臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第35號原 告 建坤營造事業股份有限公司即反訴被告法定代理人 莊喬茹訴訟代理人 陳建瑜律師
陳瓊苓律師複 代理人 張人志律師被 告 志一企業股份有限公司即反訴原告法定代理人 黃清枝訴訟代理人 王炯棻律師上列當事人間返還不當得利事件，本院於中華民國100 年11 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟柒佰捌拾貳萬捌仟叁佰叁拾叁元，及自民國九十八年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之二，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣伍佰玖拾肆萬貳仟柒佰柒拾捌元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹仟柒佰捌拾貳萬捌仟叁佰叁拾叁元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關
係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。本件兩造於民國97年5 月23日簽訂之購料合約第12條約定，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查本件被告即反訴原告在原告即反訴被告起訴後，本訴尚未言詞辯論終結前之98年12月3 日，即基於原告請求被告返還不當得利之同一契約關係，主張反訴被告即原告給付價金新臺幣（下同）2,677 萬5,000 元及法定遲延利息，經核與原告在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面本訴部分㈠原告起訴主張：兩造於97年5 月23日簽訂購料合約，約定被告
按附件材料買賣合約書所列項目、單價提供鋼筋予原告，原告最後下單日為98年5 月10日，交貨期限為98年5 月31日（下稱系爭契約），原告預付之1,690 萬5,000 元（下稱系爭款項）於尾批扣回。惟系爭契約為單價及總量預定之契約，僅就各鋼筋項目之單價為約定，並未約定數量，而係按實際到貨數量計價，兩造間就鋼筋之種類、數量等契約必要之點並無合意，須俟原告下單確認項目、數量，買賣契約始成立，總數量2,500噸之約定僅為數量上限，亦即被告同意依系爭契約之單價提供原告之鋼筋數量最多2,500 噸，而非原告欲購買2,500 噸之意，原告無下單訂購鋼筋之義務，是系爭款項性質屬預付款，而非定金。則原告及至98年5 月10日既未下單，被告亦未交付鋼筋，被告受領系爭款項即無法律上原因，自應返還原告。嗣原告以98年5 月11日存證信函催告被告限期返還，未獲置理，爰依民法第179 條之規定請求被告返還系爭款項。就被告主張抵銷部分，則以被告不能證明向世家公司購入之鋼胚係為履行系爭契約所購入，亦不能證明售予中華工程公司之鋼筋係預定交付反訴被告之鋼筋。又縱認原告應負損害賠償責任，系爭款項亦屬損害賠償總額之預定，被告不得再請求其他損害賠償。並聲明：⑴被告應給付原告1,690 萬5,000 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。
㈡被告則以：系爭材料買賣合約書已載明鋼筋之項目、單價，總
