臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第235號原 告 徐正青訴訟代理人 張麗真律師
黃宗正律師劉韋廷律師賴昱任律師被 告 徐正材
徐高月桂徐正冠徐正群徐正新徐正己徐正泰徐美倫徐美玲徐美智前列十人共同訴訟代理人 黃福雄律師
李傑儀律師邱玉萍律師複代理人 陳引超律師
洪郁棻律師上列當事人間履行協議事件，本院於民國101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明為：（1）被告徐正材應就登記厚生股份有限公司（下稱厚生公司）名義之厚生玻璃工業股份有限公司（下稱厚生玻璃公司）股份1萬股轉讓登記為原告及徐美榮、徐美麗公同共有。（2）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國98年5月1日具狀追加徐高月桂、徐正冠、徐正群、徐正新、徐正己、徐正泰、徐美倫、徐美玲、徐美智等為被告，並變更訴之聲明為：（1）被告應連帶將登記厚生公司名義之厚生玻璃公司股份1萬股移轉登記予原告及其他全體繼承人共有。如有給付不能時，被告應按言詞辯論終結時之厚生玻璃公司1萬股之市價連帶給付原告及其他全體繼承人共有。（2）願供擔保，請准宣告假執行。而後再於101年2月7日具狀變更訴之聲明為：（1）被告應連帶將厚生公司所有之厚生玻璃公司股票1萬股背書轉讓交付予原告及其他全體繼承人公同共有。如有給付不能時，被告應按言詞辯論終結時之厚生玻璃公司股份1萬股之市價連帶給付予原告及其他全體繼承人及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。原告所為變更及追加係基於同一基礎事實之請求，依上述民事訴訟法之規定，自應予准許。
（二）又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條有所規定。而上述規定，於公同共有準用之。民法第828條第2項亦有明文。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之，包括提起訴訟，且提起訴訟非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形。查原告係主張其被繼承人徐風楷前與被告全體之代表即被告徐正材於82年10月16日簽訂協議，被告等人同意履行其等之被繼承人徐風和與徐風楷間之分產事宜，而徐風楷已經於87年1月21日過世，原告為徐風楷之繼承人，與其他繼承人對於徐風楷之遺產構成公同共有關係，原告基於徐風楷之繼承人之地位，提起本件訴訟，請求被告履行上述協議等語。核原告既係本於徐風楷之繼承人地位提起本件訴訟，自屬以公同共有人資格對第三人為有關回復遺產之請求，且係為全體繼承人之利益為之，自已符合上述規定，無全體繼承人共同起訴之必要，原告單獨提起本件訴訟，其當事人適格自屬合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原被告兩造之祖父即訴外人徐朝鳳於41年間，邀基隆顏家一同創辦厚生橡膠廠，後擴組為厚生橡膠工業股份有限公司（嗣改名為厚生公司），並將公司交由原告之先父徐風楷及被告等之先父徐風和兩兄弟共同經營，初期由徐朝鳳任董事長，徐風楷任總經理兼廠長，徐風和則擔任經理，嗣於55年由徐風楷接任董事長，至70年始由徐風和接任董事長；而徐風楷復於53年創辦厚生化學工業股份有限公司（下稱厚生化學公司），再於56年創辦厚生玻璃公司等2家公司，亦與徐風和共同經營。嗣徐風楷、徐風和兩兄弟為避免日後分產糾紛，乃於72年5月13日簽訂分產協議書（下稱系爭分產協議）作為雙方公同共有財產分析之依據，並於協議第9、10條約定，徐風楷應將所有厚生公司股份讓與徐風和，徐風和及厚生公司所有之厚生化學公司、厚生玻璃公司股份，則應讓與徐風楷；於第7、8條約定，徐風楷保留其在厚生公司投資額新臺幣（下同）1,000萬元（即100萬股），徐風和繼續保留其在厚生化學公司之投資額500萬元（每股100元，計5萬股）、在厚生玻璃公司之投資額500萬元（每股1,000元，計5,000股），以為相互投資；又於73年10月間口頭協議，將上開相互投資金額增至2,000萬元，使徐風楷在厚生公司保留200萬股。然徐風和於77年11月29日死亡後，因諸多紛爭尚待處理，兩造乃於82年9月10日進行會議協商，復由徐風和之繼承人之一即被告徐正材以所有繼承人之代表身分，於82年10年16日與徐風楷再簽訂協議（下稱系爭書據），並延續系爭分產協議第10條「徐風和等：厚生化學、厚生玻璃股份無條件轉給徐風楷」之約定，於系爭書據之後半部第1點約定「厚生公司所有厚生化學公司100萬股及厚生玻璃公司100萬股，全數200萬股無條件轉給徐風楷先生」，按立約當時厚生公司持有厚生玻璃公司股份1萬股之情形而論，係指厚生公司持有股數以厚生玻璃公司股票面額每股1,000元折算後總計為1,000萬元之價值，雙方就此部分價值1,000萬元股票合意而為全數轉讓之約定，惟因一時未察即以公開發行公司每股金額10元之規定加以表示，因此記載為「厚生公司所有厚生玻璃公司100萬股」。惟被告等人迄未依約將厚生公司所有之厚生玻璃公司股票1萬股交付予原告及其他全體繼承人。為此，爰依系爭書據之約定及繼承之法律關係，請求被告連帶將厚生公司所有之厚生玻璃公司股票1萬股背書轉讓交付予原告及其他全體繼承人公同共有。如有給付不能時，被告應按言詞辯論終結時之厚生玻璃公司股份1萬股之市價連帶給付予原告及其他全體繼承人，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
（二）查，系爭書據乃被告徐正材代表徐風和全體繼承人與原告之父徐風楷共同簽署，此由被告徐正材曾於79年2月25日代表徐風和家族，至徐風楷住處協商分產事宜，並有在場與會者吳全國作成洽談記錄，記載徐正材（時任厚生公司總經理）於79年2月25日向徐風楷表示「就有關山西舊案、過光機轉售、莒光路土地等案，前來請教四伯高見，但敝人強調兄弟一致仍以尊敬四伯決定為原則，本日僅提供我們兄弟之意見…」等語，及被告徐正材、徐正冠於臺灣臺北地方法院檢察署83年偵字第15968號案件83年9月12日偵查庭，就檢察官訊問為何於82年10月16日與徐風楷簽立系爭書據，分別回答因為自其父過世後，每次討論分配財產時，都會把所有的財產拿出來討論，包括這一筆，及渠等希望能以善意的原則下，在82年9月10日於來來飯店，與四伯父協議能趕快依與父親生前協議處理財產事宜等語可證。又徐風楷於前揭偵查程序終結前，復提起自訴，並由本院以83年度自字第1238號受理在案，而被告徐正材亦曾於83年12月15日當庭就被訴內容答稱「協議書是我基於對伯父的尊重，當時與兄弟協調後才回答」，另訴外人何敏川亦於84年4月20日當庭就法官提問之「為何71年簽了，到了82年又簽一次？」，答稱「(系爭書據)照了徐風楷的意思寫，是符合徐風楷的意思，我們的目的是讓他們不要吵架，能合好…我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過兄弟們同意後，也沒意見，後來依協議書做」等語，皆可證系爭書據係經過徐風和子女同意，由被告徐正材代表簽訂，且最高法院97年台上字第2595號判決亦已認定「…本案82年10月31日前辦畢。