開放與民眾使用無關，而係被告施工品質低落所致。街道家具係設置於人行道、公車專用道等開放空間，應無償開放與民眾使用，此為被告於投標時即已知之甚詳，並非其締約時所無法預見，是本件與情事變更原則之要件不符。至被告自行整理之查驗缺失表格，其查驗缺失項目統計數據顯有不實。被告設計之公車路線圖未依公車路線圖資訊刊登流程向交通局申請送審，原告第一次查驗查無備審資料，並非如被告所言係路線資訊反覆修正，而造成其公車路線圖資訊錯誤之瑕疵。又第一次查驗係因被告未設置維修條碼，並非被告設置後因失去黏性而脫落。系爭仲裁判斷亦認定被告自承其有缺失未能改善。
（十一）開發權利金為被告得於台北市○○○○○道路上獨占路權開發、設置及營運街道家具之特許獨占權之對價，與街道家具設置之座數、位置無關，故依招標文件所載，忠孝東西路僅於公車一般道上設置36座候車亭，經會勘後，若於公車一般道上設置，座數增加為44座候車亭，若於公車專用道上設置，座數增為70座候車亭，惟原告並未因此而提高開發權利金。嗣因居民因素，決定暫緩施作公車專用道，原告仍願依雙方會勘結果，提供公車一般道供被告設置，且座數較招標說明書所公告多出6座，然被告不願設置，是被告以忠孝東西路候車亭座數增減，要求調整96年營運權利金及97年開發權利金為無理由。此外，被告應證明取消忠孝東西路公車專用道候車亭所受之損失，而非以居民抗爭所生風險始終存在為由，拒絕依約給付96年度營運權利金及97年度開發權利金。
（十二）市府捷運站候車亭其中2座候車亭（編號035）預定設置位置位於國泰世華銀行工地旁，因當時國泰世華銀行亦有工程施作，被告為免工程介面爭議，而於95年10月11日申請暫緩施作，並未向台北市○○○○○路證復工，系爭仲裁判斷已認定該2座候車亭暫緩施作，係可歸責於被告。而原告與被告於97年4月10日召開協調會議，就市府捷運站另3座候車亭雙方並達成「原該處本府都市○○○街道家具BOT案規劃設置之3座一般雙座式候車亭，請本府都市發展局協助柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）會同相關單位尋找其他適當地點設置，或依契約協調辦理」之結論，是雙方已合意變更契約內容，與本件爭議無關，系爭仲裁判斷亦所肯認。
（十三）系爭仲裁判斷未說明兩造風險分擔比例之理由，顯屬無據，姑不論系爭仲裁判斷是否正確有理由，其既已調整
94、95、96年度開發權利金及97年度營運權利金，則被告再據以請求調整96年度營運權利金及97年度開發權利金，顯屬重複請求，並無理由。
（十四）被告主張抵銷，顯無理由：依系爭契約第9條約定街道家具及其相關設施之設計、設置所需之費用應由被告負擔。系爭契約第40條約定，原告終止本契約後，本不需補償被告任何成本、費用、損失或損害，上開約定被告投標前即已知悉。再依系爭契約第46條規定，可知系爭契約第40條並無排除民法第222條規定之適用，且被告亦未舉證證明原告終止系爭契約有故意或重大過失之情形。按民法第216條所失利益限於依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，惟被告根本無力完成公車一般道之電力供應設備，完全無法通過查驗啟用程序，其事實上僅係單純之願望或期待，並無損失利益。又原告於98年10月1日即已向本院另案起訴請求「確認被告對於原告並無任何因原告終止與被告間於94年10月31日簽署之系爭契約所生之損害賠償請求權或其他任何債權存在」，經本院99年度訴字第2052號審理在案，則被告於本訴中再主張抵銷，顯係意圖延滯本訴。被告對於街道家具之建置成本等應負舉證責任，提出實際支出之單據及相關證明文件。況被告於執行合約期間，已就街道家具招攬廣告，並獲取廣告報酬，現卻要求原告負擔其為街道家具支出之費用，無異於其無須負擔任何風險。另市府捷運站3座候車亭之成本，與其他候車亭之成本根本不同，被告應舉證說明其他候車亭之建置成本。
（十五）為此，爰依系爭契約第32條、第33條、民法不當得利之規定提起本訴。並聲明：被告應給付原告1,742萬2,928元，暨其中1,200萬元自97年11月1日起、其中154萬2,253元自97年2月1日起、其中201萬9,556元自98年11月1日起、其中22萬1,119元自99年2月20日起、其中164萬元自99年2月20日起，均至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造就本案已達成以仲裁程序為唯一解決紛爭方式之協議，系爭契約雖設有得提起訴訟之約定，然該部分約定與仲裁條款發生國家機關喪失審判籍效果相抵觸，屬於干擾仲裁條款效力之病態條款，依據利於有效性原則，此一約定屬於影響仲裁程序瑕疵條款，應屬無效，是依仲裁法第4條本院應停止本案訴訟，並命原告提付仲裁。縱認系爭契約第44條屬設有程序選擇權之仲裁協議，惟因原告從未命被告繳交98年度營運權利金，此部分程序選擇權之停止條件尚未成就，且與原訴並無同一性或關聯性，則原告自不得追加請求98年度營運權利金。又原告起訴請求被告依約給付權利金，然不當得利之請求並非以契約為基礎，違約金之請求亦與權利金之請求權基礎事實不同，是原告追加不當得利及違約金，不符民事訴訟法第255條第1項第2款之要件。另原告所為之追加將使被告訴訟防禦權受有重大不利益，影響本案訴訟之終結，與民事訴訟法第255條第1項第7款有悖，不應准許。
（二）觀系爭招標案投標須知總則第2條、系爭契約第39條約定、系爭仲裁判斷及被證65、78，可知系爭契約之本質與促參法第8條所定之BOT方式相同。又依系爭契約第3條、第13條、第29條、第34條及系爭招標說明書第4.1.1條約定，原告顯對於系爭街道家具工程具有主導工程進行之地位，並有足夠之能力預見、控制、分配及承擔風險，詎原告竟未盡合理之協力義務，是本件應依促參法第12條公平合理原則及民法第227條之2情事變更原則，由原告負擔較大比例之風險，並酌減被告應給付之權利金。另政府採購法第72條第2項有關減價收受之規定，並不以可歸責於投資廠商為要件。
（三）最高法院90年度台上字第1657號判決認情事變更原則縱未於訴訟上主張，亦無不可，原告以被告未提起形成之訴為由，主張本件無情事變更原則之適用，即屬無據。最高法院97年度台上字第1547號、98年度台上字第765號、97 年度台上字第1624號判決僅探究當事人依民法第227條之2規定，以形成之訴之方式請求法院增加給付時，就增加之給付請求權時效應自何時起算之問題，根本未反對以情事變更原則作為抗辯方式。本件被告係依情事變更原則請求減少給付，基礎事實與上開最高法院判決迥異，原告恣意比附援引與本案無關之最高法院判決，其主張誠屬無據，斷無可採。
（四）不論是仲裁事件或訴訟事件，基於民事訴訟法上之誠信原則及當事人程序利益等法理，均應有爭點效之適用。系爭仲裁事件中，兩造均業已針對被告得否依公平合理、風險分擔及情事變更等原則，主張因都審遲延、供電問題及候車亭等爭議調整相關權利金之重要爭點進行充分攻防，並作成系爭仲裁判斷，認本案相關權利金應依公平合理、風險分擔及情事變更等原則加以調整。既然本案之重要爭點與系爭仲裁事件相同，且原告並未提出與系爭仲裁事件不同之新證據或新主張，亦未爭執系爭仲裁事件違背法令或提起撤銷仲裁判斷之訴，則依最高法院89年度台上字第411號、99年度台上字第781號判決、台灣高等法院100年度上更（一）字第45號判決，系爭仲裁判斷認本案相關權利金應有公平合理、風險分擔及情事變更等原則適用之部分，即應生爭點效之效力。
（五）依系爭招標說明書第2.4.5（5）及第2.3.2（1）規定，可知原告應於簽約後即94年10月31日次日起90日內通過都市計畫審議之設計內容，被告應按審查內容在7個月內（合約期程10個月扣除3個月審查期程）同步完成後續設置作業。原告於95年1月20日第二次都審會議時，被告已依約完成相關之設計，原告雖肯認街道家具業已完成初步設計，卻因其內部未有整合意見，遲遲無法提供定案之都審意見供被告在90日之期限內修正，甚至還必須向市長簡報後，始能提送台北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議。嗣台北市長馬英九95年3月2日簡報之9項結論，使街道家具之設計因不可歸責於被告之事由，而必須大幅變更。原告於95年4月3日召開第三次都審會議時，就街道家具規劃設計部分又提出21點新修正意見，而此完全因都審委員前後意見眾多分歧，且非一次完整指示，被告當時為符合原告另行提出之上開21點修正意見，自然必須多花費1個月之時間大幅修改原有業經原告初步同意之設計。