數量為2,500 噸，並約定定尺清每噸加價500 元，14公尺以上超長料每噸加價50元，吊卡卸貨每噸加價100 元，運費補貼每噸500 元，基本出車24噸，噸數不足則以每噸500 元補足運費等細節，依約原告至遲應於98年5 月10日前下單，並於98年5月31日前受領2,500 噸鋼筋。系爭購料合約第2 條雖約定總價按實際到貨數量計價，惟此乃考量系爭契約並非為使用於特定工地而締結，而係原告恐鋼價持續上揚，一次購足2,500 噸，以便不同工地使用，故鋼筋項目、數量、有無特殊規格需求、是否須吊卡卸貨等細節，因各工地需求而不同，無法確定總價，被告始同意原告得少許逾量或減量下單，而非賦予原告決定是否下單之權利，無礙系爭契約成立。又系爭款項係按每噸3萬2,200 元，總數量2,500 噸計算總價，並以總價20% 加計營業稅後得出之數額【2,500 噸×32,200元/ 噸×20% ×1.05（營業稅）＝16,905,000元】，報價單及系爭契約第9 條亦均載明「訂金」，並約定系爭款項充作最後一批價款，系爭款項自屬定金。原告於締約後遲未下單，經被告以97年12月8 日函通知備料完成，請求原告於期限內儘速下單提貨，遭原告於97年12月11日函覆暫無新工地開工致無鋼筋需求等理由拒絕下單，被告復以98年4 月17日律師函再度通知備料完成，請求原告儘速下單提貨，仍遭原告於98年5 月11日以存證信函拒絕，甚至請求被告於10日內返還系爭款項。惟材料買賣合約書所載鋼筋種類分為SD-280、SD-280W 、SD-420、SD-420W 等4 種，並有
3 號至11號等不同直徑之分，及14公尺以上、定尺料等不同長度之別，故被告須俟原告下單指定鋼筋項目、數量、有無特殊規格需求、是否須吊卡卸貨等細節，及交貨時間、地點後，始能加工裁製交付，故原告就被告之給付有協力義務。則被告已依民法第235 條規定通知原告以代提出，原告即有交付價金及受領標的物之義務，其迄今仍未給付所餘價金，且拒絕受領鋼筋，應負給付遲延及受領遲延之責，被告自得依民法第249 條第1 項第2 款規定沒收系爭款項，原告不得請求返還，被告並得依民法第254 條規定解除系爭契約，以反訴狀繕本送達原告時為解除系爭契約之表示。又被告於簽訂系爭契約後，旋於97年5 月28日向訴外人世家興業股份有限公司（下稱世家公司）購入2,500 噸鋼胚，因原告遲未下單，拒不履約，被告遂將上開鋼胚加工裁製後轉售訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司），然因鋼價下跌，SD-280之單價減為15,500元，SD-420W 之單價減為16,650元，以系爭契約約定之SD-420W 單價33,700元計算，被告受有4,287 萬5,000 元之損害【計算式：（33,700元/ 噸－16,550元/ 噸）×2,500 噸＝42,875,000元】，爰依民法第231 條第1 項、第260 條之規定，請求原告賠償被告因遲延而生之損害，即因轉售之價差4,287 萬5,000元，並以之為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願以現金或彰化商業銀行股份有限公司高雄分公司發行之無記名可轉讓定存單供擔保，聲請宣告免為假執行。
反訴部分㈠反訴原告起訴主張：依系爭契約約定，反訴被告應於98年5 月
10日前向反訴原告購足鋼筋2,500 噸，反訴原告則應於98年5月31日前交貨。惟反訴被告於簽約後遲未下單，經反訴原告以97年12月8 日函通知備料完成，並請求於期限內儘速下單提貨，遭反訴被告以97年12月11日函覆暫無新工地開工致無鋼筋需求等理由拒絕下單，反訴原告復以98年4 月17日律師函通知備料完成，並請求儘速下單提貨，仍遭反訴被告以98年5 月11日存證信函拒絕下單。惟反訴被告訂購之鋼筋並非使用於特定工地，反訴原告須俟反訴被告下單指定鋼筋項目、數量，並確認有無特殊規格需求、是否須吊卡卸貨，及交貨時間、地點等細節，始能加工裁製交付，反訴被告就反訴原告之給付自有協力義務，則反訴原告既已通知備料完成以代提出，反訴被告即有交付價金及受領標的物之義務，其迄今仍未給付所餘價金，且拒絕受領鋼筋，應負給付遲延及受領遲延之責，反訴原告自得依民法第254 條規定解除系爭契約，並以反訴狀繕本送達反訴被告時為解除系爭契約之表示，及依同法第231 條第1 項、第