徐風和代表由徐正材簽名並於其下括號註明原則上93、10、31前解決，但中間過程尚須協調可延到93、11、30協調完成等字句，有該書據附於第一審卷足稽。其時徐正材已為厚生公司之董事長不可能不知負責處理完成之意為何，且於簽名下又附註上揭於93、11、30協調完成字樣，則系爭書據似已表示當事人真意所在，能否再曲解為徐正材僅同意於該期間內進行協調而已，自滋疑義。次查徐正材嗣後確按系爭書據所書各點陸續履行，如：塗銷抵押權及給付部分股份（此案尚在訴訟中）等。則證人何敏川前於臺北地院83年度自字第1238號刑事案件84年4月20日言詞辯論時陳稱：（系爭書據）照了徐風楷的意思寫的，是符合徐風楷的意思，我們的目的是要讓他們不要吵架，能合好…我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過兄弟們同意後，也沒意見，後來依協議書做等語。與嗣後徐正材等之作為相符，似較可信。雖何敏川於本件95年第一審行準備程序時再證稱徐正材僅係同意協調，並未同意按上揭書據所書條件負責處理完成云云，然其時距書立書據時已逾10年，記憶已模糊，較難採信，乃原審竟捨其前者之證述，逕採後者之證言而為原告不利之判決，自有未當」。被告雖另辯稱上開事件所涉新店、土城土地移轉乙節，係發生於00年間，故前述就被訴內容提示並告以要旨自與系爭書據無關云云，惟依被告之主張，除系爭書據為被告徐正材出面簽署外，其餘被告所不爭執之兩造間協議，均係由徐風和與徐風楷簽署，據此被告徐正材陳述「協議書是我基於對伯父的尊重，當時與兄弟協調後才回答」，即係對系爭書據之說明甚明。被告又辯稱證人何敏川上開所證「後來依協議書做」等語，係依系爭分產協議所為之土地移轉過戶云云，然查有關新店、土城土地移轉過戶乙事，何敏川曾就本院94年訴字3903號事件，於95年7月6日到庭證稱系爭書據上所載「這些事情有的我知道，有的我不知道，山地部分我不知道…」云云，足見何敏川根本即不知新店、土城土地移轉過戶乙事，則其所稱「後來依協議書做」等語，顯然即非被告所指係何敏川就有關新店、土城土地移轉過戶乙事係依何協議做為依據來提出說明，被告所辯均不足採。
（三）倘本院認為被告徐正材僅係以其個人名義而與徐風楷簽訂系爭書據，則雙方既於系爭書據約明「由徐正材先生全權負責處理完成」，並分別於前半部第①至④點載明「…地上設定由徐正材先生負責解除設定，完整交還徐風楷先生所有權利證件」、「山地…由徐正材負責處理」、「…徐正材同意負責處理」、「…徐正材先生負責計算股數」；於備註載明「徐正材同意放棄」；又於「決議」記載「…雙方同意辦理」、「…無其他意見雙方同意」、「本案
82.10.31辦畢」等語；被告徐正材亦簽名其上，並因其尚需就繼承人間之內部關係進行協調，故於簽名下記載「（原則上10/ 31/93前解決，但中間過程尚需協調可延到11/30/93協調完成）」等語，將「辦畢」之履行期限延至82年11月30日，上述均可證當事人真意為系爭書據之履行義務，並非僅由被告徐正材負責協調而已，則雙方就履行系爭協議之意思表示既已成立，即應受其拘束。被告雖辯稱簽名僅係應徐風楷之要求表示知悉當日徐風楷曾表達該等意思表示云云，然此充其量僅為被告徐正材內心之動機即意思表示之緣由，亦無證據得以證明訂立系爭書據之動機異於一般常理，而符合民法第88條第2項規定得撤銷其意思表示，是系爭書據確已經雙方意思表示合致而成立生效，被告徐正材即應負有依約履行如訴之聲明所載事項之義務。
（四）又系爭書據前半部①至⑤點，除第③至⑤點尚在訴訟中外，有關第①點所約定「繼光路（莒光路之誤繕）土地應由徐風楷先生全部收回。地上設定由徐正材先生負責解除設定，完整交還徐風楷先生所有權利證件」部分，查徐風楷曾提供其所有之上開莒光路土地予厚生公司向交通銀行貸款，並於65年3月15日辦妥最高限額3,800萬元之抵押權設定登記，75年3月26日再將存續期間從75年3月1日延長至75年6月30日，75年6月10日再申請延長至95年6月29日；復於75年6月25日另設定最高限額6,000萬元之抵押權予中央投資公司為擔保以貸款，存續期間自75年6月25日至85年6月24日，嗣被告所管控經營之厚生公司已分別於83年5月5日、83年5月19日清償前開債務，並同意拋棄以該不動產供為其借款擔保之權利，交通銀行及中央投資公司乃分別核發清償債務證明，徐風楷乃於83年6月23日塗銷上開登記。被告於另案高院99年度重上更（二）字第146號案件中所提呈之100年2月11日民事答辯（二）狀亦表示其認為系爭分產協議所約定，僅係確認莒光路土地所有權之歸屬，其從未有依此協議塗銷抵押權登記之義務或行為，且若被告依系爭分產協議即負有塗銷莒光路抵押權之債務，並業已將抵押權之債務清償完畢，當不會再於82年9月10日之會議中作成建議草案「（甲方：徐風楷先生乙方：徐正冠先生等）Ａ.莒光段土地案─乙方同意無條件塗銷抵押權設定，並歸還甲方」之結論，由此可證渠等辦理塗銷莒光路土地抵押權乙節，當係針對系爭書據前半部第①點所為之履行。被告雖復辯稱渠等僅係公司股東無法影響公司業務之執行，且前開莒光路土地抵押權塗銷純為徐風楷一己完成，而與被告等全然無關云云，惟被告等占有厚生公司董事會之絕對多數席次，足以透過此主導公司事務之執行，且依最高法院66年台上字第1097號判例及兆豐國際商業銀行板橋分行(100)兆銀板橋發字第0041號函所示，徐風楷為抵押人，於抵押權存續期間屆滿前，並無任意終止最高限額抵押權設定契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，足證被告於系爭書據簽訂後至83年5月5日申請塗銷期間，透過董事會使厚生公司不再就上開抵押不動產動用相關授信約定額度之金額，以使徐風楷後續取得清償證明、塗銷抵押權同意書，故就此部分抵押權之塗銷登記行為自屬被告履行系爭書據之義務。
（五）另有關系爭書據前半部第②點「山地（土城、新店）徐風楷先生與徐風和先生各有2分之1半數，徐風楷先生同意照與徐風和先生所簽生效，由徐正材負責處理」之約定，因被告嗣後拒不履行，徐風楷乃就被告徐正材、徐正冠於78年5月間擅將山地移轉於瑞孚建設公司名下之行為提出刑事追訴，並經臺灣臺北地方法院檢察署以83年度偵字第15968號進行調查；徐風楷復提出造文書刑事自訴，雖經本院83年度自字第1238號判決、臺灣高等法院84年度上訴字第2803號判決及最高法院85年度台上字第4731號判決無罪，惟此僅係無法證明渠等有偽造文書之犯行而已，然至少可證明被告徐正材、徐正冠已逕將山地移轉過戶，是被告等為免刑事追訴乃同意簽署系爭書據，則被告既於前揭刑事偵審程序中主張系爭書據有效，並已確實藉之獲得進行過戶之權利，則對於原告所執之協議上其他各項約定，自不得為相反之主張。被告雖抗辯其所為山地移轉過戶行為，係以「徐風楷與徐風和簽訂之協議劃分計畫及時間表」（下稱協議劃分計畫）為依據，然若被告所辯為真，則被告徐正材等既係有權加以處分過戶，何以要再行列記於系爭協議。