臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第274號原 告 洪圓建設股份有限公司法定代理人 洪村騫訴訟代理人 黃永琛律師複代理人 梁堯清律師
馮韋凱律師被 告 財團法人台北縣私立真光教養院法定代理人 胡力生
張昭胡繼軒諸德華 遷出國外.訴訟代理人 吳宜財律師
王景暘律師吳宜財律師游朝義律師複代理人 曾獻賜上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國101年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟捌佰參拾柒萬肆仟零肆拾參元，及自民國一０一年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖佰肆拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟捌佰參拾柒萬肆仟零肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按財團法人與屬營利社團法人之公司雖有本質上之差異，但就董事（或董事會）係執行法人業務並對外代表法人而言，兩者並無不同，自得類推適用公司法第208條之規定（最高法院98年度臺上字第2350號判決參照）。又公司法就有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事會決定之，對外則由董事長代表公司（公司法第203條、第208條第3項規定參照），董事並無單獨執行業務或代表公司之職權，倘董事長已死亡，因其人格權業已消滅，僅能依公司法第208條第1、2項之規定，另行補選董事長，若董事不依規定互選董事長時，依公司法第8條第1項規定意旨，應由全體常務董事或全體董事代表公司（最高法院85年度臺抗字第17號裁判、臺灣高等法院暨所屬法院70年、86年法律座談會研討結果參照）。查原告於民國98年8月20日起訴時，被告原董事長牟靈慧早於97年3月2日死亡，依主管機關新北市政府社會局100年12月2日北社障字第1001748893號函稱：被告自第10屆董事會於97 年1月16日屆期任滿後，目前無合法之董事長（負責人）及法定代理人（見本院卷㈡第59頁），足悉原告起訴時，被告之董事長不明，且未經主管機關核備，而被告既設有常務董事，依目前仍有效之95年5月4日法人登記證書記載（見本院卷㈡第47頁），其常務董事有胡力生、諸德華、張昭、胡繼軒等人（下稱胡力生等人），渠等又未互選董事長，依前開說明，原告提起本件訴訟，應類推適用公司法第208條第1、2項、第8條第1項規定，由全體常務董事即胡力生等人代表被告，始為適法，合先敘明。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。經查，本件原告張麗莉於訴訟進行中，將其對被告之債權讓與原告洪圓建設股份有限公司（下稱洪圓公司），有債權讓與協議書附卷可稽（見本院卷㈠第215頁），經原告洪圓公司於本院審理中就該部分聲明承當訴訟，並經被告同意（見本院卷㈠第208頁），揆諸前開規定，核無不合。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、4款定有明文。經查，原告原聲明請求被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分10000分之1052（下稱系爭土地）移轉登記予原告，嗣系爭土地於本院審理中遭法務部行政執行署辦理查封限制登記，則上開請求已陷於給付不能，原告遂於101年2月9日具狀變更聲明請求被告給付損害賠償新臺幣（下同）2500萬元，及自變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈡第91頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，合於前開規定，其後原告復於101年7月16日變更聲明請求被告給付4476萬1270元本息（見本院卷㈡第27 0頁），又於101年8月1日具狀變更聲明請求被告給付2837萬4043元本息（見本院卷㈢第17頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，亦無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與被告於92年5月28日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由被告提供新北市○○區○○段993、994、996、997及998等地號，面積2690.82平方公尺之土地，並由原告出資興建之「有富欣殿」住宅大樓，且將上開土地合併為993地號之土地（即系爭土地）興建，嗣於93年12月20日，兩造再就上開合建契約訂立補充協議（下稱系爭補充協議），約定上開合建案之系爭土地產權，被告分得系爭土地應有部分26.67％，原告分得系爭土地應有部分