260 條規定，請求反訴被告負損害賠償責任。又反訴原告於簽訂系爭契約後，旋於97年5 月28日向世家公司購入2,500 噸鋼胚，因反訴被告遲未下單，反訴原告為免損害擴大，遂將上開鋼胚加工裁製後轉售訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司），然因鋼價下跌，SD-280之單價減為15,500元，SD-420W 之單價減為1 萬6,650 元，以系爭契約約定之SD-420W單價3 萬3,700 元計算，反訴原告所受損害為4,287 萬5,000元【計算式：（33,700元/ 噸－16,550元/ 噸）×2,500 噸＝42,875,000元】，扣除預付定金1,610 萬元後，反訴被告尚應賠償反訴原告2,677 萬5,000 元（42,875,000－16,100,000＝26,775,000元）。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告2,677萬5,000 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願以現金或彰化商業銀行股份有限公司高雄分公司發行之無記名可轉讓定存單供擔保，聲請宣告假執行。
㈡反訴被告則以：系爭契約為單價及總量預定之契約，僅就各鋼
筋項目之單價為約定，並未約定數量，而係按實際到貨數量計價，兩造間就鋼筋之種類、數量等契約必要之點並無合意，須俟反訴被告下單確認項目、數量，買賣契約始行成立，總數量2,500 噸之約定僅為數量上限，亦即反訴原告同意依系爭契約之單價提供反訴被告之鋼筋數量最多2,500 噸，而非反訴被告欲購買2,500 噸之意，反訴被告無下單訂購鋼筋之義務。則反訴被告及至98年5 月10日均未下單，反訴原告亦未交付鋼筋，兩造就鋼筋之種類、數量等契約必要之點並無合意，買賣契約尚未成立，反訴原告無從解除契約及請求損害賠償。又反訴被告自始未向反訴原告下單購料，反訴原告於97年5 月28日向世家公司購買之鋼胚並非為履行系爭契約所購入，況反訴原告不能證明其售予中華工程公司之鋼筋係預定交付反訴被告之鋼筋，自不得請求反訴被告賠償價差損害。又縱認反訴原告得請求損害賠償，系爭款項亦屬損害賠償總額之預定，不得再請求其他損害賠償等語，資為抗辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：兩造於97年5 月23日簽訂系爭購料合約，約
定被告按附件材料買賣合約書所列項目、單價提供鋼筋予原告，總數量約為2,500 噸，依實際到貨數量計價。原告最後下單期限為98年5 月10日，被告交貨期限為98年5 月31日，原告先給付被告20% 預付款1,690 萬5,000 元，於尾批扣回。惟原告迄未向被告訂購鋼筋，被告亦未交付鋼筋。嗣被告以97年12月
8 日函通知原告備料完成，請求原告於7 日內儘速下單提貨，原告則以97年12月11日（97）建坤採發字第002 號函覆暫無新工地開工致無鋼筋需求。被告遂再委託律師以98年4 月17日高雄苓雅郵局第222 號存證信函通知備料完成，請求原告儘速下單提貨，經原告委託律師以98年5 月11日臺北體育場郵局第00
794 號存證信函表示無訂購義務，並請求被告於10日內返還系爭款項等情，有購料合約及材料買賣合約書、97年12月8 日函、97年12月11日（97）建坤採發字第002 號函、98年4 月17日高雄苓雅郵局第222 號存證信函、98年5 月11日臺北體育場郵局第00794 號存證信函等在卷可憑（本院卷㈠第12-15 頁、第109-116 頁），且為兩造不爭執，堪信為真。
兩造爭點要點及本院之判斷：
㈠本訴部分：原告主張未向被告訂購任何鋼筋，兩造間無買賣關
係存在，請求被告返還系爭款項，為被告所否認，並以原告未盡下單之協力義務，致被告無法提出給付，依法解除系爭契約並沒收系爭款項，同時以對原告之損害賠償債權為抵銷抗辯及上開情詞置辯。是本件爭點厥為：⒈兩造間是否成立買賣契約？⒉系爭款項1,690 萬5, 000元之性質是否為定金？⒊原告得否請求被告返還系爭款項？茲分述如下：