況該協議劃分計畫上徐風楷之簽名與其他徐風楷親簽之資料比對下，3字之筆法亦不同，另該刑事案件中之附卷資料共有2份協議劃分計畫影本，1份有徐風楷簽署，1份則無，而2份影本中徐風和之簽名與蓋印經比對後，乃完全相同，另同時附卷之資料中尚有1份與兩造不爭執真正之系爭分產協議簽名完全相同，內容卻不同之「72年5月13日徐風楷與徐風和分產協議」，此顯非尋常，是該刑事判決所認「惟查該協議書自訴人之簽章，經核對結果與自訴人之真跡及自訴人留存之印鑑章相符…」應不可採；又細觀前開協議劃分計畫，實際上除了就面積予以訂定外，其詳細之分配情形，乃係列於附件中，是被告以單單乙紙協議劃分計畫，而無附件，顯不能證明被告何以有權得就新店、土城山地逕行分配而為移轉過戶行為，足見刑事案件未詳予審酌其情，且依最高法院38年度穗上字第87號判例之意旨，該案所為之認定結果亦不具得逕採為本案認定事實基礎之效力。再者，被告於兩造間另案基於相同協議訴請履行協議事件之南崁土地案訴訟中，一審時所提呈的95年11月28日民事答辯（八）狀第4頁及高院98年度重上更（一）字第4號更一審案件中所提呈之98年3月11日民事陳述意見狀第5頁中，均已就系爭書據前半部第①、②點係其履行完畢為承認之表示，僅爭執渠等憑以辦理之依據或約定為系爭分產協議，然系爭分產協議並無徐風楷莒光路土地塗銷抵押權及新店、土城土地各筆如何分配之權利、義務約定，且依臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第15968號偽造文書案之83年8月9日訊問筆錄內，訴外人周榮中所供述「…約78年間，徐正冠把我叫到辦公室，徐風楷也在場，徐正冠交給我一份72年5月11日的協議書，要我辦理新店及土城山坡地的移轉，本來土地有68筆，其中有5筆被政府徵收為道路用地，剩63筆，我依公告現值及面積作成2份報表，後來徐正冠交給我一份明細辦理過戶…當時我作規劃時為避免日後爭執，儘量不讓他們共同持有，只有334之4這筆土地太大，不得不共同持有。
」、「為了協議過戶之事，（徐風楷及徐風和之繼承人），所以另於82年9月10日也有開會（提出協議書影本附卷）。」等語，及對照周榮中規劃內容中土地筆數63筆及334之4土地為共同持有乙節與協議劃分計畫之記載，可見有關新店、土城山坡地之分配係周榮中在78年間接受被告徐正冠之指派，進而完成其詳細分配明細之規劃，並非徐風和77年11月過世前即已簽署，且被告至82年9月10日止均未取得合法過戶處分新店、土城山地之權利，因此乃有82年9月10日會議之進行，並於82年10月16日簽訂系爭書據，此由兩造於高院96年度上更(一)字第68號案件中，被告所提呈之96年5月11日民事陳述意見狀亦表示被告徐正冠、徐正泰於82年9月10日係就新店、土城山地分配及過戶乙事與徐風楷會談云云可證，是被告實際上均係依照系爭協議所載而履行。
（六）至系爭書據前半部第③點「山西廠及過光機案徐風楷先生要求交還2,000萬元，徐正材先生同意負責處理」部分，其中「過光機案」係指厚生化學公司請求厚生公司給付77年1月30日購買膠布生產設備過光機之600萬元補償款事件，此案雖係依77年2月8日協議書之約定，而經本院92年重訴字第1355號、高院92年重上字第609號、最高法院94年度台上字第203號，判決厚生公司應給付厚生化學公司600萬元確定，惟因系爭書據洽談時，由徐風和之繼承人即被告等繼承之厚生公司與徐風楷分得之厚生化學公司間債務尚未履行，遂將上開爭議一併納入協議；另山西廠房毀損部分，則係因徐風和於未徵詢徐風楷及臺灣山西工業股份有限公司（下稱山西公司）之同意下，逕就其提供予徐風楷興建門牌號碼為新北市○○區○○路○號房屋（登記於徐風楷任董事長之山西公司名下）之新北市○○區○○段○○○○號土地（重測後為中山段1747地號、61年間贈與厚生公司），於77年7月6日與訴外人劉嘉榮等6人締結土地交換契約，被告徐正材並於82年5月間指示周榮中將山西公司廠房拆除，使山西公司受有鉅額損害，徐風楷乃併就此案賠償事宜與被告徐正材協商，並於系爭書據約定山西廠房補償案與過光機補貼案合計應付還2,000萬元。另有關系爭書據前半部所載「備註：徐風楷與徐風和2位另有3件公地，徐正材同意放棄」部分，係指由徐風楷、徐風和之父徐朝鳳所遺留下之新北市○○區○○段1472、1473、1513地號等3筆土地（徐風楷持分5分之1），光仁段2766、2767地號等2筆土地（徐風楷持分5分之1），民權段38-
1、38-2、38-4地號等3筆土地（徐風楷持分全部），被告雖以協議劃分計畫第5、6項為前開府中段、光仁段土地之依據，惟徐風楷已否認曾簽署上開計畫，且觀之其內容係約定徐風楷、徐風和各分得上開徐風楷持分之一半，然依目前府中段1472、1473、1513地號及光仁段2766、2767地號土地之登記謄本記載，徐風楷持分5分之1部分，現為原告及徐美榮、徐美麗3人公同共有，足見被告並未依協議劃分計畫就此2件公地主張權利，而係按系爭書據所載依約履行而放棄請求；至於府中段1473-1地號土地已為道路用地，其後並經徵收為公有，故目前所有權已不為徐風楷家族所有；另民權段38-1、38-2、38-4地號土地業於83年9月6日經公告徵收，原告並於92年3月28日受領徵收補償金，被告等亦依約放棄其權利之主張。
（七）末查，由徐風楷與徐正材所簽訂82年12月21日決議之書寫文字、見證人及協議內容，皆可證明係延續系爭書據，被告既藉該決議再承認系爭書據，故本件消滅時效，應自82年12月21日重新起算15年；又被告確已清償而得由抵押權人開立83年5月5日債務清償證明書，則被告既已就系爭協議一部分清償，自係對系爭書據之承認，此有最高法院98年台上字第369號判決可參，故消滅時效應自83年5月5日起算至98年5月5日止。綜上，本件請求應尚未罹於時效。
再者，原告就本案之請求前曾於97年6月23日起訴，並已依本院97年補字第778號民事裁定先行繳納裁判費17,335元，其後雖因97年10月7日承審法官當庭要求再限期補繳82,665元，而原告未能依期繳納而遭本院於97年10月20日以97年度審訴字第316號民事裁定以起訴不合法而駁回在案，然依民法第130條、第131條規定，及最高法院62年台上字第2279號判例之意旨，本案應於前案97年度審訴字第316號案件中訴狀送達被告徐正材之時（97年6月23日至97年10月7日間），即因請求履行而生時效中斷之效力，原告並於為前開履行之請求後6個月內之97年10月29日另行起訴，依法核有時效中斷效力，消滅時效並未完成，被告所為時效抗辯自屬無據。
（八）聲明：（1）被告應連帶將厚生公司所有之厚生玻璃公司股票1萬股背書轉讓交付予原告及其他全體繼承人公同共有。如有給付不能時，被告應按言詞辯論終結時之厚生玻璃公司股份1萬股之市價連帶給付予原告及其他全體繼承人，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。
（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則共同抗辯：