按原告立場既多次反覆，此等不利益顯不應由被告承擔。而被告於95年4月18日收受上開第三次都審會議紀錄後，雖依照第三次都審會議紀錄之結論，於95年5月10日將4份修正後報告書送都市發展局審查，惟原告卻於95年6月5日以「查本案經彙整相關主管機關意見如附件，請並同材質計畫、公車動態資訊設備、公車候車亭附屬座椅、排水立管等項目檢討修正後，重新檢送完整報告書過局辦理核備事宜」為由，退請被告修正。該修正之理由並非被告違反任何設置準則，而僅係將公車資訊看板方向移位之主觀要求而已，是以重新檢送以後之遲延時間，亦不可歸責於被告。原告至95年7月10日始完成系爭招標說明書第2.4.5（5）條之義務。不論都市審查作業係原告主張之95年4月3日或被告上述主張之95年7月10日完成，均未依系爭契約約定於95年1月29日前完成，足見都審延宕顯係不可歸責於被告，該風險應由兩造共同分擔，被告無法營運應依情事變更請求調整權利金。
（六）依台電公司發布之新增用戶配電場所設置規範第5條規定「配電場所應依下列規範，於建築物興建時一併施工。屋外配電場所：（三）配電場所之管路應依本公司指定之位置、深度、管徑及管數等，預埋符合CMS之ES-1級塑膠硬管至建築物外0.3公尺處（如過水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外0.1公尺）。」被告僅需自備接戶管於建築線外0.3公尺處，台電公司會自行將電線接至接戶點，無須另埋設管線至台電之低壓手孔蓋，或施作漸變段。台電公司於本案發生前，依上開規定，將電路線銜接至公車專用道之路緣石之上設置接線箱，由於台電公司係以上開方式配合完成本案170座公車專用道候車亭，被告無須再行開挖，即可獲得供電，而被告亦係依台電此一慣例，規劃本件街道家具之電力施工計畫。然台電公司嗣後竟變更上開配電作業方式，要求被告需過路緣石及水溝外30公分為接戶點，致使被告原本電力配置之施工計畫無法配合。被告依招標說明書第4.1.1條規定請求原告協調，然三方對此一問題召開無數會議後，仍毫無共識，致被告除170座公車專用道候車亭以外之街道家具因欠缺電力而無法營運。台電公司曾建議將上開接戶點置於路燈號誌上，以解決此部分爭議，但當時原告卻主張接用號誌燈之作法，恐影響號誌控制器供電穩定性，以及燈號的正常運作而不同意致使上開爭議無法即時解決。然原告嗣後對於捷安特公司設置微笑單車廣告燈箱自旁邊路燈接電之作法，卻表示微笑單車接電一事並不影響號誌正常運作。原告自98年4月時準備要解除系爭契約，並自98年4月至10月召開多次接管會議，欲自行接管本案時，對於尚未接電之街道家具，亦曾決定要引接附近交通號誌燈及路燈，作為街道家具之供電方式，此均可顯示原告對於如何接電具有一定決策力，而被告無法取得電源供電，亦與原告未盡協力義務有關，若全盤由被告承擔台電公司變更施工慣例之風險所生之不利益，對被告顯有不公。又台電公司營業規則第21條明訂「本公司供電設備與用戶用電設備之接續處謂之責任分界點。自分界點以下用戶側設備（除本公司之電表及附屬設備如整套型計器外）其產權屬於用戶，並由用戶負責維護。分界點以上電源側設備由本公司負責施工維護。」是當電力引接至候車亭段，依據上開規定，責任分界點內既然屬用戶自行配電之範疇，台電公司要求被告在責任分界點內（亦即候車亭鋼構內）之配線管路仍應至少採用3或2吋管，自與上開規定不符。被告係依台北市街道家具設計設置營運及管理計畫設置準則3.2.1.1（1）I規定，採取候車亭電之管線隱藏於立柱空間內之設計，並於標示管徑尺寸為10×10公分後，提供原告審議。再原告通過審查時並未要求被告變動此一管徑尺寸，而3次都審會議均有要求台電公司出席，事後亦有將會議紀錄寄發台電公司，是台電公司對於被告採用候車亭立柱內1吋PVC管之設計應知之甚詳。被告設計既合乎法令，對於台電公司事後不遵守都審之決議，而執意用3吋管否則不予供電乙事，被告自無任何可歸責之事由。依FIDIC之土木工程合約條款第8.5條之規定，原告自應與被告共同承擔台電公司不依循其供電規範所生之風險，而非逕行終止系爭契約，致所有不利益全由被告承擔。另本案並無原告主張之相對事變，被告並無向台電公司請求損害賠償之救濟途徑。又原告擁有數百倍於被告之龐大資源，若供電問題完全係因被告施工技術低落，原告於接管後必然將於10個月內迅速完成接電。
然原告於接收街道家具至今已逾2年，僅完成興隆路及大業路共計9站之候車亭接電，其餘部分尚須分年投入上千萬始能完成接電，且須遲至104年始能完成全部候車亭之供電，顯見供電問題並非因被告施工技術不足。由於本件街道家具之權利金係以13條道路共1078座街道家具全數投入營運作為計算基礎，但因上述供電問題致7條公車一般道無法通電，而只有仁愛路等5公車專用道共170座營運，則被告據此請求調整96、98年度營運權利金及97年度開發權利金，即屬有據，而無重複請求之問題。
（七）系爭仲裁判斷認因居民抗爭而取消原定設置於忠孝東西路公車專用道70座候車亭之事實，構成適用情事變更原則之理由，並命兩造共同負擔此部分之風險，無非因居民抗爭乃屬工程專案之外部風險，故此等不可歸責於雙方之風險可適用情事變更原則，由兩造合理分配風險之承擔，並因而調整97年度營運權利金、95及96年度開發權利金。由於上述居民抗爭所生之風險始終存在，且持續影響被告各年度可能營運之範圍及收益，被告據此主張以實際收益調整
96、98年度營運權利金，並依據被告可營運之廣告面積調整97年度開發權利金，顯無重複請求。又系爭仲裁判斷認開發權利金係按年定額交付，雖未明載與原告所能提供之營運座數有關，惟被告參加投標時，衡情應已將營運座數計入以評估營運利潤，是原告主張開發權利金與公車候車亭之座數或位置無關云云，顯無理由。另被告並未同意原告之提議「提供公車一般道供被告設置，且座數較招標說明書所公告之座數多出6座，故取消忠孝東西路公車道」，是系爭契約之內容並未調整或變更。
（八）原告以統一開發公司之市政轉運站BOT案整體景觀一致性為由，於97年4月16日致函被告取消捷運市○○○○○道設置3座候車亭。系爭仲裁判斷肯認對於市府捷運站之3座候車亭停止設置仍係因原告之原因所致，開發權利金自應依比例減少，是其中3座候車亭爭議顯非可歸責於被告，被告從未同意變更3座候車亭之位置。另2座候車亭部分，原本設置系爭2座候車亭附近之國泰世華銀行在該區域施工並築起圍籬，故被告打算待國泰世華銀行施工完畢後再行建置系爭2座公車候車亭。豈料，原告卻將設置系爭2座候車亭之位置，給微笑單車設置廣告看板，是就該2座候車亭爭議部分，顯係非可歸責於被告之「與訴外人國泰世華銀行工程爭議」及「原告轉予微笑單車設置廣告看板」之情事，自應適用情事變更原則，合理分配風險，始符法理之平。上開5候車亭不可歸責於被告之事由而遭取消，致被告無法將1078座街道家具全數投入營運，持續影響被告各年度可能營運之範圍及收益，則被告據此請求調整96、98年度營運權利金及97年度開發權利金，即屬有據，而無重複請求之問題。
（九）衡諸上開因素，被告實際營運者僅有仁愛路等5條專用道170座候車亭，於96年度營業收入總額僅為281萬4,551元，依民法第227條之2規定及系爭契約第32條約定，96、98年營運權利金應以被告實際營業收入計算，96年營運權利金為59,106元（計算式：2,814,551×2.1%＝59,106），被告已於98年6月15日以匯款方式給付予原告，原告自無再為額外請求之理。縱依系爭仲裁判斷「調整97年度營運權利金，由聲請人及相對人各承擔50%之風險」之原則，96年度營運權利金亦應調整為80萬0,680元，扣除被告已繳納之59,106元，原告就96年度營運權利金部分至多請求741,754元。而98年1月1日起至98年10月1日止之98年度營運權利金亦應調整為100萬9,778元。再本案開發權利金性質隱含有使用公共設施對價之意涵，類似租賃關係，其計算並應秉持風險分擔、利潤共享之原則辦理。又被告因不可歸責之事由，致實際營運與系爭契約約定範圍差距甚大，基於風險分擔、利潤共享之原則，自應依系爭契約投標時之廣告版面面積與被告實際營運之版面面積比例酌減，故97年度開發權利金應調整為363萬9,999元（計算式如附表3，卷二第26頁）。縱依系爭仲裁判斷，97年度開發權利金至少亦應調整為840萬元。
