臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第230號原 告 陳靜瑩訴訟代理人 李嘉典律師
陳鴻興律師被 告 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理 林鴻堯人前列二人共同訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於中華民國100年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林鴻堯應給付原告新臺幣玖佰陸拾叁萬陸仟元，及自民國九十八年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告叁佰零叁萬捌仟陸佰壹拾貳元，及民國九十八年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林鴻堯負擔百分之四十八，被告瓏山林企業股份有限公司負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣叁佰貳拾貳萬元為被告林鴻堯供擔保後，得假執行；但被告林鴻堯如以新臺幣玖佰陸拾叁萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元為被告瓏山林企業股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告瓏山林企業股份有限公司如以新臺幣叁佰零叁萬捌仟陸佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度臺抗字第519號裁定參照。本件原告先以兩造房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約）第23條第1項及土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約）第10條第1項約定及民法第256條、第259條第179條規定請求被告返還原告已繳之價款及預繳天然與斯管線費及管理費等費用，並依約賠償房地總價20%違約金；嗣於民國99年7月21日依民法第252條、第259條及第179條規定具狀追加備位聲明請求被告返還原告已繳之價款及預繳天然瓦斯管線費及管理費等費用。查依原告主張之先位及備位請求均係本於原告向被告等購買之不動產糾紛為請求之基礎事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，且無害於被告程序權之保障，依上揭規定及說明，自應准許之。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告於民國96年5月19日向被告林鴻堯購買其所有坐落臺北市○○區○○段第105-4地號土地，及其上由被告瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）所規劃興建之「博物館」社區大樓編號第C5號4樓房屋（下稱系爭房屋），暨地下4層編號205、206號之停車位兩個（下合稱系爭房地），並簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約）及土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約），價金分別為房屋價新台幣（下同）1, 153萬元、土地價3,852萬元，以上房地合計5,005萬元，價金之給付方式如附表所示，原告已陸續繳交共5期價款予被告瓏山林公司及林鴻堯，總計10,172,112元。惟嗣後原告發現系爭土地之抵押權登記未塗銷、系爭房屋尚未取得建物編號、停車位未完工且未編號、系爭房屋之登記面積超過約定之面積4%以上、且增加之坪數多屬公設面積等瑕疵情形，原告均得主張同時履行抗辯權而拒付款項，甚且，該契約中未明文約定驗收日期及驗收尾款，亦違反內政部制定公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項內容，關於價金給付之約款即有無效情形，依消費者保護法施行細則第15條第2項規定，被告應與原告另行以書面約定驗收日期、驗收內容程序，及保留5%驗收尾款，否則原告亦得行使同時履行抗辯權而拒絕付款，詎原告就上開疑義委請律師發函予被告，竟遭被告非法片面解除契約並收沒原告前已付之價金及預付之管理費等，其解除契約之意思表示應不生效力；甚且被告於兩造協調爭議期間內將又系爭房地出賣予第三人，對原告已構成給付不能，原告催告後並以本件起訴狀及99年5月11日民事準備㈢狀繕本之送達為解約之意思表示，原告自得依系爭土地契約第10條第1項、系爭房屋契約第23條第1項約定，及民法第256條、第