（一）經查，被告徐正材並非原告所主張之徐風和繼承人代表，且系爭書據上僅有被告徐正材之簽名，其餘繼承人皆無列名於上，又無載明被告徐正材代理其餘繼承人之意旨，顯不符民法第103條第1項「顯名主義」之要求，足證被告徐正材於簽署系爭書據之時並非「以繼承人代表」為之。原告雖以被告徐正材於本院83年度自字第1238號案件83年12月15日之訊問筆錄所述，主張被告徐正材係先經其他繼承人協調後始於82年10月16日以徐風和代表之身分簽立該協議云云。惟查，該案所涉爭點乃徐正材、徐正冠及周榮中未經自訴人（即徐風楷）同意即於78年5月10日將新店、土城土地移轉予瑞孚公司，是否係按照系爭分產協議為之，有無構成偽造文書罪嫌，與系爭書據毫無關連，況該案所涉土地移轉乙節係發生於00年間，故筆錄所載「提示並告知被告徐正材等人該案要旨」自與82年10月16日之系爭協議無關；至見證人何敏川於上開刑事案件所證「…照了徐風楷的意思寫是符合徐風楷的意思，我們的目的是讓他們不要吵架，能合好…我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過兄弟們同意後，也沒意見，後來依協議書做」等語，按所謂之「協議書」，由該次訊問筆錄之附件為82年9月10日會議簽到單、協議劃分計畫，並無系爭書據，且該自訴案件所爭執者係被告徐正材依兩造父親所簽署之協議辦理新店、土城土地過戶之合法性問題觀之，何敏川所述「後來依協議書做」應指被告徐正材過戶新店、土城土地係依據徐風和及徐風楷所簽署之協議書（即系爭分產協議與協議劃分計畫）所為，非指系爭書據。又由系爭書據所載「中間過程仍須協調可延到11/30/93協調完成」，可知因被告徐正材尚未與其他繼承人進行協調，始於該書據特別註記「協調義務及協調時間」，此亦有高院於另案96年重上字第391號所為「經查，由該筆錄記載無法確認為系爭書據（即系爭書據），且系爭書據係徐風楷臨時要求被上訴人徐正材簽署，被上訴人徐正材復於系爭書據表明願與其他被上訴人等『協調』，可證其於簽署系爭書據前尚未與其他被上訴人協調，系爭書據當非上開筆錄所指『協議書』…」、「與證人何敏川上開證述情節不同，且被上訴人徐正材如有求於徐風楷，而簽立系爭書據，承諾對徐風楷負給付義務，徐風楷豈可能容許被上訴人徐正材註明『（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調，可延到11/30/93協調完成）』等字，因認徐風楷於上開書狀記載之內容，與事實不符，難以憑採」等認定可稽。又原告雖以被告徐正冠於本院檢察署83年度偵字第15968號案件之83年10月14日偵訊筆錄，主張該日會議與系爭分產協議有關，且系爭書據來自82年9月10日會議，欲證被告徐正材係代表徐風和全體繼承人簽訂云云，然被告徐正冠於前揭期日所指者乃82年9月10日於來來飯店所作成之建議方案，並非系爭書據，且徐正冠僅單純交代其於該日簽到單出席之緣由，並無表示82年9月10日談話記錄之性質為何，或表示同意授權被告徐正材代表簽署系爭書據。再者，系爭分產協議乃徐風和生前與徐風楷為家族分產所簽訂之協議，而系爭書據係徐風和逝世5年後，由徐風楷命訴外人何敏川按其單方要求記錄之文書，且原告於本件主張之系爭書據後半部第1點「厚生公司所有厚生化學100萬股及厚生玻璃100萬股，全數200萬股無條件轉給徐風楷先生」及前半部第③點「山西廠及過光機案」、第④點「厚生公司現金增資股案」、第⑤點「南崁土地案」及「決議5點合併處理條件如下」所列，皆未見於系爭分產協議，況系爭分產協議因莒光路土地上所擔保之債務人為厚生公司，而非徐風和，徐風和無權也無義務代厚生公司承諾任何清償債務或塗銷抵押權登記之事，故僅於第5條約定莒光路土地歸屬徐風楷所有，而未就土地抵押權登記如何處理加以約定，反觀系爭書據竟記載「繼光路土地應由徐風楷先生全部收回，土地上設定由徐正材先生負責解除設定，完整交還徐風楷先生所有權利證件」，兩者約定事項顯非一致，系爭書據亦無任何追認系爭分產協議書之記載，足證2份文書乃各自獨立。而被告徐正材於臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第15968號案件中，就系爭書據係表示「因為自我父親過世後，每次討論分配財產時，都會把所有財產拿出討論，包括這一筆」，由此可知系爭書據係雙方將家產「重為協調」，並非承認系爭分產協議。
（二）事實上，被告徐正材係應徐風楷之要求於82年10月16日與其會面，會面時，徐風楷乃單方表達其個人之意見，並要求被告徐正材協調處理，徐正材並未應允且清楚表示內容仍待商榷討論，然囿於對伯父徐風楷之尊敬，乃應徐風楷之要求簽名於雙方談話記錄之系爭書據上，表示已知悉其表達該等意思表示，同時於最末處填載「原則上10/31/93前解決，但中間過程尚須協調可延到11/30/93協調完成」等文字，顯見被告徐正材真意在於表明同意「出面協調」徐風楷單方之意見，並非承諾負擔任何給付義務，此由本院83年度自字第1238號刑事案件之84年4月20日審判筆錄，所載見證人何敏川證稱之「（系爭書據）照了徐風楷的意思寫的，是符合徐風楷的意思，我們的目的是要讓他們不要吵架，能合好…我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過兄弟們同意後，也沒意見…」，及其後於本院94年度訴字第3903號事件中所具結證述「（提示系爭書據）徐風和過世後，徐風楷要徐正材出來處理此事，那是徐風楷一條一條的說出來，但是徐正材沒有答應，當時只是說回去要與其他兄弟商量後再處理。」、「（問：系爭書據簽署過程？）是徐風楷先生說，由我來寫，是要徐正材做的事情…那時徐正材也不敢簽，公司還有股東，他還要問兄弟和股東，他不敢作主，所以徐風楷先生同意給他1個月聯絡，因為太趕，後來又改2個月去聯絡。
徐正材當時沒有說什麼，協調了兩個月還是沒有協調好。徐正材有打電話給徐風楷，徐風楷很不高興，徐正材跟我說他沒有協調好，他們都沒有同意，當場就打電話徐風楷…徐正材不敢負責，所以下面最後2行加上他去協調的條件，徐正材才願意簽名…（問：備註是誰的意思？）這是我寫的，這是最後徐風楷又說的，他一直又加，徐正材都靜靜聽，都聽徐風楷說…（問：為何沒有附加大家同意才生效之條件？）這是徐風楷先生一直說，要求徐正材辦理的事情，要我依據他說的記載，底下徐正材有加2條，他要去協調，他才簽名。（問：為何沒有寫協調不成協議就不生效？）是否會協調完成不知道，徐風楷說的，徐正材也不是全部知道，是兩個月內協調看是否完成，結果沒有辦法…（問：徐正材簽名時，是否同意內容？）不同意，只是同意協調」等語；與99年度訴更(一)字第3號判決理由所認「是系爭書據書內文係徐風楷單方表述之意見，要求被告徐正材處理，再由被告徐正材於系爭書據書簽名並於下方記載『（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚須協調，可延到11/ 30/93協調完成）』，文義顯示此為『協調』期間，即被告徐正材明示其係同意於該期間內進行『協調』徐風楷所希望達成之事務，而非對徐風楷承諾負擔履行義務」等語亦可證。況由系爭書據紀錄日期82年10月16日斯時之厚生玻璃公司章程第5條「本公司資本總額為195,000,000元正，分為195,000股，每股1千元正，全額發行」記載，及原告為核算本件訴訟標的價額於98年5月5日所提出之鑑定報告第5頁損益表，均顯示厚生玻璃公司已發行股份總數僅係195,000股，是系爭書據所載之厚生公司所有厚生玻璃公司100萬股顯並不存在，僅係徐風楷單方想像或錯誤之認知。原告雖復辯以「厚生玻璃100萬股」等不存在之標的應以股票「面額」計之云云，然由系爭書據記載方式以觀，其所列事項與股票有關者尚有前半部第④點、後半部第2點及第4點，均係以股票之股數表達，顯見原告上開主張並非可採；且原告於高院100年度重上字第160號另案本於系爭書據前半部第④點，請求被告等給付厚生公司增資股事件中，對於增資股之解釋係以徐風楷所有厚生公司200萬股之股數加以計算，足見原告就系爭書據前後半部之解讀自相矛盾，毫無依據。