⒈兩造間買賣契約業已成立⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，最高法院著有85年度臺上字第517 號判決意旨可參。
⑵系爭購料合約第㈠條第1 項約定：訂購材料項目如材料買賣明
細表（即材料買賣合約書），該合約書備註欄內所列文字亦視同系爭契約買賣之條件。而材料買賣合約書除載明被告提供之鋼筋項目為SD-280、SD-420、SD-420W 竹節鋼筋，直徑規格包括3 號至11號不等之單價外，並約定14公尺以上超長料每噸加價50元，定尺清每噸加價500 元，吊卡卸貨每噸加價100 元，運費補貼每噸500 元；「工程條款」欄則載明：⒈系爭契約數量約2,500 噸，供原告各工地使用，⒍材料買賣合約書所列單價含1 次搬運費用，基本出車量24噸，噸數不足1 車以每噸
500 元補貼運費，⒏鋼筋板料長度以12公尺、13公尺、14公尺為主，其餘為定尺料，⒑鋼筋須於21天以前訂料（下訂單截止日為合約期限前21日）。又系爭購料合約第㈣條約定：原告下單截止日為98年5 月10日，被告交貨日期至98年5 月31日止；第㈨條第項前段：依實際到貨數量計價，被告於每月1 日前送請款單至工地，當月21日至25日下午3 點至5 點期間至原告公司領款；第㈩條：被告應依工程指示書指定之日期按時交貨，倘被告未按時交貨或品質規格不符規定，即應賠償當批未交數量金額3/1000之違約金等內容，有系爭購料合約及材料買賣合約書可證（見本院卷㈠第12-15 頁）。自上開約定觀之，系爭契約之標的物種類分為SD-280、SD-420、SD-420W 等3 種竹節鋼筋，各種鋼筋另有不同直徑規格（3 號、4 號、5 號、6號、8 號、9 號、11號），標準長度為12公尺、13公尺、14公尺，故兩造就上開鋼筋種類、規格分別約定單價，並就14公尺以上超長料、定尺清、吊卡卸貨、運費補貼等特殊規格或要求，約定按噸數加價之單價，鋼筋總數量約2,500 噸，契約期限至98年5 月31日，不僅價金之計算方式明確，標的物範圍特定，數量亦可得確定，兩造就價金與標的物等必要之點之意思表示一致，依民法第153 條第1 項、第2 項前段規定，兩造間已成立買賣契約。
⑶由證人曾勝閔於本院審理時到庭結證稱：伊於93年5 月至97年
11月間擔任原告之採購襄理，系爭契約由伊代表原告簽訂。當初是預估原告98年度有金矽谷19、20期、東湖3 小段、東湖4小段等4 個建案，約需5,000 噸鋼筋，當時鋼筋價格上漲，原本要訂5,000 噸，因當時4 個建案尚未設計完成，無法知道數量，最後以2,500 噸作為總數量，僅約定數量及時間，等工地開工再由各工地自行向被告下單。定金20% 就是以2,500 噸乘以SD420 或SD280 之單價計算，是為了確定合約成立，日後供雙方作為依據，避免雙方毀約，或被告不出料。若原告叫貨量高於2,500 噸，或叫貨時間屆至，雙方則需重新議價等語（見本院卷㈠第202 頁至同頁反面），可知原告與被告簽訂系爭契約之目的，乃因簽約當時鋼價持續上漲，原告為降低建築成本，預估98年度將有約5,000 噸鋼筋之需求，而預先向被告訂購2,500 噸鋼筋，故僅依鋼筋種類、直徑規格約定單價，各項鋼筋之數量則依各工地實際需求而定，系爭契約終止之時點為期限屆至，或原告訂購之鋼筋總數量已達2,500 噸為止。是系爭契約第㈡條約定總價以實際交貨數量計價，乃因原告於締約當時無法確定各項鋼筋之數量，而以「約2,500 噸」作為總數量，並限定以98年5 月31日為期限，各項鋼筋之實際數量留待日後工地開工，再向被告下單確定，而容許實際數量與總數量有少量誤差，且因各工地就鋼筋項目、數量、有無特殊規格需求、是否須吊卡卸貨等之需求，不盡相同，致無法確定總價，仍無礙買賣契約之成立。
⑷原告雖主張系爭契約為單價及總量預定之契約，僅就各鋼筋項