259 條、第179條等規定解除系爭房地買賣契約，請求被告等返還原告前已付之價金及預繳天然瓦斯管線費及管理費162, 112元等費用，並依系爭土地契約第10條第1項、系爭房屋契約第23條第1項賠償系爭房地總價款20%之違約金，即被告林鴻堯應給付原告15,414,000元（計算式：4,620,000＋780,000＋1,540,000＋770,000＋38,520,000×20%＝15,414,000）、被告瓏山林公司應給付原告4,768,112元（計算式：1,380,000＋230,000＋460,000＋230,000＋162,112＋11,530,000×20%＝4,768,112）；退萬步言，倘認被告已合法解約，被告以原告已繳納價金作為違約金，亦屬過高而應予酌減，爰依民法第252條、第259條及第179條規定，請求被告林鴻堯、瓏山林公司應給付原告各7,710,000元、2,462,112元（含已給付之價金2,300,000元及天然瓦斯管線費、管理費等162,112元）。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告林鴻堯應給付原告15,414,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告4,768,112元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告林鴻堯應給付原告7,710,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告瓏山林公司應給付原告2,462,112元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯稱：㈠本件原告係自洽銀行貸款，給付第6期款項，依系爭房屋契
約第18條第1項及第7條第2項約定（系爭土地契約第5條第1項、第4條第2項亦同此意旨）「…倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。…」、「買方若不按時繳付各期房屋價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第十一日按日加計萬分之五滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第二十三條違約之處罰規定處理」，詎原告竟以系爭土地設定他項權利尚未塗銷、停車位施工未完成無法鑑價、建物建號尚未取得無法確定坪數等問題，將貸款責任推諉於被告，而拒付第6期房屋、土地分期價款，被告遂依上揭契約條款約定，以存證信函催告原告付款未果，被告迫於無奈，僅能於98年1月9日以臺北興安郵局第847號存證信函解除契約，並依系爭房屋契約第23條、系爭土地契約第10條有關違約之處罰規定，同時沒收房地總價款，自是於法有據。
㈡原告另以系爭房屋公共設施誤差坪數增加超過4%以上、未約
定驗收手續及交屋保留款5%等問題，違反消費者保護法第17條第1項規定所制定「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，故主張被告逕行解約及違約之處罰等定型化契約條款應屬無效云云，惟系爭契約被告業已給予原告一定之審閱期，經原告審閱後並簽章其上，自無有原告所不及知或無磋商變更機會可言。再者，契約之締結，既是雙方當事人，基於自由意思而訂立，而契約中條款係原告謹慎思考自身利益與社會生活的理性規劃所承諾，原告自應嚴遵守契約約定之內容，此即「契約嚴守原則」與「契約自由原則」。且縱認系爭契約就上開約定違反消費者保護法之規定，惟系爭買賣行為皆仍受消費者保護法、民法、建築法等法規之規範，實難謂有罔顧原告權益，致使該契約全部無效可言。
㈢被告復以系爭房地出賣予第三人，被告一屋二賣之行為，顯
屬可歸責之事由，原告解除系爭契約，請求被告返還原告已繳之價款及預繳天然瓦斯管線費及管理費等費用，並依約賠償系爭房地總價款20%之違約金云云，惟業如前述，被告已於98年1月9日合法解除系爭房地買賣契約，故被告將系爭房地出賣予第三人，實無原告指摘一屋二賣可言。
㈣原告又稱被告沒收之違約金顯然過高云云，惟依民法第250
條第2項前段可知，所謂「懲罰性違約金」仍係以強制債務之履行目的，確保債權效力所定之強制處分性質之違約金。約定懲罰性違約者，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任，包括債務不履行損害賠償責任，均不因而受影響。本件系爭土地契約第10條及房屋契約第23條所約定之違約金之性質即屬「懲罰性違約金」。且兩造簽署系爭契約時，原告就此違約金之約定並無表示異議，該條款亦適用於被告，而無免除或減輕被告之責任。甚且，被告於98年6月3日曾發函於原告，就違約罰款之金額超過15%部分，願依台北市政府法規會消費者保護官之指示退還予原告，故被告沒收之違約金實無過高之情事。㈤聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於96年5月19日向被告林鴻堯購買其所有坐落臺北市○
○區○○段第105-4地號土地，面積約6213.18平方公尺，及其上由被告瓏山林公司所規劃興建之「博物館」社區大樓編號第C5號4樓房屋，暨地下4層編號205、206號之停車位兩個，並有簽訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」，約定總價金為5,005萬元（土地部分3,852萬元、房屋部分1,153萬元），均分6期給付，而原告有陸續依約支付被告林鴻堯第1至5期之土地價款771萬元，支付被告瓏山林公司第1至5期房屋價款230萬元，及預付之天然瓦斯管線費、管理費等款項162,112元（即原證3、17），至於土地及房屋之第6期價款，兩造係約定由原告自行洽辦貸款支付，而原告迄未曾給付。