（十）原告並未舉證證明原告受有如何的損害、被告受有如何之利益及原告所受損害與被告所受利益間有何因果關係，依最高法院61年台上字第1695號判例，原告請求被告給付相當於權利金之不當得利22萬1,119元部分，顯無任何法律上依據。且被告早於97年1月即與合和廣告股份有限公司（下稱合和公司）簽訂廣告業務承攬契約，就街道家具之廣告業務部分委由其對外招攬，是原告發函終止系爭契約時，被告業無經營出租街道家具廣告之業務。縱被告應返還於98年10月2日至98年10月31日期間應支出而未支出最低營運權利金之利益，惟本案有關營運權利金之計算，依據民法第227條之2情事變更原則，應以被告當年度實際營業收入淨額為計算依據。況系爭仲裁判斷既已指出營運權利金有情事變更原則之適用，並認定「調整97年度營運權利金，由聲請人及相對人各承擔50%之風險」之原則，上開應返還之利益亦應調整為11 0,559元（計算式：
221,119×50%＝110,559）。另13條公車一般道候車亭至今未能供電啟用之結果不可歸責於被告，已如前述，又被告已依約提交修繕、巡檢記錄予原告，並提供96年度及97年度會計師查核報告，是原告請求被告給付違約金164萬元部分，即屬無據。
（十）抵銷抗辯：
1.系爭仲裁判斷認原告應給付被告831萬8,270元，暨其中810萬2,661元自98年6月7日起，其餘自仲裁判斷書送達相對人之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，惟原告迄今均未履行，是倘本院認為被告對原告應給付任何款項，被告即以上開金額主張抵銷。
2.系爭契約第40條雖約定「本契約因任何原因解除或終止，除本契約另有約定外，甲方（即原告）不補償乙方（即被告）任何成本、費用、損失或損害（包括但不限於乙方未能經營廣告而減少之收入）」。惟若上開約定有效，實無異容許原告可任意終止或解除契約，卻不負任何損害賠償責任（例如原告將原定由被告設置、營運、管理街道家具之地點交由他人使用，或因原告任意廢止原許可被告設置、營運、管理街道家具之處分，並解除系爭契約之全部或一部），系爭契約第40條顯然已違背民法第222條有關「故意或重大過失之責任，不得預先免除」之規定，依法應屬無效，原告不得據此主張免除其賠償責任。又被告不僅需自行建置系爭街道家具成本，更需每年繳納開發權利金及營運權利金，是被告所承受之風險顯更甚承攬人或受任人。當系爭契約因原告任意終止或因不可歸責於被告事由而終止時，若被告因曾與原告約定系爭契約第40條約定，而無法請求原告賠償任何損害，則此情況顯為私法自治濫用之適例，故系爭契約第40條約定顯失公平，與民法第72條相違，顯屬無效。
3.被告並無系爭契約第37條違約情節重大之情事，原告終止契約並不合法（參照另案本院99年度訴字第2052號案件），既系爭契約未經合法終止而繼續有效，原告片面廢止原處分，即屬於契約有效期間內，拒絕依系爭契約第2條約定履行提供附件1所載之人行道及公車專用道車站供被告使用，致被告自98年10月2日起至98年12月31日止（共計91日）所失利益為3,992萬4,317元（計算式：98年度可取得之預估營業收入160,136,000×91/365＝39,924,317），自99年1月1日起至99年12月31日止所失利益為99年度預估營業收入170,453,000元，以及100年度所失利益為100年度預估營業收入179,424,000元。則自98年10月2日起至99年12月31日止，被告所失利益總計為3億8,980萬1,317元。另被告於101年1月1日起每月所失利益為49萬0,230元（計算式：101度度預估營業收入179,424,000元÷366＝490,230）。依最高法院89年台上字第1871號判決，被告自得依民法第231條第1項、民法第216條規定，請求原告填補被告所受損害及所失利益。
4.依據系爭契約前言及第39條第1項，被告有完成並為原告管理街道家具設施物之義務，並應於契約終止後將街道家具設施物移轉予原告，此與承攬、委任契約之要件相近，故原告終止系爭契約後之法律效果，自應準用民法承攬契約與委任契約之規定。縱認系爭契約業經原告終止，惟因原告係於被告陸續開始營運後不到2年即終止契約，被告根本尚未回收其投入之成本，是原告顯係於被告完成工作前，且於不利於被告之時期終止契約，依民法第511條、第549條第2項規定，自應賠償被告因契約提前終止所受喪失所有街道家具所有權之損害。至賠償之範圍參照最高法院72年台上字第247號判決，包含被告設置街道家具之成本。
5.被告業已投入包含設計規劃階段費用及設計規劃階段人員薪資等共計至少3億1,164萬4,006元之鉅額成本建置街道家具。縱依目前被告提出之相關付款憑證，建置成本亦高達2億3,324萬5,889元。被證66付款憑證中，多數為支票簽收條，所謂之支票簽收條係被告為建置街道家具，支付予協力廠商相關費用後，並由協力廠商於其上確認簽章之單據，顯可證明被告為建置街道家具所實際支出之金額。至被證66所列其餘單據（包含匯款單、發票等部分），非被告公司內部文件，亦足證街道家具建置成本之金額。系爭招標案公開招標時，被告委請潘冀聯合建築師事務所按投標須知規定，提供街道家具之規畫、設計等相關工作，嗣被告得標後，被告分別於94年11月10日及95年7月27日與潘冀聯合建築師事務所簽訂委任契約書及委任契約書補充條款，約定「為台北市街道家具設計設置營運及管理計畫，謹委任受任人規劃、設計、監造及協助工程管理」等事宜，被告嗣後並依據潘冀聯合建築師事務所之規畫、設計建置系爭街道家具。街道家具實際建置前，必須先提供街道家具完工之模型以供原告評估，被告為履行此要求，遂委請巨樺模型製作有限公司參與上開前置作業，並簽訂契約並據以付款。考量街道家具光建置成本即高達2、3億元以上，而整個標案自96年至106年之預估營業收入總計更高達17億4,437萬5,000元，如此巨大之工程，衡諸商業上合理之評估與決策，定當委由專業人士進行專案管理及財務規劃，是被告與許瑞泰先生、林振漢先生所簽署之專案管理工程顧問契約，以及與交通銀行股份有限公司簽署之財務規劃契約，均與街道家具之建置有相當之關聯性，屬合理且必要之成本支出。是被告上開契約所支出之費用，當然屬於建置系爭街道家具之必要成本。另因街道家具之建置時點距今已有5、6年之遙，佐以被告辦公處所於此期間曾數次搬遷，因此街道家具建置案有部分單據及部分契約書業已佚失，無從交互核對，二者之總額自難以完全相符。縱原告否認上開3億1,164萬4,006元之建置成本，則以街道家具移交之數量，以及因街道家具曾因柯羅莎颱風受損，保險公司所理賠之金額作為計算基礎，街道家具之建置成本至少亦高達9,925萬6,712元。再原告既承認「雙座式候車亭」之製作成本為81萬2,661元，則以此核算系爭街道家具之建置成本，至少亦高達6,122萬462元，原告自應如數賠償被告。若本院認上開憑證尚無法證明損害之數額，請依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌本案相關情狀定其數額，並於該範圍主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於94年間依台北市促進民間參與街道家具設置管理自治條例之規定，舉辦系爭招標案，將台北市○○路段人行道及公車專用道車站上之街道家具許可由得標廠商設置、營運、管理，該案嗣由被告得標，原告與被告於94年10月31日簽署系爭契約，契約期間自94年10月31日起，為期12年。依系爭契約第32條、第33條約定，被告應於每年繳納營運權利金及開發權利金。