再者，系爭書據上所列諸項內容要非係厚生公司之資產，即係與厚生公司履行契約或債務有關之事宜，既非被告徐正材或其家族可得分配或處理之遺產，更非被告徐正材個人原應負擔之義務，且在毫無任何對價與利益之情形下，被告徐正材實無承諾給付之可能，方以同意回去協調作為緩衝，是本院99年度訴字第709號判決理由亦認為「惟參諸該點（指系爭書據前半部第④點）所載增資認股之事，應為厚生公司所得處理之事，尚非徐正材個人即得處置，而徐風楷僅要求被告簽名，卻未要求以厚生公司名義簽章，其意是否即如被告所辯：僅係促請被告協調等語，亦非無疑。…而被告在系爭書面簽名，亦係允諾協調而已，是縱認徐風楷與被告間確存有協議，該協議內容亦係指被告允諾協調之事」，即系爭書據並不使被告徐正材負擔履行義務，僅使其負擔協調義務而已。然嗣因協調無結果，徐風楷乃無從依系爭書據之記載落實其意見，故徐風楷直至87年過世前亦從未執系爭書據對被告為任何主張。
（三）原告復援引最高法院97年度台上字第2595號判決之內容，主張最高法院肯認被告徐正材於82年10月16日以個人身分簽署之系爭書據，得作為被告承諾負有將厚生公司名下之厚生玻璃公司股份移轉給徐風楷債務之意思表示。然上開訴訟尚未終局確定，故最高法院之發回理由自不發生既判力，抑或爭點效之問題，且上開判決之用語分別僅係「能否再曲解為徐正材僅同意於該期間內進行協調而已，自茲疑義」、「能否謂其僅同意於該期間內進行協調而已」，因涉及事實認定，最高法院屬法律審，乃發回高院調查，從未具體認定系爭書據為雙方「協議」；且其對系爭書據之判斷，係以「其時（即82年10月16日）徐正材已為厚生公司之董事長不可能不知負責處理完成之意為何」為據，然依厚生公司84年5月5日之重大訊息公告記載，被告徐正材係於84年5月4日始被推選為該公司董事長，故上開判決所認定事實顯有重大錯誤；至上開判決認為證人何敏川前於本院83年度自字第1238號刑事案件之證言，因距系爭協議簽署時間較近，故相較於其他次證言，該次證述「似較可信」云云，惟前開刑事偽造文書案件，調查之重點乃係78年新店山坡地過戶是否涉及偽造文書，並非系爭書據究為協議或協調，則如何能單憑證人於刑事案件之證述以論斷系爭書據之內容，況證人何敏川於原告執系爭書據提起另件民事訴訟中亦曾具結證稱「（提示系爭書據）徐風和過世後，徐風楷要徐正材出來處理此事，那是徐風楷一條一條的說出來，但是徐正材沒有答應，當時只是說回去要與其他兄弟商量後再處理。」、「（問：系爭書據簽署過程？）是徐風楷先生說，由我來寫，是要徐正材做的事情…那時徐正材也不敢簽，公司還有股東，他還要問兄弟和股東，他不敢作主，…」等語，益證系爭書據僅屬雙方之協調合意甚明。
（四）再者，系爭書據所載「厚生公司所有之厚生玻璃100萬股」之標的自始即不存在，已如前述，是系爭書據縱為被告與徐風楷間之協議，然以不能之給付為標的，依民法第246條第1項規定仍為無效，原告執此一無效之協議為請求，亦顯無理由。至原告所主張如果給付不能，就請求損害賠償云云，然觀諸系爭書據之文義及見證人何敏川之相關證詞，足徵被告徐正材所負義務內容僅於約定期限內出面協調，向徐風和其他繼承人傳達徐風楷要求之意，要非履行系爭書據所載內容之義務，是被告徐正材既已履行協調義務，並將未獲全體繼承人同意之結果告知徐風楷，自無給付不能情事，從而損害賠償請求權更無所附麗。
（五）又查，系爭書據前半部第①點所述繼（莒）光路土地案，該土地借款者為厚生公司，且借款與設定負擔乙事均為徐風楷任厚生公司董事長時所辦理，故是否解除及如何解除地上設定乃係厚生公司、抵押權銀行與徐風楷之事，非被告徐正材或其家族所應或所得辦理。原告雖主張「債務人厚生公司曾於83年間向交通銀行或中央投資公司表示同意不再繼續發生債權」或「交通銀行或中央投資公司曾於83年間向債務人厚生公司確認是否繼續借款」，據此認定被告透過掌控經營之厚生公司同意拋棄該不動產為其擔保之權利云云，並以兆豐銀行板橋分行100年6月16日（100）兆銀板橋發字第0041號回函為證。惟查，上開回函雖謂「
三、…除本行確認已無結欠餘額並不再繼續發生債權，而拋棄該擔保之權利外，通常不予受理（附件二）」等語，然經被告電洽經辦人員陳怡伶，其表示該行回函雖有「不再繼續發生債權」之記載，然該行於核發債務清償證明前並無先行詢問債務人意見或得其同意之內部規定，此觀回函附件二「不動產抵押權設定應注意事項」中僅規範「除非銀行拋棄為其擔保之權利外，抵押人不得任意終止抵押契約」，並無「應得債務人同意」之先決要件，亦足證之。況厚生公司於81年即已完成上市，實非被告等所能隻手操控之家族、閉鎖型企業，是縱認83年間交通銀行（即現兆豐銀行）於核發債務清償證明予徐風楷前曾洽詢厚生公司之意見並獲同意，然該意思表示亦係厚生公司所為，與被告並無所涉，且姑不論原告所謂被告係絕對多數可主導厚生公司事務之依據何在，此亦屬公司之事務，自無可能因被告占董事會多數席次，即將公司事務視同個人事務。另就第②點土城、新店山地移轉部分，原告雖謂上開約定乃被告為免刑事追訴而同意簽署云云，惟原告之父徐風楷就83年偵字第15968號偽造文書案提出告訴之時間乃83年7月18日，而系爭書據於82年10月16日業已作成，被告徐正材亦早於82年11月30日即將協調事項之處理結果通知徐風楷，原告之主張，顯非事實，且高院96年度重上字第391號民事判決亦已就此認定「上訴人提出徐風楷於83年12月29日在原法院83年度自字第1238號刑事事件提出之書狀，陳稱系爭書據係被上訴人徐正材代表遺眷簽立，以求和解，並要求伊不要提出刑事追訴云云，與證人何敏川上開證述情節不同，且被上訴人徐正材如有求於徐風楷，而簽立系爭書據，承諾對徐風楷負給付義務，徐正材豈可能容許被上訴人徐正材註明『（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調，可延到11/30/93協調完成）』等字」，故原告所言顯不足採。事實上，被告徐正材及徐正冠於78年間將新店、土城山地之2分之1移轉予瑞孚公司，係依據系爭分產協議，為一具有合法權源之正當行為，本院83年度自字第1238號刑事判決理由亦明揭「雙方於72年5月13日分析家產，由自訴人（即徐風楷）分得厚生化學及玻璃公司，而系爭土地由自訴人與徐風和各分2分之1，其後雙方並就財產劃分及其他有關細節，依上述協議外，又立一協議書，協議各項財產劃分計畫及時間表…自訴人雖否認其後協議書及其簽章之真正，惟查該協議書自訴人之簽章，經核對結果與自訴人之真跡及自訴人留存之印鑑章相符，且亦據證人何敏川到庭證述屬實」，前述協議劃分計畫之真實性並復經高院以84年度上訴字第2803號刑事判決肯認。原告雖以該刑事案件之附件資料有份與系爭分產協議內容不同之分產協議，且詳細之分配計劃乃係列在劃分計畫之附件當中等語，指摘前揭刑事判決有誤，惟徐風楷於該案審理過程中均未就此提出任何質疑，是上述指摘顯屬無中生有，不足採信。