㈡系爭房屋之使用執照係於97年11月21日經核發，被告瓏山林公司並已於97年12月18日完成第1次建物總登記。
㈢原告曾於97年11月21日接獲被告之繳款通知，其上記載「…
如為自洽金融機構辦理貸款者，則敬請於97年12月23日前辦妥貸款手續（含備齊抵押權設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額），逾期依買賣合約即視為放棄貸款，應於7日內以現金一次繳清，否則即係違約」之文字；復於97年12月25日接獲由被告瓏山林公司所寄交之台北興安郵局第781號存證信函，其上記載被告瓏山林公司同意原告於98年1月8日前辦妥貸款手續，倘逾期不履行，即為解除契約、沒收價金之意思表示；末於98年1月9日接獲由被告瓏山林公司及林鴻堯所寄交之台北興安郵局第847號存證信函，其上記載已沒收原告已繳全部款項並為解除系爭契約之意思表示。
㈣於98年1月9日被告解約前，被告瓏山林公司已向原告表示將
來欲登記交付與原告之建物坪數超過雙方系爭房屋契約約定面積之4%以上，而增加之坪數多屬共用部分公設面積，被告瓏山林公司並未曾依系爭房屋買賣契約第5條第2項約定請求原告補足價額。
㈤原告曾於97年12月16日以台北中山郵局第2080號存證信函向
被告表示關於系爭土地上所設定之抵押權、系爭房屋建物編號、停車位、系爭房屋坪數等因有疑義，致其無法配合辦理貸款手續之義務，及於98年7月10日發函向被告請求依約將系爭房地移轉所有權登記予原告，再於98年7月23日向被告發函表示，依系爭土地契約第10條及系爭房屋契約第23條之約定，催告被告應於限期內除去上開一屋二賣之違約情事（即原證16）。
㈥被告瓏山林公司同意就前收取之原告所預繳天然瓦斯管線費及管理費等費用共計162,112元，返還予原告。
四、本件之爭點為：㈠依兩造關於系爭契約之約定，就原告依約應付第6期價款之
貸款事宜，被告有無未提供適於核貸狀態之情形？縱認有，被告各應負之義務與原告應交付第6期價款之義務，是否立於對待給付關係？原告得否據以主張同時履行抗辯權而拒絕給付第6期價款？㈡系爭契約部分條款就違反內政部制定公告之預售屋買賣定型
化契約應記載及不得記載事項內容，是否因依消費者保護法第17條第1、2項規定而無效之情形？原告得否基於同時履行抗辯權而拒絕給付系爭房地之第6期價款？㈢系爭房屋有無面積短少等瑕疵？原告得否行使同時履行抗辯
權？㈣被告於98年1月9日所為解約之意思表示，是否已合法？㈤原告解除契約是否有理由？㈥本件違約金之約定是否過高？
五、本院之心證：㈠依兩造關於系爭契約之約定，就原告依約應付第6期價款之
貸款事宜，被告有無未提供適於核貸狀態之情形？縱認有，被告各應負之義務與原告應交付第6期價款之義務，是否立於對待給付關係？原告得否據以主張同時履行抗辯權而拒絕給付第6期價款？經查：原告固主張被告就系爭土地之抵押權登記未塗銷、系爭房屋尚未取得建物編號、停車位未編號等情形，亦即未履行買賣契約之附隨義務，使原告無法向銀行辦理貸款，為可歸責於被告之事由，以致契約不能履行，原告自得解除契約，並依民法第256條、第259條、第179條及系爭土地及房屋買賣契約之規定，請求被告返還原告已繳納之價金云云。惟按系爭房屋買賣契約第18條約定：「1、第6條房屋總價（含車位價款）內之部分價款（同附件1，付款明細表中可委辦貸款抵繳之期款），由賣方洽特定金融機構之貸款給付，最長期限為20年，以買賣雙方簽立『代辦申請貸款委託書』（如附件9）依約定辦妥一切貸款手續，倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，7日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。買方並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續。2、買方若自洽金融機構辦理貸款者，除應自行向該金融機構瞭解貸款條件（貸款人身分、擔保物使用用途、貸款金額外），並應簽立『自洽貸款書切結書』（如附件10）予賣方，賣方始有配合辦理之義務。3、買方若不辦貸款時，需按附件1『房屋價款分期付款明細表』中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第30天應繳納之期款於期限內繳納，並依賣方通知指定日期配合辦理產權移轉相關手續；若逾期依本約第7條第3項加計規定遲延利息，並經賣方以存證信函催告後5日仍未繳者，依本約第23條之約定處理，未付清前賣方得拒絕辦理產權登記於買方」。是原告得向被告洽定之金融機構貸款，亦可簽立「自洽貸款書切結書」後自洽金融機構辦理貸款，如不貸款者，亦應於期限內繳納價金尾款，被告始辦理產權移轉手續。查被告於97年11月21日取得使用執照後，先後發出繳款通知與存證信函予原告，催告原告應於97年12月23日及98年1月8日前辦妥貸款手續，有催繳通知及存證信函各1件附卷可稽（本院98年度審重訴字第1057號卷第156頁至第158頁）；甚且，系爭建物業於97年12月18日完成第一次建物總登記，原告亦已知悉系爭建物建號，有原告所提出與訴外人有限責任淡水第一信用合作社訂立之抵押權設定契約書、授信約定書在卷可據（本院98年度審重訴字第1057號卷第77頁至第85頁），顯見原告於辦理貸款當時，並無系爭建物尚無建號，無法確定坪數之情形。至於原告主張公共設施未完成，停車位未完成施作，銀行無從進行鑑價之部分，則為被告所否認，原告就此部分並未為舉證，故原告此部份之主張，尚無所據。