（二）原告於95年4月3日召開第三次都審會議後，被告至95年5月11日提出都審核備申請，原告都市發展局於95年6月5日退請被告修正。嗣被告於95年7月5日提出核備申請，原告都市發展局於95年7月10日准予核備。
（三）被告因未能接引電源，僅完成台北市○○路等5條公車專用道170座候車亭之供電，其餘13條公車一般道候車亭未能供電啟用。
（四）依約被告應於97年1月31日前繳納96年度營運權利金160萬1,359元（以被告投標時預估之營業收入9,531萬9,000元計算，計算式：95,319,000×80%×2.1%＝1,601,359），被告於98年6月15日匯款59,106元予原告，尚積欠154萬2,253元未給付。另被告應於97年10月31日前繳交97年度開發權利金，被告迄今未繳交。
（五）原告於98年10月1日發函廢止原許可處分，終止系爭契約。
（六）兩造就系爭契約所生之94年度、95年度、96年度開發權利金、97年度營運權利金及損害賠償之爭議，經97年仲聲孝字第141號仲裁判斷命原告給付被告831萬8,270元，暨其中810萬2,661元自98年6月7日起，其餘自仲裁判斷書送達原告之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，原告尚未履行。
四、本件之爭點如下：
（一）系爭仲裁判斷對於本件訴訟有無爭點效之拘束？系爭契約有無促參法第12條之適用？
（二）系爭契約有無民法第227條之2規定情事變更原則之適用？
1.被告抗辯有情事變更原則之適用，原告主張應以訴為之，有無理由？
2.被告抗辯都審逾期、台電公司變更接電規則、忠孝東西路公車專用道及市政府捷運站候車亭座數減少，有情事變更原則之適用，96年及98年度營運權利金、97年度開發權利金應予酌減，有無理由？⑴都審期間是否逾期，致被告無法於期限內完成工程？本
案都審程序係何時完成？⑵候車亭未能接電使用，是否非契約簽訂時所得預料，依
其原有效果顯失公平？⑶被告抗辯系爭招標案取消忠孝東西路公車專用道候車亭
，係情事變更，原告抗辯原告提議取消忠孝東西路公車專用道，改公車一般道，候車亭之座數較招標說明書所公告之座數多出6座，原告並未因此調整權利金，因此不得依候車亭之座數變更權利金，是否可採？⑷捷運市○○○○○道原計畫設置3座候車亭經原告取消
，有無情事變更原則適用？⑸國泰世華銀行附近2座候車亭是否經兩造同意取消？有
無情事變更原則適用？⑹如有情事變更原則適用，是否應調整96年度、98年度營
運權利金及97年度開發權利金？
（三）原告請求被告給付98年10月2日至98年10月31日相當於營運權利金之不當得利22萬1,119元，有無理由？
（四）原告請求被告給付違約金164萬元，有無理由？
（五）被告主張以：1.依系爭仲裁判斷認定之被告債權831萬8,270元，暨其中810萬2,661元自98年6月7日起，其餘自仲裁判斷書送達原告之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及2.原告自98年10月1日廢止被告本案之許可處分致被告受有無法繼續營運之損害賠償債權，與原告之債權互相抵銷，有無理由？⑴原告終止契約是否合法？⑵系爭契約第40條約定是否無效？⑶被告依系爭契約所受之損害為何？能否向原告請求賠償
？⑷原告是否於不利於被告之時期終止契約，應賠償被告提
前終止契約所受喪失街道家具所有權之損害？
五、得心證之理由：
（一）按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決參照），兩造間有關94年度、95年度、96年度開發權利金、97年度營運權利金及損害賠償之爭議前經中華民國仲裁協會之仲裁人以作成系爭仲裁判斷在案（卷二第314-432頁），惟仲裁判斷於當事人間雖與法院之確定判決有同一效力（仲裁法第37條第1項參照），究非法院之確定判決，難認仲裁判斷之理由得拘束本院之判斷，而有判決理由爭點效之適用。
（二）被告未依約給付96年度營運權利金、97年度開發權利金1,200萬元、98年1月1日至98年10月1日之98年度營運權利金，以被告投標時預估之營業收入9,531萬9,000元計算，依系爭契約約定，被告應繳納之96年度營運權利金為160萬1,359元（計算式：95,319,000×80%×2.1%＝1,601,359），被告應於97年1月31日前繳納160萬1,359元，被告於98年6月15日匯款59,106元予原告，尚有154萬2,253元未給付，再以被告投標時預估之營業收入1億6,013萬6,000元計算，被告98年1月1日至98年10月1日按比例計算應繳納之98年度最低營運權利金，為201萬9,556元（計算式：160,136,000×80%×2.1%÷365日×274日＝2,019,556），被告對於未給付96年度營運權利金（扣除59,106元外部分）及98年1月1日至98年10月1日營運權利金、97年度開發權利金均不爭執，對於上開計算式計算之金額亦不爭執，僅爭執有情事變更原則之適用，應予酌減，是上開情節均可認定。
（三）被告抗辯系爭契約有促進民間參與公共建設法第12條規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法」之適用等語，惟兩造簽訂契約後，自應依契約之約定定其權利義務，契約無約定者，應適用民事法相關之規定，此乃當然之理，不待適用上開規定，再上開規定第2項僅屬原則之宣示，並無實質上之法律效果，且民法第148條第2項已就行使權利、履行義務應依誠實及信用之方法為明文規定，是系爭契約縱無促進民間參與公共建設法第12條規定之適用，亦無妨於兩造於行使或履行系爭契約之權利、義務時，應依上開民法規定行之，縱系爭契約有促進民間參與公共建設法第12條規定之適用，亦無以依該條規定逕行認定系爭契約約款無效，是以被告爭執系爭契約有促進民間參與公共建設法第12條規定之適用，得據以分配系爭契約之風險云云，為無理由。
（四）按情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可，其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法所許，且情事變更之事實，只須在事實審言詞辯論終結前發生，法院即應依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，毋庸由當事人另行起訴（最高法院85年度台上字第482號、90年度台上字第1657號判決意旨參照），是以被告於本件訴訟中抗辯情事變更原則之適用，並無不可，非必須另提起訴訟。
（五）再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，民法第227條之2定有明文。所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言，且依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例（最高法院93年度台上字第2503號、94年度台上字第2367號判決意旨參照），又依現行法規定，情事變更原則適用具備之構成要件，即不限於絕對事變如戰爭或通貨膨脹等，應係指原來法律行為成立時，為其基礎或環境客觀情事發生重大變動，且該基礎並未構成契約內容，須非當時所得預料，亦即在客觀上無預見可能性，以及不可歸責於雙方當事人之事由所致，而依原定契約之法律效果顯失公平，亦即依誠信原則觀之，對於當事人而言，依原有法律關係履行債務或受領債權已無期待可能性（台灣高等法院98年度重上字第44號判決參照）。經查：
1.系爭契約係台北市政府依「台北市促進民間參與街道家具設置管理自治條例」、「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」辦理，而「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」招標說明書第2.4.5條規定（卷二第69-70頁），本計畫優勝投資廠商相關之議約、簽約、提送計畫書及提送都市設計審議及後續設置作業等時程如下：