目之單價為約定，並未約定數量，須俟原告下單確認項目、數量，買賣契約始行成立云云。惟因鋼筋市場價格波動性高，買賣雙方為避免於供貨期間因鋼筋材料價格之波動，造成數度重新議價，並同時保障供貨來源之穩定，而締結於一定期間以一定價格供應一定數量鋼筋之買賣契約，賦予雙方互付給付價金及交付鋼筋之義務，具有降低價格波動風險，並控制營運成本及營業收益之功用。本件原告與被告簽訂系爭契約之目的，亦係考量簽約當時鋼價上揚，後續情勢看漲，而預先以材料買賣合約書所列單價，在97年5 月23日至98年5 月31日期間內向被告買受約2,500 噸鋼筋，以控制營造成本，確保貨源之穩定。
相對而言，被告亦承擔鋼筋價格飆漲，及無法取得更佳的賣價之風險，而以約定之價格供貨給原告，確保客源及營業收益之穩定。如認須俟原告下單確認項目、數量，買賣契約始行成立，原告依約只有訂貨之權利而無訂貨之義務，則於鋼筋價格低於系爭契約約定之單價時，原告儘可改向其他鋼筋業者進貨，如此無異僅由被告單方承擔鋼筋漲價之風險，任由原告規避鋼筋漲價之風險，顯失事理之平，應非兩造締約之本意。況綜觀系爭契約之內容，不僅明定付款、請款方式、違約處罰，其中別無將來另訂買賣契約之約定，自難指其僅屬預約，原告此部分主張，為無理由。從而，兩造間之買賣契約業已成立，原告依約負有於98年5 月10日前向被告定購約2,500 噸鋼筋之義務，被告亦負有於98年5 月31日依原告訂購之型式如數交付鋼筋之義務，至為明確。
⒉系爭款項1,690 萬5,000 元為定金：
按除當事人另有訂定外，契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，民法第249 條第1 款定有明文。依系爭購料合約第㈨條第項載明「訂金20% 即期票」、第項載明「訂金於尾批扣回」之文字，已明確表示系爭款項為定金。又依證人曾勝閔上開證言可知，原告預付被告總價20% 定金之目的，係為確定契約成立，避免被告將來不依約交付鋼筋，參以被告所提系爭款項之計算式，係以單價每噸32,200元乘以總數量2,500 噸計算總價，再以總價20% 加計營業稅，得出1,690 萬5,000 元【計算式：2,500 噸×32,200元/ 噸×20% ×1.05（營業稅）＝16,905,000元】，亦與證人曾勝閔證述之計算方式相符，足認原告給付系爭款項之目的，係在確保得以系爭契約約定之價格購得鋼筋，同時確保被告依約履行，並於尾批鋼筋扣回，作為價金之一部，系爭款項自屬定金。
⒊原告不得請求被告返還系爭款項：
⑴按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但
債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，民法第235 條定有明文。該但書所謂給付兼需債權人之行為者乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形，最高法院著有92年度臺上字第1065號判決意旨可參。本件被告於原告指定鋼筋項目及交付日期、地點後，固有依約於98年5 月31日前交付鋼筋之義務，惟因原告各工地就鋼筋項目、數量、有無特殊規格需求、是否須吊卡卸貨等之需求，不盡相同，非俟原告確定，被告無從履行此項義務，此由材料買賣合約書「工程條款」欄⒑載明：鋼筋須於21天以前訂料（下訂單截止日為合約期限前21日）等語，亦足佐證，是原告自有於98年5 月10日前確定總數量約2,500 噸鋼筋種類、規格、數量之協力義務。惟被告因原告遲未下單，先後以97年12月8 日函通知原告備料完成，請求原告於7 日內儘速下單提貨，及以98年4 月17日高雄苓雅郵局第222 號存證信函通知原告備料完成，請求儘速下單並受領訂購之2,500 噸鋼筋，原告則以97年12月11日（97）建坤採發字第002 號函覆：「暫無新工地開工致無鋼筋需求，未來將視公司接案狀況再請求出貨，或與貴公司商討是否延長交貨期限」等語，顯已表明將不為確定鋼筋種類、規格、數量之協力義務，甚至以98年5 月11日臺北體育場郵局第00794 號存證信函表示無訂購義務，請求被告返還系爭款項，已表明拒絕受領之意。