㈡系爭契約部分條款就違反內政部制定公告之預售屋買賣定型
化契約應記載及不得記載事項內容，是否因依消費者保護法第17條第1、2項規定而無效之情形？原告得否基於同時履行抗辯權而拒絕給付系爭房地之第6期價款？⒈按定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構
成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立，該契約之其他部分，仍為有效，但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之，消費者保護法第16條、第17條第1項、第2項固有明文。次按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之；定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，又中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第13條、第15條亦有規定。第按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條定有明文。末按按因契約互負債務者，如自己無先為給付之義務，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六十四條規定自明，又此之所謂「他方當事人已為部分之給付」，非僅指一部之給付而言，於瑕疵給付，亦有其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要，依其情形，如一方拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，亦不得拒絕自己之給付，最高法院76年台上字第2506號判決意旨參照。
⒉原告主張系爭買賣契約部分條款違反內政部公告預售屋買賣
定型化契約規範之事實，經檢視原告所主張違反內政部公告預售屋買賣定型化契約之系爭買賣契約條款，其契約條款之效力分述如下：
⑴有關房屋面積誤差及找補約定部分，系爭房屋買賣契約第
5條第2項之約定固與內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範之應記載事項不符，但此部分既有內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項可資參照，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
⑵就有關系爭土地買賣契約第4條第1項、系爭房屋買賣契約
第7條第1項約定，此部分固與內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範之應記載事項不符，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
⑶有關系爭房屋買賣契約未約定驗收日及允許買方保留5%交
屋保留款之部分，此部分既有內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範得資依據遵循，如兩造於履約過程有所爭執，自亦得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
⒊是系爭契約約定內容，與內政部所公告預售屋買賣定型化契
約規範不符，業如上述，但審酌系爭契約於訂約前業經原告攜回審閱，原告就是否訂立系爭契約有自主權利，又被告於房地產市場尚未達相當之占有率，原告就系爭契約並未立於被迫簽訂之陰影下，另契約整體內容並未違反法律強制規定及公序良俗，縱部分違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範，但違反部分既有內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範可資依據，參諸首揭說明，被告此部分之瑕疵甚微，則原告主張被告應先依上開預售屋應記載事項規定以書面明確同意，否則即行使同時履行抗辯權拒付第6期價款，顯有違誠實及信用原則，自不得主張。
㈢系爭房屋有無面積短少等瑕疵？原告得否行使同時履行抗辯
權？⒈按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕
疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，非不得行使同時履行抗辯權。此於種類之債，在特定時即存有瑕疵者，買受人當然亦得請求補正或賠償損害，並有民法第264條關於同時履行抗辯權規定之適用。苟出賣人應負擔保責任之瑕疵於契約成立後（交付前）始發生者，買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，買受人既非不得行使同時履行抗辯，則該瑕疵倘係於契約成立時，即已存在，尤無買受人不得行使同時履行抗辯權之理，最高法院98年台上字第1691號判決、89年台上字第412號、86年台上字第2818號判決意旨參照。