73.33％，被告因積欠原告代付之保證金1600萬元、代墊款2237萬4974元及一般借款3000萬元，共計6837萬4974元（計算式：1600萬元+2237萬4974元+3000萬元=6837萬497 4 元），雙方乃於94年3月10日簽訂房屋土地預售買賣契約書（下稱系爭買賣契約1），約定由被告將系爭合建契約分得之房屋及車位中10戶房屋、16個車位出售予原告，以抵償上開債務，被告既出售上開10戶房屋及16個車位予原告，除應依系爭補充協議之約定，移轉登記系爭土地應有部分73.33 ％予原告外，尚應依系爭買賣契約1之約定，移轉登記系爭土地之應有部分8.1％（即1000分之81）予原告，詎被告僅依系爭合建契約移轉登記系爭土地應有部分73.33％予原告，迄今仍未履行系爭買賣契約1將系爭土地應有部分8.1％移轉登記予原告之義務。又張麗莉與被告於95年3月21日就系爭土地上「有富欣殿」之房屋、土地簽訂預定買賣契約（下稱系爭買賣契約2），約定被告出售3戶房屋、3個車位予張麗莉，雙方約定土地持分以張麗莉向被告訂購之主建物加附屬建物面積佔總主建物加總附屬建物面積比例為計算基準，故被告自應移轉登記系爭土地應有部分2.42％（即10000分之242）予張麗莉，惟被告至今仍未依約履行移轉系爭土地應有部分之義務，嗣張麗莉將系爭買賣契約2之債權讓與給原告，故被告在系爭合建契約之外，尚須移轉共計13戶房屋及19個停車位之土地應有部分10000分之1052予原告，然因可歸責於被告之事由，致系爭土地遭法務部行政執行署辦理查封限制登記，依土地登記規則第141條規定，地政機關自無從受理移轉登記之申請，被告陷於給付不能，被告自應負損害賠償責任，系爭土地經鑑價為4476萬1270元，扣除原告尚未給付予被告之尾款1638萬7227元後，爰請求被告給付餘款2837萬4043元（計算式：4476萬1270元-1638萬7227元=2837萬4043元），為此，爰依買賣契約及債權讓與之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告2837萬4043元，及自變更訴之聲明書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造簽訂之系爭補充協議第8條第2項約定：「雙方同意銷售底價，貳樓以上住家每坪17萬5千元整，車位每位95萬元整」，依原告主張，被告共售10戶房屋（總坪數為390.42坪）及16個車位予原告，則銷售金額應合計8352萬3500元（計算式：17萬5000元X390.42+95萬元X16=8352萬3500元），扣除被告積欠原告之款項，原告尚應給付被告1514萬8526元，兩造既因契約互負債務，則在原告未為對待給付前，被告自得拒絕給付，況被告已先將房屋及車位移轉予原告所指定之人，即已為部分之給付，原告自不得拒絕上開金額之給付，更有甚者，原告除積欠被告上開金額外，尚要求被告要依照系爭補充協議第9條之內容，移轉土地產權13.33％持分面積予原告，待被告移轉土地完成後，原告竟拒絕給付相對價金至少1976萬3689元（計算式：0.1333X2690.83X 55100元=1976萬3689元），足見原告並未履行其給付義務，被告自得主張同時履行抗辯權，原告並未履行其給付義務，其主張為無理由。
（二）就系爭買賣契約2之部分，被告曾就合建後所分得房屋之處理情形召開第10屆第11次董事會，會議記錄第1案說明記載：「……銷售建商13戶、車位19個……」，故原告主張系爭買賣契約2之3戶房屋及3個停車位，係被告銷售予原告，與張麗莉無涉，系爭買賣契約2（即原證9契約書）上之印章並非被告所蓋用，被告並未與張麗莉簽訂系爭買賣契約2，故否認原證9形式上及實質上真正，如前所述，被告就房屋之銷售價格為每坪17萬5千元，就停車位為每個95萬元，則概略以每戶39坪計算，雙方若真有簽訂系爭買賣契約2，則張麗莉應給付被告2332萬5000元（計算式：17萬5000元X39X3+95萬元X3=2 332萬5000元），何以被告尚未收受張麗莉任何買賣價金？故原告之主張，顯無理由。