（六）本件原告主張之請求權基礎乃系爭書據後半部所載第1點，惟自系爭書據簽署日期即82年10月16日起算15年，其時效應自97年10月15日即已屆滿。原告雖提出所謂由徐風楷與被告徐正材簽訂之82年12月21日決議主張本件請求權未罹於時效云云，惟查，上開決議形式上所載之在場人員何敏川於他案即高院98年度重上更一字第4號訴訟曾證述「（問：提示本院卷109頁背面，82年12月21日文書是否你簽的？）時間已久，我記得在82年10月16日以後就沒有再開過會。（問：提示本院卷109頁，背面的文字是否你寫的？）我不能確認，要看原本才知道。」等語，可見證人何敏川除於82年10月16日與徐風楷及被告徐正材等人碰面之外，徐風楷並無再次要求何敏川及被告徐正材出面協調，遑論簽署上開決議；又原告曾於94年間持系爭書據對被告起訴（94年度訴字第3903號，現以臺灣高等法院98年度重上更一字第4號繫屬於高院），復於另案訴訟（高院98年度上更二字第34號訴訟）中主張上開決議與系爭書據同為1份書據之正反兩面等語，則上開主張若屬實，原告理應甚早即發現，為何遲至今日始提出上開文書，可見原告所提之82年12月21日決議真實性已顯有疑竇。又厚生公司於81年間因申請股票公開發行（即上市）之故，故於提出上市申請之前，即已全數清償其與交通銀行、中央投資公司之借貸債務，此由該公司之股票上市公開說明書所載「
二五、長期借款…（二）長期借款期間為76.9.15-82.9.15…有關長期借款抵押擔保情形詳如附註3。…附註3「79.9.30與交通銀行長期借款之擔保品係1.板橋中山段全部」，以及前述長期借貸契約記載：「第9條特別約定事項
一、由乙方提供板橋廠土地（地號598等19筆土地）…設定第一順位抵押權金額14億元予甲方」等語，可知厚生公司於76年時，除仍有以自有土地擔保之債務外，並無以莒光路土地為擔保之借款，足證以莒光路土地所擔保之債務早於系爭書據作成前已清償完畢，後由徐風楷先於83年4月21日委託江鶴鵬律師函請交通銀行核發債務清償證明書，嗣交通銀行、中央投資公司分別於83年5月5日、83年5月19日核發債務清償證明書，徐風楷再於83年5月31日持上述債務清償證明書等資料向臺北市建成地政事務所申辦莒光路土地之抵押權塗銷，並於83年6月23日完成登記，在在證明塗銷莒光路土地之抵押權登記事宜與被告徐正材無關，足徵被告徐正材並無原告空言之一部履行債務，而可視為推定對於全部債務承認之情，自無所謂時效中斷重新起算可言，故原告之請求顯已罹於消滅時效，被告自得拒絕給付。再者，原告雖曾就本件請求權於97年6月23日向本院提起訴訟，然業因未繳納裁判費而遭本院依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，於97年10月20日以起訴不合法裁定駁回，依法並無中斷時效之效力，是原告請求顯已逾時效。
（七）聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願提供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（1）原告之父徐風楷與徐風和為兄弟。
（2）徐風和於77年11月29日死亡，被告徐高月桂為其妻，被告徐正材為其次子，被告徐正冠為其長子，被告徐正群為其三子，被告徐正新為其五子，被告徐正己為其六子，被告徐正泰為其七子，被告徐美倫為其次女，被告徐美玲為其三女，被告徐美智為其四女，均為徐風和之繼承人。
（3）被告徐正材與徐風楷於82年10月16日簽定系爭書據。
（4）徐風楷於87年1月21日死亡，原告之母徐鐘碧、原告及徐美榮、徐美麗為其繼承人，嗣徐鐘碧死亡，原告及徐美榮、徐美麗為其繼承人。
（5）原告請求之系爭厚生玻璃公司股份1萬股目前登記在厚生公司名下。
（6）厚生玻璃公司資本總額為195,000,000元，分為195,000股，每股1,000元，全額發行。
（7）原告與徐美榮、徐美麗於97年6月23日對被告徐正材向本院提起履行協議之訴，因未繳納裁判費遭本院於97年10月20日以97年度審訴字第316號民事裁定駁回其訴。
（8）原告聲請裁定徐美榮、徐美麗追加起訴，經本院於98年7月8日以98年度審重訴字第736號民事裁定徐美榮、徐美麗為追加原告，徐美榮、徐美麗提起抗告，經高院於98年8月18日以98年度抗字第1257號民事裁定原裁定廢棄，並駁回原告於原審法院之聲請。原告提起再抗告，經最高法院於98年10月22日以98年度台抗字第811號民事裁定再抗告駁回確定。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實既不爭執，且各自為上開之攻擊、防禦，則本件應審究者為：（1）系爭書據是否為契約性質之協議書？系爭書據是否對全體被告發生契約效力？是否被告徐正材或被告全體依據系爭書據有給付之義務？又給付之內容為何？（2）系爭書據是否因客觀給付不能而無效？
（3）原告依據系爭書據之請求權是否已經罹於時效而消滅？原告之請求權消滅時效是否曾經被告承認而中斷？（4）原告所得請求被告給付之內容，究為被告應連帶將厚生玻璃公司股份1萬股轉讓登記予原告及其他繼承人（徐美榮、徐美麗）公同共有，或係被告應按言詞辯論終結時之厚生玻璃公司股份1萬股之市價，連帶給付予原告及其他繼承人（徐美榮、徐美麗）全體？
（二）就有關系爭書據是否為契約性質之協議書？系爭書據是否對全體被告發生契約效力？是否被告徐正材或被告全體依據系爭書據有給付之義務？
（1）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條有所明文。又當事人之真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，斟酌立約當時之情形，於文義上及論理上詳為推求（最高法院39年台上字第1053號、19年上字第58號、18年度上字第1727號判例意旨參照）。
（2）首先，檢視系爭書據前言記載內容為：「徐風楷先生同意如下意見由徐正材先生全權處理完成」；又兩造簽名處，除原告之被繼承人徐風楷及被告徐正材之簽名外，尚有：「（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調，可延到11/30/93協調完成）」之文字記載；上述書據前言及簽訂書據之一造於簽名處所為之「協調」記載，與一般契約係簽約之兩造合意契約內容，載明兩造同意之條款，且通常係訂立契約履行期限而非「協調」期間之情有異，由上述契約文字之記載文義判斷，系爭書據是否為具拘束力之契約，尚有疑義。
（3）再者，系爭書據按其書寫編排分為上、下兩部分，上半部分之記載為：「徐風楷先生同意如下意見由徐正材先生全權處理完成①繼光路土地應由徐風楷先生全部收回，地上設定由徐正材先生負責解除設定，完整交還徐風楷先生所有權利證件。②山地（土城、新店）徐風楷先生與徐風和先生各有1/2半數，徐風楷先生同意照與徐風和先生所簽生效，由徐正材負責處理。③山西廠及過光機案徐風楷先生要求付還2,000萬元，徐正材同意負責處理。④厚生股份有限公司股票徐風楷先生所有200萬股，每次增資需照規定辦理，徐風楷先生應得部分由徐正材先生負責計算股數，應補還徐風楷先生所有。⑤南崁土地本應徐風楷與徐風和各有1/2半數權利，徐風楷先生任厚生公司董事長當時，借用職員周榮中私人購入，土地款由厚生公司付給，並與徐風和初簽當時未提本件，應與各1/2分配。備註：