⒉經查本件原告主張被告將車道面積違約計入系爭房屋共同使
用部分，為被告所不否認，然被告稱系爭「博物館」建案之地下室除供應停放車位及全棟所需機電設備外，亦兼作防空避難室使用，未購買車位之承購戶亦須使用該車道至地下室避難等，且系爭房屋買賣契約第4條第1項明文加上「等」字，因此車道部分登記為全體區分所有權人共同承擔，實屬合理，退步言，亦可因坪數不足而透過找補處理云云，惟查：系爭房屋契約第3條約定：「本房屋產權登記面積共計66.83坪，包含主建物面積及附屬建物（即陽台及雨遮）：合計
46.22坪。共同使用部分面積總計20.61坪（不含地下層可銷售之汽車停車位面積）。」及第4條約定：「前條共同使用部分除地下層可銷售之汽車停車位另計外，指原設計圖之…（如附件十二著紅色及綠色部分）…。」（見本院98年度審重訴字第1057號卷第32頁），是依據系爭房屋契約約定附件十二著紅色及綠色部分屬共同使用部分，並不包括車道在內，且地下層可銷售之汽車停車位並不計入主建物與附屬建物面積及共同使用部分面積，亦即系爭房屋契約第3條載明，買受人房屋產權登記之共同使用部分面積不含地下層可銷售汽車停車空間及其應負擔之公設面積，並依買賣契約書第4條第1款列舉之共同使用部分項目，未包括車道，且同條第2款附件三著紅色（全體區分所有權人共同持分部分）、綠色（當棟區分所有權人共同持分部分）區域均不包括車道。然查本件被告欲登記予原告之房屋面積（見本院卷㈠第153頁），即主建物、附屬建物及共同使用部分合計約69.88坪【計算式：｛131.02＋13.96＋7.19＋（14,011.36×24/1000
0）＋（1,155.72×66/10000）＋（1,287.99×120/10000）＋（875.64×253/10000）｝×0.3025≒69.88】，與系爭房屋預定買賣契約第3條約定之66.83坪，兩者相差已達約4.5%【計算式：（69.88－66.83）÷66.83≒0.045】，況且主建物、附屬建物登記面積僅約46.03坪【計算式（131.02＋13.96＋7.19）×0.3025≒46.03】，更不足系爭房屋契約第3條約定之46.22坪，則超過部分均顯係共同使用之公共設施部分，亦即被告瓏山林公司將系爭房屋金泰段6182建號中，本屬車位購買人應共有之車道面積違約登記計入房屋共同使用部分。鑑於預售屋共用部分資訊之揭露屬重要交易條件，且房地產屬耐久性消費財，承購人於購置前均審慎考慮未來之增值性及使用效益，依常理倘系爭建案承購人事先知悉共用部分尚涵蓋地下各樓層之車道，將影響其作成交易決定之意願，且被告擅將原未屬於共同使用面積之車道逕自登記予承購戶，並基此向承購戶主張找補，藉以獲取不當之經濟利益，亦有行政院公平交易委員會公處字第100903號、第100108號處分書可佐（見本院卷㈡第192頁至第202頁、本院卷㈢第43頁至第51頁），故被告關於系爭房屋確實有瑕疵存在，且此瑕疵影響買受人之意願及權益而為重大，被告確為不完全給付，且屬可歸責於被告之情事。
⒊承上，被告就系爭房屋既有可歸責於己之事由致生之瑕疵，
，揆諸首揭說明，則被告除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。是本件被告於原告於97年12月16日以臺北中山郵局第2080號存證信函就被告上開瑕疵，請求補正瑕疵（詳見本院98年度審重訴字第1057號卷第60頁至第67頁），則在被告補正前，原告自得行使同時履行抗辯權，而拒絕給付買賣價金之尾款即第6期價款。
㈣被告於98年1月9日所為解約之意思表示，是否合法？⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第254條、第264條第1項本文定有明文。⒉經查，本件依系爭土地契約第4條第1項、第5條第1項、第10
條第2項、系爭房屋契約第7條第1項、第18條第1項及第23條第2項及自洽貸款切結書第3條第2項、第9項約定，原告以自洽貸款方式，以貸款金額抵繳第6期價款，應於被告領得使用執照後，原告即應於被告通知之期限內，辦妥貸款並簽立無條件撥款委託書，否則視同原告不辦理貸款，自應回歸系爭土地契約第5項及系爭房屋契約第18條之約定處理，亦即原告原欲貸款部分之價款應於被告通知後，7日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。惟查原告於收受被告繳款通知函（見本院98年度審重訴字第1057號卷第156頁），隨即於97年12月16日以臺北中山郵局第2080號存證信函就被告前開瑕疵行使同時履行抗辯（詳見本院98年度審重訴字第1057號卷第60頁至第67頁），被告雖復於97年12月25日以興安郵局第781號存證信函催告原告給付第6期價款（詳見本院98年度審重訴字第1057號卷第157頁至第158頁），並於98年1月9日以興安郵局第847號存證信函以被告未依約給付第6期價款解除系爭契約（詳見本院98年度審重訴字第1057號卷第159頁），惟依上揭說明可知，原告業已於被告催告給付第6期價款前，即為行使同使履行抗辯權，自不生遲延責任，是被告仍以原告未依約繳納價金為由解除系爭契約，即屬無據。㈤原告解除契約是否有理由？原告得請求之金額為若干？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條定有明文；次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約。買賣契約成立後，物之出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉予後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人即屬不能給付，最高法院30年度上字第1253號判例可資參照。