（三）原告尚積欠被告下列款項：⒈被告售屋予原告部分：縱原告同意依照兩造於96年12月
4日所簽訂之「有富欣殿」合建案協議書（下稱系爭合建協議）履行契約，則原告尚積欠被告639萬元，關於原告承受張麗莉3戶房屋及3個停車位部分，被告並未收受原告或張麗莉任何款項，故原告尚積欠被告1774萬元。
⒉被告出售系爭土地13.33％予原告部分：就土地售價部
分，原告仍積欠被告1000萬元；就土地移轉之土地增值稅部分，兩造間原本就約定被告出售合建土地13.33 ％予原告之土地增值稅係由原告繳納，此觀系爭合建協議附件合建案結算確認明細，其上就移轉合建土地13.33％部分，原告並未列明被告應繳納增值稅或預付款之項目即知，又被告早已將合建土地13.33％移轉予原告，然原告卻無故不繳納土地增值稅，導致被告遭法務部行政執行署臺北行政執行處執行稅款686萬7151元。
⒊綜上，原告尚積欠被告4099萬7151元，就此被告行使同時履行抗辯權。
（四）原告依系爭買賣契約1、2之約定及民法第367條之規定，本應負價金給付之義務，惟原告迄未履行其價金給付義務，所開立交付予被告之支票均未兌現，此為原告所不爭執，又兩造於92年5月28日簽訂之系爭合建契約第7條約定：「土地增值稅：……本契約成立日後產生的土地增值稅，甲、乙雙方依照各自分得土地比例繳納」，而不動產所有權移轉登記作業又以當事人完納稅捐為其前提，則原告所主張請求移轉登記權利比例為73.33 ％，其中13.33％已超過兩造原約定的60％及40％的比例分配，因此該部分的土地增值稅依照前開契約之約定，應由原告負擔，惟原告迄未依約定繳納應分擔之土地增值稅，既為原告所不爭執，且非屬可歸責於被告之事由所致，被告當然不負移轉土地所有權義務，從而，即無原告所指摘之債務不履行情形。
（五）原告主張：依照買賣契約被告要先移轉登記給我們之後，才支付票款……原證12第4條第7款，被告需土地移轉登記並領取土地謄本後，才有給付價金的義務云云，純屬混淆庭聽之詞，被告「否認」負有先為移轉登記土地產權予原告之義務，觀諸原證12號之系爭合建協議第1條約定：「甲方（即被告）於簽訂本協議書時備齊所有過戶文件……，乙方（即原告）應於產權登記完成日起7日內依原承諾給付甲方『回饋金』1000萬元……」、第4條第7項約定：「……房屋土地產權移轉完成並領取登記謄本無誤後，……（乙方或丙方）填寫7日內兌現日期並將第6項支票交付甲方，……」及第4條第8項約定：「甲、乙、丙三方未依本條各項內容辦理，則本協議作廢，乙方承諾之回饋金1000萬元，……均一併作廢……」，互核以對，可知系爭合建協議乃純粹賦與原告應於系爭土地產權完成過戶後，給付回饋金1000萬元予被告之義務之特別約定，而與兩造各依系爭合建契約約定應負給付價金與移轉產權之對待給付，完全無涉。申言之，依系爭合建協議第4條第7項約定，原告於系爭土地產權完成過戶後，應給付予原告之「1000萬元」，實屬「回饋金」，而非買賣契約之價金，二者性質迥不相牟，不容混淆。甚且，遍觀兩造所訂立之買賣契約，被告並未負先移轉土地所有權之義務，而原告所舉原證12系爭合建協議之內容亦與買賣價金無涉，原告猶執此主張被告應負損害賠償責任云云，顯屬無稽。
（六）退步言，縱認被告未依系爭買賣契約1、2之約定及民法第348條規定履行移轉土地所有權登記構成債務不履行（假設語，否認之），惟原告依系爭買賣契約1、2 之約定及民法第367條之規定，本即負價金給付之義務，然迄未履行該價金給付之義務，業如前述，則被告對於原告所得主張之「民法第367條價金給付請求權」與原告對被告之被告所得主張之「民法第348條土地所有權移轉登記請求權」，二者間具有雙務契約給付關係，自得主張同時履行抗辯權，於原告履行價金給付義務完畢時，被告始負土地所有權移轉登記義務；原告於訴訟中變更請求權基礎為「民法第226條第1項債務不履行損害賠償請求權」，被告變更後之「民法第226條第1項債務不履行損害賠償請求權」與變更前之「民法第348條土地所有權移轉登記請求權」，二者間同一性不變，變更後之「民法第226條第1項債務不履行損害賠償請求權」係變更前「民法第348條土地所有權移轉登記請求權」之延續。易言之，原告迄未履行價金給付義務，且「民法第226條第1項債務不履行損害賠償請求權」與「民法第348條土地所有權移轉登記請求權」間，二者同一性不變，僅係原請求權之延續，基此，被告於訴之變更前所得對原告主張之「民法第348條土地所有權移轉登記請求權」，行使同時履行抗辯權，則對於原告訴之變更後所主張之「民法第226條第1項債務不履行損害賠償請求權」，仍得主張同時履行抗辯權，職是，被告拒絕移轉土地所有權予原告，即非無據。從而，原告主張被告應給付損害賠償為無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於92年5月28日簽訂系爭合建契約，由被告提供其所有之新北市○○區○○段第993地號等土地，原告提供營建資金，雙方合作興建「有富欣殿」住宅大樓，兩造復於93年12月20日簽訂系爭補充協議，又於96年12月4日簽訂系爭合建協議。