徐風楷與徐風和二位另有三件公地，徐正材同意放棄。」，下半部則記載：「決議五點合併處理條件如下：雙方同意辦理。1.厚生股份有限公司所有厚生化學公司100萬股及厚生玻璃100萬股，全數200萬股，無條件轉給徐風楷先生。2.厚生股份有限公司徐風楷先生私有200萬股依舊由徐風楷私有。3.以上①②二項無其他意見雙方同意。4.以上③④⑤由厚生化學及厚生玻璃共200萬股沖對解決，徐風楷與徐風和屬下各自為營，本案82.10.31前辦畢。」之情，有系爭書據1份在卷可據；依據系爭書據上、下半部文字各記載「徐風楷先生同意如下意見由徐正材先生全權處理完成…」、「決議五點合併處理條件如下：雙方同意辦理…」，可見系爭書據上半部①至⑤僅為原告之被繼承人徐風楷對被告徐正材提出之協議條件，非雙方達成之協議，而系爭書據下半部所載「決議五點合併處理條件」之內容，始為原告之被繼承人徐風楷與被告徐正材所達成之協議。然被告徐正材既於系爭書據簽名，卻又同時記載「（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調，可延到11/30/93協調完成）」，原告之被繼承人徐風楷亦未於系爭書據為任何相反意思之記載，而被告徐正材所載文義明顯顯示此為「協調」期間，即被告徐正材簽名表示其同意於該期間內進行「協調」上述「決議五點合併處理條件」之內容，而非對原告之被繼承人徐風楷承諾負擔履行系爭書據之義務，據此，原告主張被告徐正材於簽訂系爭書據當時，有同意將厚生公司所有厚生玻璃股票移轉登記予徐風楷，亦有疑義。
（4）證人何敏川即系爭書據之見證人，曾於本院83年度自字第1238號偽造文書案件到庭證述：「我們為了慎重起見，照了徐風楷的意思寫的，是符合徐風楷意思，我們的目的是要讓他們不要吵架，能合好，我們二人只是外人，我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過兄弟們同意後，也沒意見，後來依協議書做。」等語，有卷附本院83年度自字第1238號審判筆錄在卷可據；依據證人何敏川之上述證詞，已表明系爭書據製作當時，係按照徐風楷之意思撰寫，被告徐正材雖於系爭書據上簽名，但已同時表明尚須經被告徐正材其餘兄弟（即徐風和其餘子女）同意，此與被告徐正材於系爭書據簽名處增載「（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調，可延到11/30/93協調完成）」文字之情相符，顯見被告徐正材於簽名當時，係同意進行協調，而非同意依系爭書據負擔一定給付義務。證人何敏川於另案臺灣高等法院92年度重上字第609號93年2月23日準備程序亦曾到庭證述：「（問）：提示八十二年十二月十六日（應係82年10月16日之誤載）之協議書，你當時是否在場？（答）是的，而且我有寫。」「（問）：那該份協議書第3點內容是否你所寫的？（答）我寫的沒有錯。」、「（問）：那這二千萬如何訂定的？（答）徐正材是徐風和的兒子，因為徐風和過世後，徐風楷要徐正材出來處理此事，那是徐風楷一條一條的說出來，但是徐正材沒有答應，當時只是說回去要與其他兄弟商量後再處理。」等語，有卷附準備程序筆錄在卷可稽；證人何敏川亦於另案本院94年度訴字第3903號履行契約事件到庭證述：「（問）提示原證一82年10月16日之文書，證人是否看過？（答）是我寫的」、「（問）當初為何寫這份文書？（答）那時董事長徐風楷先生要我找徐風和先生的兒子徐正材過來徐正材和我一起去徐風楷的家，我那時在厚生橡膠公司任職，已經沒有兼任厚生化學的顧問」、「（問）原證一的書面經過過程？（答）那天星期天，去徐風楷家，本來要徐顧問寫，他沒有帶眼鏡，所以要我寫，是徐風楷先生說，由我來寫，是要徐正材作的事情」、「（問）內容的部分，證人是否知悉？（答）這些事情有的我知道，有的我不知道。山地部分我不知道，他說厚生南崁土地的事情我知道，那是橡膠公司的財產，那時徐正材也不敢簽，公司還有股東，他還要問兄弟和股東，他不敢做主，所以徐風楷先生同意給他一個月聯絡，因為太趕，後來又改二個月去聯絡。徐正材當時沒有說什麼，協調二個月還是沒有協調好。徐正材有打電話給徐風楷，徐風楷很不高興，徐正材跟我說他沒有協調好，他們都沒有同意，當場就打電話給徐風楷」、「（問）原證一所載決議五點合併處理？（答）那是徐風楷先生要我寫的」、「（問）除了簽名以外，是否都是證人的筆跡？（答）是。徐正材不敢負責，所以下面最後二行加上他去協調的條件，徐正材才願意簽名。最後二行是徐正材的筆跡」、「（問）原證一的正本在何處？（答）在徐風楷那裡，只有一份。」、「（問）備註是誰的意思？（答）這是我寫的，這是徐風楷又說的，他一直又加，徐正材都靜靜聽，都聽徐風楷說。」「（問）這份文件要經過協調才有效力？（答）徐正材才剛擔任厚生的董事長，這些事情都是公司財產，他不敢決定，要問過股東、兄弟才能決定」、「（問）這份文件中，為何沒有附加條件要大家同意才生效？（答）這是徐風楷先生一直說，要求徐正材辦理的事情，要我依據他說的記載」、「（問）這份文件為何沒有補充效力的條文？（答）底下徐正材有加二條，他要去協調，他才簽名」、「（問）徐正材所加的協調完成，為何沒有寫協調不成協議就不生效？（答）是否會協調完成不知道，徐風楷說的徐正材也不是全部知道，是兩個月內協調是否完成，結果沒有辦法」、「（問）協調過程證人沒有參加，是否聽過徐正材以外的兄弟姊妹說協調沒有成功？（答）聽了好幾個說不同意，聽過徐正新、徐正冠說過」、「（問）徐正材有簽名，簽名的時候有無同意這些內容？（答）不同意，只是同意協調」等語，亦有本院94年度訴字第3903號言詞辯論筆錄在卷可據。依據證人何敏川上述證詞內容，均足證被告徐正材於簽署系爭書據當時，僅係同意進行協調，而非同意逕行履行該書據內容，且系爭書據於當時並未取得全體被告之同意。
（5）原告雖以證人何敏川曾為被告徐正材擔任代表人之厚生公司之監察人，證詞難期公正云云。然證人何敏川之上述前後證詞，就被告徐正材於簽署系爭書據當時，已表明要兄弟全體同意，故加註「協調」文字之情，證詞前後均屬相符，又與系爭書據內容所加註文字相符，自可採信，自無從僅以證人何敏川與被告徐正材任代表人之公司間有上開關係，即否定其證言之真正。
（6）原告再以徐風楷於83年12月29日在本院83年度自字第1238號刑事事件提出之書狀，陳稱系爭書據係被告徐正材因移轉登記為徐風楷所有之新店、土城土地至瑞孚建設公司名下，遭徐風楷自訴偽造文書，徐正材代表遺眷簽立，以求和解，並要求徐風楷不要提出刑事追訴，且被告徐正材曾於本院83年度自字第1238號刑事事件陳述「協議書是我基於對伯父之尊重，當時與兄弟協調後才回答」，所稱「協議書」指系爭書據，顯見系爭書據已經被告全體同意云云。然原告之被繼承人徐風楷於本院83年度自字第1238號刑事案件之身分為自訴人，所提出之證物及說明，本即有朝被告徐正材有罪之方向為論述，故其所為說明及證物之真正，仍須審酌其他證據以為是否真正之判斷；而徐風楷於上述書狀之說詞，既與證人何敏川上開證述情節不同，徐風楷又未曾提出全體被告曾經同意系爭書據證明，且本院審酌，被告徐正材當時如真有求於徐風楷而簽立系爭書據，承諾對徐風楷負給付義務，徐風楷豈可能容許被告徐正材於簽名同時註明「（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調，可延到11/30/93協調完成）」等文字，是徐風楷於上開書狀記載之內容，難謂即與事實相符；再者，徐風楷於提起本院83年度自字第1238號刑事事件前，曾就同一事件先向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署以83年度偵字第15968號偽造文書案件受理在案，而經檢視卷附原告所提出本院83年度自字第1238號刑事事件及臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第15968號偽造文書案件之相關筆錄內容，各有「協議」、「協議書」文字，但各該「協議」、「協議書」文字之代表之意思各不同，例如，被告徐正材於台灣台北地方法院檢察署83年度偵字第15968號偵查案件89年9月12日訊問期日，曾陳述經兄弟同意，依當初協議書第2項將土地過戶至瑞孚公司名下等語，該「協議書第2項」記載之「協議書」，依據同份筆錄所載檢察官所訊問：「協議書為何沒有日期？」