⒉經查，本件被告已將原告所購買系爭房地轉售予第三人，有
原告提出之土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷㈡第188頁至第191頁），且為被告所不爭執，足認為真實。是系爭房地因可歸責於被告之事由已不能給付予原告；加之，原告主張其以本件起訴狀及民事準備㈢狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情，為被告所不爭執，被告僅以原告之解除不合法茲為抗辯，是以本件系爭房地既因可歸責於被告之事由致給付不能，且原告已為解除契約之意思表示並送達被告，則原告主張系爭契約業已解除，自屬有據，亦即系爭契約業於原告行使解除權而溯及失效。
㈥本件違約金之約定是否過高？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例意旨參照。
⒉經查，本件系爭房屋契約第23條約定：「賣方違反…第21
條之規定者…解約時賣方…應同時賠償房地總價款20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。…買賣雙方當事人除依前2款之請求外，不得另行請求損害賠償。」；及系爭土地契約第10條約定：「賣方違反第8條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，賣方得解除本契約。解約時賣方…應同時賠償土地總價款20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。…買賣雙方當事人除依前2款之請求外，不得另行請求損害賠償」，則既約定買賣雙方除違約金外，若有其他損害，亦不得另行請求賠償，足認此違約金約定之性質為損害賠償總額預定性質。又被告將原未屬於共同使用面積之車道逕自登記予承購戶情事，然原告已行使同時履行抗辯權，損害尚難謂鉅，至於被告將系爭房地再另行出售予第三人，乃被告誤認其等已合法解除系爭房地契約所致，亦即係過失所致，並無故意違約之重大情節，顯見被告原有履行系爭房地契約之誠意，綜上，本院認系爭土地契約約定違約金7,704,
000 元（計算式：38,520, 000×20%＝7,704,000），系爭房屋契約約定違約金為2,306,000元（計算式：11,530,000×20%＝2,306,000），顯屬過高，本院爰審酌前開所述之情形，被告履行系爭房地契約之決心及依其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認應以買賣總價5%為標準核定違約金數額之認定，始屬適當，亦即系爭土地契約約定違約金1,926,000元（計算式：38,520,000×5%＝1,926,000），系爭房屋契約約定違約金為576,500元（計算式：11,530,000×5%＝576, 500），方屬相當。
六、綜上所述，原告依據系爭土地契約第8條第1項、系爭房屋契約第23條第1項約定，及民法第256條、第259條、第179條等規定解除系爭房地買賣契約，請求被告等返還原告前已付之價金及預繳天然瓦斯管線費及管理費162,112元等費用，並依系爭土地契約第10條第1項、系爭房屋契約第23條第1項賠償系爭房地總價款5%之違約金，即被告林鴻堯應給付原告9,636,000元（計算式：4,620,000＋780,000＋1,540,000＋770,000＋38,520,000×5%＝9,636,000）、被告瓏山林公司應給付原告3,038,612元（計算式：1,380,000＋230,000＋460,000＋230,000＋162,112＋11,530,000×5%＝3,038,612）及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至超過部分，則難謂有據，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 鄧德倩法 官 宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 吳珊華附表：
土地價款分期部分：
第1期款（訂金）：550,000元。
第2期款（簽約金）：4,070,000元。
第3期款（建物結構體第11樓頂版完成）：780,000元。
第4期款（地下室完成）：1,540,000元。
第5期款（申請使用執照）：770,000元。
第6期款：30,810,000元，係可委辦貸款抵繳之期款，於核發使用執照日起第30日。
房屋價款分期部分：
第1期款（訂金）：150,000元。
第2期款（簽約金）：1,230,000元。
第3期款（建物結構體第11樓頂版完成）：230,000元。
第4期款（地下室完成）：460,000元。
第5期款（申請使用執照）：230,000元。
第6期款：9,230,000元，係可委辦貸款抵繳之期款，於核發使用執照日起第30日。