⑴經評審確定優先議約權之優勝投資廠商後30日內應完成簽約。
⑵簽約後次日起，投資廠商應於30日內提出完整設置計畫與設計內容送本府審查。
⑶簽約後次日起45日內投資廠商應辦理1:1設計樣品模型
之之公開展示14日，並將市民所提出之意見送請台北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議時之參考。
⑷簽約後次日起45日內應檢具街道家具之整體設計書圖提
送台北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議。
⑸簽約後次日起90日內應依照本府都市設計審議通過之設
計內容修正後，即行同步檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審查及進行相關水電接管申設作業。
2.依「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」招標說明書第2.3.2條規定（卷二第67頁），各類公車候車亭（除中長程客運轉乘候車亭外）、座椅、垃圾桶、資源回收桶、腳踏車架等街道家具，非因不可抗力之因素，應於契約生效後10個月內設置完成。惟考量地區未來發展之需求與各項街道家具之未來彈性因應與設置地點調整之可能，各項街道家具得經本府同意，就前述各類街道家具15%數量延後完成設置，惟其仍應於契約生效後2年內完成全數之設置。如未能於期限內完成設置，則應依違約規定辦理。
3.系爭契約係94年10月31日簽訂，被告於兩造簽約後次日起45日內檢具街道家具之設計書圖送台北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會（下稱都審會）審議，此為兩造所不爭，則依前開「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」招標說明書第2.4.5條規定，被告應於90日內即95年1月29日前依照台北市都市設計審議通過之設計內容修正後，即行同步檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審查及進行相關水電接管申設作業，惟都審會直至95年4月3日召開第三次都審會議，被告於95年5月11日提出都審核備申請，原告都市發展局於95年6月5日退回予被告修正，被告嗣於95年7月5日提出核備申請，原告都市發展局於95年7月10日准予核備等情，為兩造所不爭，是系爭契約經都審會審議之時程遠遠超過「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」招標說明書第2.4.5條規定，被告自無法於簽約次日起90日內依照都審會審議之內容進行設計內容修正及其他後續作業。
4.原告雖抗辯依台北市都市設計及土地使用開發許可審議規則第4條附件6之台北市都市設計審議一般程序流程圖，明定於都審會審議通過後，方有其後通知申請人修正及相關核備程序之發動，都審流程已明確劃分「審議通過」與「核備都審報告書」為2個程序等語。惟「台北市都市設計審議一般作業程序流程圖」雖標示委員會審議「通過後」通知申請人修正（卷四第62頁），然申請人依都審會審議之結論修正前，仍未能謂都審會審議程序完結，此為當然之理，況依原告95年7月10日府都設字第09533451600號函所示，經原告查核符合都審會審議決議，准予核備，隨函副請柏泓公司儘速依招標說明書規定檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審查及進行相關水電接管申設作業，有該紙函文在卷可憑（卷二第181頁），而「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」招標說明書第2.4.5（5）條亦規定被告於簽約後次日起90日內應依照都審會審議通過之設計內容修正，修正後同步檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審查及進行相關水電接管申設作業，足認因都審程序之延宕，於95年7月10日被告依都審會審議結論修正設計始經原告認可，並得同時檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審查及進行相關水電接管申設作業，是都審審議程序若未完成，被告無從依都審結論修正計畫及進行後續檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審查及進行相關水電接管申設作業，都審審議程序完成時點應係95年7月10日。又依「台北市都市設計審議一般作業程序流程圖」，可知都審程序區分為兩種，其一為經都審會審議，另一則為書面審查，原告將上開二種程序混為一談，將該流程圖上「書面審查程序」之「報告備查」誤為「經都審會審議」之流程，其主張顯不可採。至原告抗辯本件都審程序因被告於第一次都審程序中所提供之圖說不全，致第一次都審無法審議通過，而第二次都審復因被告之設計方案有妨礙人行動線之虞，且未完全遵照第一次都審委員之意見修改，故需召開第三次都審，而第三次都審早於95年4月3日即已通過，95年4月3日都審會通過審議後，被告遲遲未依都審會審議內容修正設計，至95年7月10日始經原告核備，係可歸責於被告云云，惟原告並未舉證證明上情，難認第一次、第二次都審會議係可歸責於被告之故而未通過，再95年4月3日第三次都審會議結論列有21點修正意見，就設計形式未改變部分，先行准予通過，請設計單位於會議記錄文到30日內，檢送4份修正後報告書至發展局，依程序辦理核備事宜；另設計形式改變部分於修正後通過，請設計單位依決議事項、委員及幹事意見修正後，檢送修正後報告書20份至發展局檢視後辦理核備事宜等情，有台北市政府95年4月13日府都設字第09578146700號函所附該次會議紀錄在卷可憑（卷五第115-120頁），則該次會議結論既然提出21點修正意見，被告於95年5月11日修正設計並申請核備，依經驗法則而言，並無拖延情事，原告都市發展局復對於被告修正內容不滿意，於95年6月5日退請被告修正，被告再次修正並於95年7月5日申請核備等節，均與正常之作業程序無相違之處，原告主張上開拖延時間應可歸責於被告，惟原告並未舉證被告有何故意拖延情事，其主張為不可採，是95年4月3日至95年7月10日，亦應認屬不可歸責於兩造事由致都審程序遲延。
（六）候車亭未能接電使用，是否非契約簽訂時所得預料，依其原有效果顯失公平？
1.被告抗辯系爭契約候車亭未能接電使用，係因台電公司變更供電慣例之情事變更，不可歸責於被告。經查，台電公司93年1月修訂之新增設用戶配電場所設置規範第5條規定：配電場所應依下列規範，於建築物興建時由用戶一併施工。屋外配電場所：（一）配電場所應依建築設計圖所示之位置放樣，並予釘樁定界。（二）配電場所基地及通道範圍內應予夯實整平，配電場所基地之GL標高，除依建築法規辦理外，應以已完成計劃道路之高度（即水溝頂高）為準，如無計畫道路，則以現有道路中心高度為準。（三）配電場所之管路應依本公司指定之位置、深度、管徑及管數等，預埋符合CNS之ES-1級塑膠硬管至建築線外0.3公尺處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外0.1公尺），有該規範附卷可參（被證41，卷三第84-85頁）。
2.台北市政府都市發展局於94年12月1日為「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」案內照明供電事宜召開研商會議，會議結論第三點記載：一個候車亭僅設一個接戶點，接戶點至台電手孔間之管路由柏泓公司埋設，接戶管如需穿過側溝者，需從側溝底部穿越，有台北市政府都市發展局94年12月19日北市都設字第字第09435654200號函所附會議紀錄在卷可佐（原證98，卷四第66-67頁）。