，被告徐正材則回答「這是沿用七十二年五月十三日的協議整理出來的且經雙方簽字」等語，且核對被告所提出卷附徐風和、徐風楷所簽署無日期之協議書，可認定應係指徐風和、徐風楷根據72年5月13日分產協議後再簽署之協議書，內容約定具體財產劃分計劃及時間表，其第1項之項次8記載新店安坑段土地，第2項記載徐風楷應協助將項次8土地過戶給徐風和或其指定之人之協議書，顯與系爭書據無關；又本院83年度自字第1238號刑事事件84年3月20日訊問筆錄所載之「協議書」，依據同份筆錄所載法官訊問被告徐正群「為何在敦化南路開會？」之內容，及被告所提出卷附78年5月2日協議書載有「假敦化南路住所召開會議」文字，可認定法官當時係針對被告等人於78年4月30日在敦化南路住所召開會議決議將新店安坑段土地信託登記瑞孚公司名下，嗣於78年5月2日簽署之協議書所作訊問，亦與系爭書據無關；而本院83年度自字第1238號刑事事件83年12月15日訊問筆錄所載被告徐正材所陳述「協議書是我基於對伯父之尊重，當時與兄弟協調後才回答」內所載之「協議書」，究係何指，由該筆錄記載無法確認為系爭書據，且系爭書據前據證人何敏川證述係徐風楷臨時要求被告徐正材簽署，被告徐正材復於系爭書據表明願與其他被上訴人等「協調」，可證其於簽署系爭書據前尚未與其他被告協調，則本院83年度自字第1238號刑事事件83年12月15日訊問筆錄所載被告徐正材所陳述之「協議書」，自無從證明確為系爭書據，是原告主張系爭書據業經全體被告同意，自未可採。
（7）原告雖另以被告徐正材已經依據系爭書據之約定塗銷莒光路土地所設定之抵押，且有關系爭書據所約定之三件公地，被告等亦放棄請求，顯見被告等確實依據系爭書據無履行，顯見被告等人均同意系爭書據之內容，且已按約履行，又被告徐正材於上述刑事案件，既主張系爭書據有效，據以取得將土城、新店土地過戶之權利，而獲得無罪之判決，於本件自不得主張系爭書據無拘束效力云云。然查：
1、被告之被繼承人徐風和與原告之被繼承人徐風楷曾於72年5月13日為協議，有卷附協議書1份在卷可據，而依據該協議書所載第5點，已經約定莒光路土地現徐風楷名下，為徐風楷所有等語，嗣徐風楷並曾於82年9月10日再與被告徐正冠、徐正泰討論莒光路土地塗銷抵押權設定並歸還徐風楷之提議，有82年9月10日會議記錄在卷可據；據此，塗銷莒光路土地上之抵押權登記，難謂非本於徐風和、徐風楷於72年5月13日之約定及後續協商之結果，故原告據此主張被告徐正材簽署系爭書據即為承諾負擔給付義務之意思表示，尚屬無據。
2、有關新店、土城土地之移轉，本院83年度自字第1238號自訴案件，已經判決被告徐正材無罪，且判決內容理由已經論述被告徐正材移轉上述土地所有權係依據徐風楷、徐風和所簽署72年5月15日協議書及無日期協議書，且各該協議書均為真正，上述刑事判決並經臺灣高等法院84年度上訴字第2803號判決駁回徐風楷之上訴而確定，足見被告徐正材移轉新店、土城土地係經徐風楷同意，且與系爭書據無關，是亦未能據此認為被告徐正材亦認同系爭書據之效力。
3、至於公地之放棄，姑且不論被告爭執原告主張公地係指由坐落新北市○○區○○段1472、1473、1513地號等3筆土地（徐風楷持分5分之1），光仁段2766、2767地號等2筆土地（徐風楷持分5分之1），民權段38- 1、38-2、38-4地號等3筆土地（徐風楷持分全部）事實之真正，兩造就上述土地既無其他書面協議存在，則被告對上述土地係未請求或放棄請求，此部分原告之舉證並不足，無從據此為有利於原告之認定。
（8）至於原告另提82年12月21日書據影本1紙，主張該書據內容有載由被告徐正材負責繼續處理文字，可認被告徐正材承認系爭書據之效力云云。然原告之主張已為被告所否認，原告就上開書據影本之真正並未舉證證明之，另證人何敏川於臺灣高等法院98年度重上更(一)字第4號案亦證述時間已久，記得在82年10月16日以後就沒有再開過會等語，已否認上開書據之真正，故無從據此書據內容而為原告有利之認定。
（9）此外，本院審酌系爭書據內容所載，包括厚生公司土地及所持有厚生玻璃公司之股權，被告徐正材非有單方面處分及承諾之權利，且被告徐正材係於84年5月4日始被推選為厚生公司之董事長，於82年10月16日簽署系爭書據時既非厚生公司之董事長，亦無代表厚生公司承諾移轉土地應有部分及轉投資厚生化學公司、厚生玻璃公司之持股予徐風楷之權限，被告徐正材顯不可能自為或代理其他被告，對徐風楷表示願負擔移轉各該財產權義務之意思表示；再者，徐風楷於與被告徐正材簽署系爭書據後，雖曾對徐正材提起偽造為書之告訴及自訴，但均未就系爭書據對被告徐正材及其他被告提起請求依據系爭書據履行之民事訴訟，顯示徐風楷知悉系爭書據所約定內容為「協調」，而非逕為履行；據此，被告抗辯被告徐正材就系爭書據之簽署，係願意就徐風楷之要求，與其他被上訴人及厚生公司大股東進行協商，應為可採。
（10）綜上所述，被告徐正材與徐風楷簽立系爭書據之內容，被告徐正材僅係負責協調之事務內容，難認被告徐正材與徐風楷雙方間就系爭協議書之簽立，即使被告等人共同成立對徐風楷負擔給付系爭書據所約定債務之責任；據此，原告主張為徐風楷繼承人，依據繼承及系爭協議書約定之法律關係，請求被告全體應連帶將厚生公司所有之厚生玻璃公司股票1萬股背書轉讓交付予原告及其他全體繼承人公同共有，如有給付不能時，被告應按言詞辯論終結時之厚生玻璃公司股份1萬股之市價連帶給付予原告及其他全體繼承人及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，即無所依據，不應准許，應予駁回。
（三）原告依據系爭書據既無從請求被告全體負給付責任，則有關系爭書據是否因客觀給付不能而無效？原告依據系爭書據之請求權是否已經罹於時效而消滅？原告之請求權消滅時效是否曾經被告承認而中斷？原告所得請求被告給付之內容，究為被告應連帶將厚生玻璃公司股份1萬股轉讓登記予原告及其他繼承人（徐美榮、徐美麗）公同共有，或係被告應按言詞辯論終結時之厚生玻璃公司股份1萬股之市價，連帶給付予原告及其他繼承人（徐美榮、徐美麗）全體等爭點，本院即無續予審究之必要，在此敘明。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
七、結論：原告之訴並無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第四庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 王怡屏