（二）被告共分得房屋34戶、車位33個，被告將其中房屋13戶、車位19個出售後，共剩餘房屋21戶、車位14個。
（三）被告剩餘之房屋21戶、車位14個坐落新北市○○區○○段○○○○號土地持分總計為10000分之1615，被告出售之房屋13戶、車位19個之土地持分總計為10000分之1052。
（四）被告現持有系爭土地應有部分為10000分之2667。
（五）被告已移轉系爭土地應有部分73.33％予原告。
（六）原告向被告購買10戶房屋、16個車位總價為7791萬7800元，原告已給付6153萬573元，尚欠被告尾款1638萬7227元。
四、本件之爭點為：
（一）原告提起本件訴訟是否具備當事人適格？
（二）系爭合建契約第2條第2項約定是否顯失公平，而為無效？
（三）被告主張同時履行抗辯，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）原告提起本件訴訟是否具備當事人適格？⒈按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資
格，得受本案之判決而言，此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權，判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度臺上字第1780號判決意旨參照）。準此而論，倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。
⒉被告雖抗辯：被告已將13戶房屋及19個車位移轉予原告
所指定之人，依公寓大廈管理條例第4條第2項規定，專有部分不得與基地所有權分離而為移轉，應由房屋所有權人向被告主張移轉土地所有權登記，原告提起本件訴訟欠缺當事人適格云云，惟查，本件原告主張兩造間簽訂買賣契約，並依買賣契約之法律關係，請求被告將系爭土地移轉登記予原告，是依原告主張之事實，原告係屬本件訴訟標的法律關係之權利主體，揆諸前揭說明，原告即具備當事人適格，被告前開抗辯，乃為訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺，洵非可採。
（二）系爭合建契約第2條第2項約定是否顯失公平，而為無效？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，該部分約定無效，民法第247條之1第3款定有明文。所謂「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之；而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度臺上字第168號判決參照）。
⒉被告雖抗辯：系爭合建契約為原告所提供，係其預定用
於同類契約之定型化契約，其中第2條第2項之約定，顯係使被告拋棄權利或限制其行使權利，致被告受有數千萬元之重大損害，對被告而言顯失公平，該部分約定應為無效云云，惟所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益。查被告係土地所有權人，原告係建商，被告是否願意提供土地與原告進行合建，本有相當選擇之自由，倘被告認原告所提供之系爭合建契約不公允，大可拒絕簽訂，顯無因此而陷於不締約之不利益困境。
⒊又依系爭合建契約第2條第2項約定：「㈡容積移轉獎勵
部分：甲方（即被告）無條件同意乙方（即原告）提供將自有土地之容積移轉獎勵全部歸乙方所有。但須以政府法定容許轉移面積為準。因容積移轉所需捐贈臺北縣政府之公共設施保留地暨相關費用全由乙方負責，甲方無須支付任何移轉之費用且與甲方公共設施保留地（兒童遊戲場土地）無關，也不可影響甲方所分得法定容積百分之40之建坪容積坪數。乙方因容積移轉而增加之興建面積全部歸乙方所有，甲方絕無異議」等語以觀（見本院卷㈠第12頁），固使被告無條件放棄容積移轉獎勵部分之權利，而歸原告所有，然原告同意給付被告回饋金1000萬元作為代價，經被告96年11月7日第10屆第1次董事會議決議通過，並經兩造達成協議，有系爭合建協議及會議紀錄在卷可參（見本院卷㈠第217、225、226頁），且被告無須支付任何移轉之費用，對被告而言，難認有何顯失公平之處，揆諸前揭說明，系爭合建契約第2條第2項之約定自非無效，被告所辯為不可採。