3.「台北市街道家具設置營運計畫申請用電相關事宜」95年1月3日會議紀錄中決議事項第五點業者配合埋設管路方式：（一）依據台電提供設計圖面埋設接戶管3英吋1支，由側溝底部穿越引至台電低壓手孔。（二）若台電須另埋設高低壓管路者，業者僅由側溝底部埋設接戶管引至候車亭外或溝外30公分供台電銜接。（三）接戶點高度為1.5-
2.0公尺。（四）業者預先裝妥接戶開關箱以確認位址，未能先行裝妥開關箱者可先行噴漆定位供設計員辨認。（五）為減少挖路施工時程，加速完成供電，相鄰處所併設一接戶點，靠近交通號誌燈電源處所，由業者自行埋管至交通燈電源處引接，引接處即為責任分界點，有台電公司台北市區營業處95年1月11日D北市字第09501061531號函所附該次會議紀錄在卷可憑（原證34，卷二第235-236頁）。
4.柏泓公司95年3月3日95年度柏字第9503002號致台電公司台北市區營業處函：頃獲貴處前述會議之書面記錄，其中決議事項第五點（一）「依據台電提供設計圖面埋設接戶管3英吋1支，由側溝底部穿越引至台電低壓手孔」，似有誤解本公司原意，有關須使用電力之台北街道家具，本公司認為應依「台灣電力股份有限公司新增設用戶配電場所設置規範」第5條第1項第3款「配電場所之管路應依本公司指定之位置、深度、管徑及管數等，預埋符合CNS之ES-1級塑膠硬管至建築線外0.3公尺處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外0.1公尺處）」之規定，與台電公司低壓手孔相接。換言之，如台電公司須另埋設高低壓管路者，本公司僅由側溝底部埋設接戶管引至候車亭外或溝外30公分處，供台電公司銜接，有該函可憑（被證57，卷四第181頁）。
5.依上開證據，台電公司早於95年1月3日「台北市街道家具設置營運計畫申請用電相關事宜」會議中即表明被告應依據台電公司提供之設計圖面埋設接戶管3英吋1支甚明。且依該次會議紀錄，台電公司與被告間已達成由被告埋設接戶管3英吋1支，由側溝底部穿越引至台電低壓手孔，若台電公司須另埋設高低壓管路者，業者僅由側溝底部埋設接戶管引至候車亭外或溝外30公分供台電公司銜接。被告雖以95年3月3日上開函文表示前開95年1月3日會議台電公司誤解被告原意，被告原意為預埋管線至建築線外0.3公尺處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外0.1公尺處），惟被告該函文僅爭執就接電至台電公司低壓手孔部分與95年1月3日會議決議事項不符，就台電公司須另埋設高低壓管路者，被告需埋設管線引至候車亭或溝外30公分供台電公司接電，而就與台電公司低壓手孔接電部分，台北市政府都市發展局於94年12月1日所召開前開會議中已作成結論，即接戶點至台電手孔間之管路由柏泓公司埋設，有前述94年2月1日函文暨會議紀錄可憑，被告再於事後以台電公司誤解其原意推翻前開94年12月1日會議結論及95年1月3日會議決議事項，顯非可採。
6.95年4月25日台北市政府都市發展局為「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」用電申請之業者配合埋設管路方式召開協商會議，台電公司發言表示：本案時程緊迫，前經開會協調確認比照路燈、號誌燈模式（一座公車亭設一個接戶點）採用包燈制之供電方式，並達成由柏泓公司埋設接戶點至台電手孔間管路之共識，主要係考量該公司在時間掌控上較為有利；如由台電公司依標準作業規範負責管路埋設，則工期及預算編列較無法掌握，故仍建議由柏泓公司就近引接電源，並負責接戶點至引接點間之管路埋設。依現行法規並無規定引接電源之管路埋設主體，如依過往慣例多由台電公司辦理，但亦有自埋管路案例，惟本案設置數量龐大且時程緊迫，應比照「台北市公○○○區○○路委外案」第二、三期之自籌電源引接方式，並由雙方以共同承擔方式進行工程協商。統一安源公司辦理「台北市公○○○區○○路委外案」，其電源引接之管路埋設約從3,000點降至400點，始由本公司進場配合，故整個工期縮短。其他縣市案例因引接點較為零星且無時程壓力，故本公司皆能依申請數量陸續配合。被告則發言表示：本案BOT相關評估過程皆依現行法規標準及本公司過往經驗衡量，如由本公司負責接戶點至引接點間之管路埋設，則工程費至少浮漲2千多萬，董事會將無法接受等語，有台北市政府都市發展局95年5月2日北市都設字第09531668600號函所附95年4月25日該會議紀錄在卷可考（被證13，卷二第77-80頁），足認系爭契約業經開會協調確認一座公車亭設一個接戶點之供電方式，並達成由被告埋設接戶點至台電手孔間管路之共識，並非台電公司未經雙方協議突然改變其慣行作法，甚為明確。
7.再依台北市政府都市發展局96年3月3日北市都設字第09630942000號開會通知單所附「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」一般道路用電申請之責任分界點研商會議會議資料案情說明：「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」業由柏泓公司完成用電申請相關事宜。惟現階段該公司為避免因施工界面未能有效整合致二次開挖造成民怨，爰請本局召開會議釐清責任分界點（詳附圖），以利工進（附圖為標示柏泓需施工至水溝外30公分處，該接點再由台電公司施工），有該開會通知單暨會議資料附卷可參（被證14，卷二第81-83頁），則依上開資料，被告與台電公司之責任分界點仍為水溝外30公分處甚為明確。
8.又依96年10月4日台北市政府都市發展局「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」案內一般道路用電工程施作協調會議紀錄結論：本案責任分界點至接戶管之業者自備埋設管路部分，台電公司同意站體內至少佈設2英吋管；開關箱則請柏泓公司依台電公司相關規定，放置於公車候車亭預留設備箱內，有台北市政府都市發展局96年10月16日北市都設字第字第09635205000號函所附會議紀錄在卷可憑（原證105，卷四第80-81頁），及96年12月11日台北市政府都市發展局為「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」案內公車候車亭部分站位接電設置問題辦理第三次會勘結論：（一）有關一般道候車亭電力系統2英吋自埋管及22平方線接電事宜，查本局、本府工務局新建工程處及台電公司於96年11月28日、12月4日二次現場會勘皆戮力研討並提供專業技術解決方案，惟經現場出席人員確認，柏泓公司仍未依96年12月4日第二次會勘結論（北市都設字第09635979900號函）適度串接鄰側板第二根空心柱與接電盤內側，且未備妥適用之通管器，至無法現場正確模擬試作引線串接工作。（二）有關96年11月14日台北市議會市民服務中心協調會（議祕服字第09604600300號函）結論2英吋PVC管之串連，經台電公司表示，係指柏泓公司配合做好由配電盤至水溝外全段2英吋之自埋管，惟經現場人員確認，自埋管預埋區鄰側板第2根空心柱內，並無2英吋（地上1.5公尺）自埋管引上段，且後續亦無施作2英吋管空間，有台北市政府都市發展局96年12月17日北市都設字第09635984000號函所附會勘紀錄附卷可查（被證60，卷四第185-188頁），及97年3月18日召開「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」案內一般道路用電工程施作協調會議紀錄結論：有關柏泓公司所提以擠壓方式將電線塞入候車亭柱體線槽之電力引接方式，基於安全性考量，同意柏泓公司於電線固定後，於線槽外部再覆蓋絕緣性ㄇ型PC蓋板，以達到雙重絕緣保護之安全性目的，惟當PC蓋板老化脆裂或破損時，柏泓公司應立即予以更換，有台北市政府97年3月27日府授都設字第09731387400號函所附會議紀錄可參（原證106，卷四第82-83頁），綜合上開資料，被告與台電公司自96年3月3日經台北市政府都發局通知開會研商一般道路用電申請之責任分界點後，即未就責任分界點有所爭執。