（三）被告主張同時履行抗辯，有無理由？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。準此，同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉被告雖抗辯：原告迄未履行給付價金之義務，所開立交
予被告之支票均未兌現，被告自得主張同時履行抗辯，於原告履行價金給付義務完畢時，被告始負移轉系爭土地所有權之義務云云，惟查，兩造於簽訂合建契約、買賣契約後，另行於96年12月4日簽訂系爭合建協議，就雙方及張麗莉間因合建、借貸及買賣關係，三方結算確認相互間權利義務，依系爭合建協議第1條約定：「甲方（即被告）於簽訂本協議書時備齊所有過戶文件（附件）並用印交付甲、乙（即原告）共同指定之代書陳永忠與陳敏卿，以供辦理過戶手續並配合完成產權登記」，第4條第1至7項約定：「⑴甲方於1週內完成所有房屋土地過戶文件，並用印完成後交付乙方指定代書，並配合完成產權移轉（包括丙方向甲方購買部分）。⑵甲乙雙方重新簽立10戶16車位合約，合約總金額為$77,917,800元。⑶甲方開立乙方購買10戶16車位總額不足之發票交予乙方，乙方同時開立甲方分得房屋建造成本總額發票交付甲方（以上需於3天內同時完成並分別交付見證律師）。⑷甲方重新開立丙方（即張麗莉）向甲方購買3戶3車位（如附件）總額發票交付丙方，丙方並將原已開立舊發票交還甲方（以上需於3天內同時完成並分別交付見證律師）。⑸乙方開立清償證明書給甲方。⑹乙方開立639萬、丙方開立1000萬支票交付甲方。
⑺以上第2-6項內容交付見證律師後，於第1項房屋土地產權移轉完成並領取登記謄本無誤後，雙方立即會同見證律師，填寫7日內兌現日期並將第6項支票交付甲方，且雙方同時領回各自文件、資料」（見本院卷㈠第216、217頁），參酌系爭合建協議附件兩造結算明細之記載（見本院卷㈠第232頁），原告尚須支付被告之金額為638萬7227元，張麗莉尚須支付被告之尾款為1000萬元，足悉系爭合建協議第4條第6項約定由原告及張麗莉分別開立面額639萬元、1000萬元之支票支付被告，即為支付買賣價金之尾款共1638萬7227元，再由第4條第7項約定之內容以觀，原告及張麗莉給付買賣價金尾款之方式，係被告完成房地所有權移轉登記後，始由原告及張麗莉在上開支票填寫7日內兌現之日期，並交付予被告，是以，被告依約既負有先為移轉系爭土地所有權予原告之義務，則依民法第264條第1項但書規定，原告給付尾款之義務，與被告所負移轉系爭土地所有權之義務，即非應同時履行，被告所為同時履行之抗辯，自非可採。
⒊次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人
得請求賠償損害，民法第226條條第1項定有明文。又債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷或撤銷查封或限制登記前，債務人就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態；債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最高法院70年度臺上字第1840號、88年度臺上字第880號裁判要旨參照）。另損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，即應以賠償權利人請求時或起訴時之市價為準（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議、79年度臺上字第2130號、84年度臺上字第469號判決參照）。
⒋原告主張其本得依買賣契約之約定，請求被告移轉系爭
土地之所有權，惟系爭土地於本件訴訟中遭被告之債權人法務部行政執行署通知新北市新店區地政事務所辦理查封登記迄今，有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷㈡第94頁），且為兩造所不爭執，本院復依職權調取法務部行政執行署臺北行政執行處98年度土稅執特專字第68773號執行卷宗查明屬實，揆諸前揭說明，被告因而對系爭土地無處分之權能，自屬可歸責於被告之事由致給付不能，則原告因之不能取得系爭土地所有權，並享受土地增值之利益，自得請求被告賠償其因此所受之損害。茲查系爭土地前經本院囑託新北市不動產估價師公會選定和謙不動產估價師事務所為市價之鑑定，鑑定結果認為系爭土地（應有部分10000分之1052、面積283.0753平方公尺/85.6303坪）於101年2月間原告訴請損害賠償時之市價為每坪52萬2727元，總價為4476萬1270元（計算式：522727元X85.6303坪=4476萬1270元），有和謙不動產估價師事務所出具之估價報告書可參，且為兩造所不爭執（見本院卷㈢第3頁背面），足徵系爭土地之交易價值為4476萬1270元，被告自應依此金額賠償原告，以替補系爭土地因不能移轉登記之損害，再扣除原告應為對待給付被告之買賣價金尾款1638萬7227元後，被告尚應賠償原告2837萬4043元（計算式：4476萬1270元-1638萬7227元=00000000元），原告據以請求被告如數賠償損害，核屬有據，應予准許。
⒌又被告抗辯：不動產所有權移轉登記作業以當事人完納
稅捐為前提，依系爭合建契約第7條之約定，系爭土地過戶之土地增值稅應由原告負擔，原告迄未依約繳納應負擔之土地增值稅，致系爭土地無法過戶，即非可歸責於被告云云，惟按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，土地稅法第5條第1項第1款定有明文，故土地買受人並非土地增值稅課徵之對象，依系爭合建協議第2條約定：「因辦理產權登記所產生之一切稅捐、規費及相關費用，甲（即被告）、乙（即原告）雙方同意自10戶16車位買賣合約金額77,917,800元中預扣6,543,113元供繳納，如有不足（由乙方先行墊付）或如有剩餘，甲、乙、丙三方結算後互為找補」（見本院卷㈠第216頁），佐以附件結算確認明細第4項「預估乙方代墊款」記載預估增值稅450萬元等情觀之，足徵兩造並未約定土地增值稅由買受人即原告負擔，僅係自買賣價金先行預扣，如有不足再由原告代墊繳付，被告係公法上之納稅義務人，是系爭土地未繳納土地增值稅致無法辦理所有權移轉登記，難謂非可歸責於被告。至系爭合建契約第7條第1項約定：「土地增值稅：
本契約成立日前的土地增值稅，全部由甲方（即被告）負擔，本契約成立日後產生的土地增值稅，甲、乙（即原告）雙方依照各自分得土地比例繳納」，係指原告與被告應各自負擔依合建契約分得系爭土地應有部分73.33％、26.67％部分之土地增值稅，與兩造另行協議由被告出售原告13戶房屋及19個車位無涉，況被告已依約移轉系爭土地73.33％予原告，該部分並無未繳納土地增值稅致無法辦理所有權移轉登記之問題，又兩造係另行簽訂系爭買賣契約1、2，由被告出售房屋13戶及車位19
個予原告，被告出售之房屋13戶及車位19個所坐落系爭土地應有部分總計為10000分之1052，被告僅移轉房屋13戶及車位19個之所有權予原告，尚未移轉系爭土地應有部分10000分之1052予原告，此為兩造所不爭執，而系爭合建協議係針對兩造間合建、借貸及買賣所為之補充協議，關於兩造間另行買賣房屋13戶、車位19個及系爭土地應有部分10000分之1052部分，與合建無關，自應適用系爭買賣契約1、2及合建協議，如系爭合建協議有特別約定，其效力優先於系爭買賣契約1、2，基此，系爭合建協議既約明被告為土地增值稅之納稅義務人，則系爭土地未繳納土地增值稅，致無法辦理所有權移轉登記，自難謂非可歸責於被告，被告前開抗辯，殊無足採。
六、綜上所述，原告提起本件訴訟之當事人適格並無欠缺，被告依約既負有先為移轉系爭土地所有權予原告之義務，則依民法第264條第1項但書規定，被告自不得行使同時履行抗辯權，又系爭土地於本件訴訟中遭被告之債權人法務部行政執行署通知新北市新店區地政事務所辦理查封登記迄今，被告因而對系爭土地無處分之權能，自屬可歸責於被告之事由致給付不能，則原告請求被告賠償其因此所受之損害，即以原告訴請給付不能損害賠償時（101年2月間）之市價4476萬1270元計算，再扣除原告應為對待給付之買賣價金尾款1638萬7227元後，被告尚應賠償原告2837萬4043元，自屬有據。從而，原告依買賣契約及債權讓與之法律關係，請求被告給付2837萬4043元，及自變更訴之聲明書狀繕本送達被告之翌日即101年7月18日（見本院卷㈢第30頁掛號郵件收件回執）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，茲不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
書記官 林玗倩