9.依前揭證據資料，台電公司自93年1月修訂之新增設用戶配電場所設置規範以來並未修正上開規範，台電公司係基於與被告間「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」案內照明供電事宜94年12月1日研商會議、「台北市街道家具設置營運計畫申請用電相關事宜」95年1月3日會議結論，辦理公車候車亭接電適宜，並無不當，被告所舉之證據無法證明其抗辯：系爭契約候車亭未能接電使用，係因台電公司變更供電慣例之情事變更，不可歸責於被告一情，其抗辯並不可採。
（七）原告因居民抗爭取消原定設置於忠孝東西路公車專用道70座候車亭，有無情事變更原則適用？
1.原告主張依招標文件所載，忠孝東西路僅於公車一般道上設置36座候車亭，經會勘後，若於公車一般道上設置，座數增加為44座候車亭，若於公車專用道上設置，座數增為70座候車亭，惟原告並未因此而提高開發權利金云云，惟依原告所舉之證據，系爭招標案招標說明書之「設置區位表」所載忠孝東西路上之公車候車亭座數為65座（原證40，卷二第272-273頁），並非原告所稱之36座，且原告所稱若於公車專用道上設置，座數增為70座云云，亦與原告所提出之「附件1.街道家具設置書圖」（原證42，卷二第275-286頁）上所載之項目及數字不符，原告前開主張，顯難採信。
2.兩造對於系爭契約原定於忠孝東西路上設置公車專用道70座候車亭，嗣因居民抗爭而取消該公車專用道上70座候車亭不爭執，堪信為真，被告抗辯：該70座公車候車亭因居民抗爭因素而取消，屬情事變更，即屬可採，原告復抗辯稱：被告已同意於忠孝東西路段之公車一般道上設置候車亭，且座數較招標說明書所公告之座數多出6座云云，惟上情為被告所否認，依原告所舉之證據即台北市政府都市發展局96年3月8日北市都設字第09631139100號函、被告95年10月11日95年度柏字第9510008號函（原證43、44，卷二第287-288頁），均不能證明被告就忠孝東西路候車亭之變更與原告達成協議，原告前開抗辯即無可採。
（八）原告取消市政府捷運站3座候車亭，有無情事變更原則適用？兩造對於原告以統一開發公司之市政府轉運站整體景觀一致性為由，於97年4月16日致函被告取消市政府捷運站原規劃之3座候車亭，並不爭執，復有台北市政府97年4月16日府授交二字第9731287600號函暨所附97年4月10日捷運市○○○街道家具候車亭調整型式協調會會議紀錄在卷可參（原證45，卷二第289-290頁），又該會議紀錄雖載明：原該處本府都市○○○街道家具BOT案規劃設置之3座一般道雙座式候車亭，請本府都市發展局協助柏泓公司會同相關單位尋找其他適當地點設置或依契約協調辦理等語，惟該3座遭取消之候車亭嗣後並未於其他地點設置，此為兩造所不爭，是應認該3座候車亭已遭取消。惟該3座候車亭係因原告表示考量市政府轉運站整體景觀一致性，故取消系爭契約該處3座候車亭，是以該部分契約無法履行，應可歸責於原告，被告以該部分事實變更，係屬情事變更事由，主張依民法第227條之2規定，酌減被告之給付金額等語置辯，係與情事變更之要件不符，該部分契約不能履行係可歸責於原告，自無所謂情事變更原則之適用。
（九）國泰世華銀行附近2座候車亭未予施工，是否有情事變更原則之適用？國泰世華銀行附近2座候車亭因國泰世華銀行在該區域施工並築起圍籬，故被告暫緩就該2座候車亭施工，且迄今被告並未施工一情，為兩造所不爭，並有柏泓公司95年10月11日95年度柏字第9510008號函在卷可參（原證44，卷二第288頁），上情可資認定。被告抗辯：被告原打算待國泰世華銀行施工完畢後再行建置系爭2座公車候車亭，詎原告卻將設置系爭2座候車亭之位置，給微笑單車設置廣告看板，該2座公車候車亭未施工係因「與國泰世華銀行工程爭議」及「原告轉予微笑單車設置廣告看板」之情事變更云云，惟被告並未舉證證明該2處公車候車亭未設置與原告轉予微笑單車設置廣告看板有何關聯性，且亦未舉證證明原告有將廣告看板轉予微笑單車設置廣告，其所舉台北市政府交通局98年3月11日網頁資料、不明地點照片6紙（被證53、54，卷四第221-227頁）均無法證明上情，所辯即不可採。上開2座候車亭既非因不可歸責於兩造之原因而取消，即無情事變更之事由，堪以認定。
（十）按情事變更，法院依職權公平裁量為增、減給付之判決，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增、減給付之適當數額（最高法院101年度台上字第1183號判決參照）。系爭契約因都審程序遲至95年7月10日始結束，被告因此減少162日之工作天，依約被告可有約7個月之工作時間設置街道家具，而以被告原訂於96年1月1日開始營運之時程觀之，被告因都審程序至95年7月10日始結束，其原訂開始營運之時間應延至96年6月11日（96年1月1日加計162日），是都審程序遲延確實影響被告96年度之營運，被告抗辯96年度營運權利金應予酌減，即有理由。至98年度營運權利金及97年度開發權利金均不因都審程序遲延而有所影響，此部分被告抗辯應予酌減，為無理由。衡酌都審會之委員成員包含原告之官員，例如主任委員由都發局副局長兼任，委員亦包括原告產業發展局副局長、工務局副局長、消防局副局長、交通局副局長、環境保護局副局長、文化局副局長、建築管理處副處長、工務局公園路燈工程管理處副處長，有台北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置辦法（卷二第202-203頁）在卷可參，則因都審程序遲延之情事變更，原告應負擔之風險應較被告為高，始符公平，爰酌定兩造間就都審程序遲延之情事變更，原告應負擔65%，被告應負擔35%之不利益。原告請求96年度營運權利金160萬1,359元（計算式：
95,319,000×80%×2.1%＝1,601,359 ），依比例區分，96年1月1日至96年6月11日之營運權利金應為71萬740元（計算式：1,601,359×162/365＝710,740），96年6月12日至96年12月31日之營運權利金為890,619元，則被告應負擔之96年度營運權利金應扣除46萬1,981元（計算式：
710,740×65%＝461,981），即被告應負擔之96年度營運權利金金額為113萬9,378元。
（十一）兩造系爭契約原訂之公車候車亭為1,078座，嗣因情事變更而取消70座，則被告抗辯96年度、98年度營運權利金，該70座候車亭取消將影響被告所取得之廣告數量，而廣告數量牽涉被告營運金之計算，自有審酌兩造間96年度、98年度營運權利金增減給付之必要，而依70座候車亭與1,078座候車亭之比例，因認被告96年度、98年度營運權利金應調降6.5%，亦即96年度、98年度之營運權利金應分別為106萬5,318元、188萬8,285元（96年度營運權利金計算式：1,139,378×93.5%＝1,065,318；98年1月1日至98年10月1日營運權利金計算式：
2,019,556元×93.5%＝1,888,285），又96年度營運權利金扣除扣除被告已給付之59,106元，被告應給付之96年度營運權利金應為100萬6,212元。再系爭契約約定被告應每年繳納開發權利金1,200萬元，原告抗辯：本案開發權利金之性質係被告為獲得在國有土地上營利之長期獨家特許權所需支付予政府之對價，而開發權利金多採一次計收，惟原告考量本計劃前期投資較大，乃採分期給付，以減輕廠商之財務負擔，故開發權利金與本契約建置之街道家具營運與否並無對價關係，被告既已取得特許營運權，即不得以街道家具未投入營運為由，要求免除給付開發權利金之義務云云，惟開發權利金係被告所取得系爭投標案獨占廣告權利之對價，自應依被告所能取得獨占廣告權利之比例增減調整其給付，始為公平，系爭契約既有70座公車候車亭因情事變更而取消設置，被告實際上取得廣告之特許權利範圍因而減縮，其給付之開發權利金亦應予調整，是以被告應給付之97年度開發權利金應依前開比例調整為1,122萬元（計算式：12,000,000×93.5%＝11,220,000）。
（十二）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。原告主張被告於系爭契約終止後，於98年10月2日起至98年10月31日止之期間，仍利用街道家具經營廣告，被告並未否認，僅抗辯應依前開情事變更事由予以酌減（被告99年5月3日綜合辯論意旨狀，卷三第45頁），則被告於98年10月2日起至98年10月31日止，因系爭契約業經原告於98年10月1日終止，被告占有系爭契約之公車候車亭並設置廣告，致原告無法收取廣告之利益，即該當於無法律上原因而受有利益致他人受損害之不當得利要件。被告因占有系爭契約候車亭而設置廣告所取得之利益即相當於其應支出而未支出之營運權利金20萬6,747元（已計入應依情事變更酌減其給付部分，計算式：160,136,000×80 %×2.1%×30/365×93.5%＝206,747），被告雖抗辯被告已將系爭契約候車亭交由合和公司承攬廣告業務，被告並無經營出租廣告業務，以及原告並未舉證證明原告受有如何的損害、被告受有如何之利益及原告所受損害與被告所受利益間有何因果關係云云，惟被告於98年10月2日至98年10月31日並未給付原告營運權利金卻占有系爭契約公車候車亭設置廣告，原告因此受有損害、被告受有利益，兩者並有相當因果關係即屬顯然，至被告將廣告業務委由合和公司經營，並不妨礙被告得以此種方式獲得利益，被告前開所辯，均不可採。原告於99年2月10日發函催告被告於99年2月19日前給付，有台北市政府99年2月10日府都設字第09930005100號函在卷可憑（原證50，卷三第15頁），原告請求被告給付相當於該期間營運權利金20萬6,747元，及自99年2月10日起算之法定利息，為有理由。
（十三）原告主張被告未能接電，依系爭契約第37條約定，自98年7月11日至98年9月30日共計82日，按日處以履約保證金千分之1（即2千萬元之千分之1為2萬元），共計164萬元，並以99年2月10日府都設字第09930005200號函催告被告於7日內給付，有上開函文在卷可查（原證51，卷三第16頁），又系爭契約公車候車亭除170座接電外，其餘已興建之公車候車亭未能接電，且未能接電之原因可歸責於被告，業經前述，原告以前開函文催告被告給付（送達日期為99年2月12日，催告期間屆滿日為99年2月19日），被告迄未給付，為被告所不爭，原告起訴主張被告給付164萬元，為有理由。
（十四）被告以101年6月22日言詞辯論意旨狀主張抵銷系爭仲裁判斷認定被告對原告所取得之債權831萬8,270元，暨其中810萬2,661元自98年6月7日起，其餘自仲裁判斷送達原告之翌日即99年1月29日起，均自清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，被告上開書狀於101年6月25日送達予原告，有原告訴訟代理人收受系爭仲裁判斷書及前開書狀繕本蓋有收文章在卷可查（卷六第74、76頁），應認被告於101年6月25日主張抵銷前開債權，而算至101年6月25日，被告對原告之前開債權總額為957萬9,574元（利息計算式：8,102,661×5%×〈3＋18/365〉＝1,235,372，215,609×5%×〈2＋148/365〉＝25,932，本息共計8,318,270＋1,235,372＋25,932＝9,579,574），依序抵銷原告對於被告之96年度營運權利金債權本金100萬6,212元加利息22萬1,231元（利息算至101年6月25日，計算式：1,006,212×5%×〈4＋145/365〉＝221,231）共計122萬7,443元，剩餘債權金額835萬2,131元抵銷原告之97年開發權利金1,122萬元尚不足286萬7,869元，是被告尚應給付原告合計660萬2,901元（計算式：2,867,869＋1,888,285＋206,747＋1,640, 000＝6,602,901）。
（十五）被告主張以原告自98年10月1日廢止被告本案之許可處分致被告受有無法繼續營運之損害賠償債權，與原告之債權互相抵銷，則被告有無因原告廢止本案之許可處分而對原告有損害賠償請求權，損害賠償請求之數額為何，即須先加以確定。查原告於98年10月1日以被告有違反系爭契約第37條第12款、第14款及第38條第3項第4款之情形，發函終止系爭契約全部，有台北市政府98年10月1日府都設字第09834942100號函在卷可參（原證49，卷三第13-14頁），堪認系爭契約於該函送達予被告時已終止。被告雖主張其並無系爭契約第37條違約情節重大之情事，原告終止系爭契約為不合法，惟被告未依約給付96年度營運權利金、97年度開發權利金為被告所不否認，原告依系爭契約第37條第12款、第38條約定，終止系爭契約全部，即屬有理。再原告因上開原因終止系爭契約，係因可歸責於被告之原因而為終止，依系爭契約第40條約定：「本契約因任何原因解除或終止，除本契約另有約定外，甲方（即原告）不補償乙方任何成本、費用、損失或損害（包括但不限於乙方〈即被告〉未能經營廣告而減少之收入）」，原告不需補償被告之損失，是原告既合法終止系爭契約，被告自不得就其建造公車候車亭之成本、費用向原告請求給付。被告抗辯系爭契約第40條約定違反民法第222條之規定為無效，惟按故意或重大過失之責任，不得預先免除，固為民法第222條所明定，然系爭契約第40條約定並未免除原告之故意或重大過失之責任，該約定並未限制被告不得依契約或法律規定向原告請求損害賠償，該條約定僅在於系爭契約終止時，原告不補償被告投入之成本及費用，如原告依約或依法律規定應負損害賠償責任，被告仍得依法請求。又系爭契約第40條所謂「損害」應係贅語，蓋損害賠償應係有無可歸責之事由應否賠償之問題，非原告補償與否之問題。是以被告抗辯系爭契約未經合法終止，原告片面廢止許可被告營運設置之行政處分，應依民法給付遲延之規定，賠償被告自98年10月2日至98年12月31日止所失利益共計3,992萬4,317元，及於99年1月1日起每日所失利益46萬6,995元云云，為無可採。再原告因可歸責於被告之原因終止系爭契約，業如前述，被告並未主張原告有何可歸責之事由，自難認原告應對被告負何損害賠償責任。復按系爭契約第39條第1款約定：「本契約經解除、終止或本契約有效期間屆滿，被告應無條件將所有街道家具之所有權移轉予原告」，則被告抗辯原告於被告完成工作前，且於不利於被告之時期終止契約，應賠償被告因提前終止所受喪失街道家具所有權之損害云云，與系爭契約之約定不符，洵無可採。
（十六）從而，原告依系爭契約及不當得利之法律關係請求被告給付如主文第一項所示之金額及利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（十七）被告聲請履勘台電大樓前之公車一般道公車候車亭及公車專用道公車候車亭（卷五第232頁），以證明「台電公司拒絕依據其配電設置規則辦理供電事宜，乃公車一般道公車候車亭工程費用暴增、施工期間延長，致使被告無法如期完工之原因，而原告接管系爭工程後，既亦同樣無法於短期內解決此供電問題，足證台電公司變更施工慣例，確屬不可歸責被告之風險」、「本案候車亭採用電管線隱藏式設計，乃至候車亭H型鋼管線內徑結構，均係依原告之指示。是以台電公司事後以該設計不符線管路管徑應為3或2吋管線之要求為由，拒絕供電，不可歸責於被告」一節，惟現場履勘候車亭顯然無法證明上開情節，另被告聲請本院命原告提出接管街道家具後，預計完成全部街道家具接電工程之時程及費用之相關文件，以證明「因台電公司拒絕依循新增設用戶配電場所設置規範第5條及其營業規則第21條等規定為系爭街道家具供電，是縱日後原告完成全部街道家具接電工程，原告所需時間將遠逾被告依約應完成施作之10個月期限，而原告所花費之金額亦顯遠高於被告投標時所預定金額」，惟上開事項是否為真，與被告主張系爭契約街道家具未能接電屬情事變更事由一節無關，且本件應證事實已明，無調查之必要，附此敘明。
六、原告及被告均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 詹雪娥