而本件鋼筋交易能否完成，最重要之要素取決於原物料即鋼胚之取得，被告於97年5 月28日即向世家公司簽訂購買2,500 噸鋼胚之銷售合約，約定自97年5 月28日起至鋼胚全數交完為止，有銷售合約在卷可稽（見本院卷㈠第50頁），是被告原可依原告之指示，於21日內加工裁製完成，如期交付（參材料買賣合約書「工程條款」欄⒑），應認被告事實上已完成準備給付之行為。從而，被告既以準備給付之事情，通知原告以代提出，依上開規定，已生提出之效力。
⑵次按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367 條
所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得得依民法第254 條規定據以解除契約，最高法院著有64年臺上字第2367號判例意旨可參。本件原告依系爭契約有於98年5 月10日前向被告定購約2,500 噸鋼筋並受領之義務，被告既已以準備給付之事情，通知原告以代提出，而生提出之效力，經原告拒絕受領，即屬給付遲延，被告依民法第254 條之規定解除契約，並以反訴狀繕本送達原告時為解除系爭契約之表示，核屬有據，系爭契約業已合法解除。
⑶承上，系爭契約業已合法解除，依民法第259 條規定，原告本
得請求被告返還系爭款項。被告雖依民法第249 條第1 項第2款規定，抗辯原告不得請求返還系爭款。惟按民法第249 條第
2 款規定定金不得請求返還，係以契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行為要件，與民法第259 條規定契約解除時，當事人雙方互負回復原狀義務，兩者異其趣旨。倘契約業經合法解除，依民法第259 條規定，兩造應互負回復原狀之義務，而此項互負之義務，依民法第261 條準用同法第264 條第
1 項之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，不得以民法第249 條第2 款規定拒絕返還已付之定金，最高法院著有65年度臺上字第1141、781 號判決意旨足憑。則系爭契約既已合法解除，參照上開說明，被告即不得再以民法第249 條第2 款規定拒絕返還已付之定金即系爭款項，是被告此部分抗辯，即無理由。惟因被告另為抵銷抗辯，本院自應就被告之抵銷債權是否存在，續為審究。
⑷按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又
解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第231 條第1 項、第260 條分別定有明文。本件原告拒絕受領而陷於給付遲延，經被告合法解除系爭契約，詳如前述，被告請求原告負給付遲延損害賠償責任，洵屬有據。原告雖主張系爭款項屬損害賠償總額之預定，被告不得再請求其他損害賠償云云。惟按違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同，最高法院著有82年度臺上字第674 號判決意旨可參。查系爭款項性質為定金，前已詳述，而系爭契約既未約定原告違約時應負損害賠償責任，亦無系爭款項為違約金之約定，尚難認兩造間有以系爭款項為損害賠償總額預定之合意，原告上開主張，自難採信，為無足取。
⑸被告於97年5 月23日簽訂系爭契約後，旋於97年5 月28日向世
家公司購入2,500 噸鋼胚，期限自97年5 月28日起至鋼胚全數交完為止，因原告遲未下單，並先後以前述97年12月11日函、98年5 月11日存證信函拒絕下單，被告遂於98年11月3 日以SD-280每噸15,500元，SD-420W 每噸16,650元之價格出售中華工程公司，並於98年11月9 日至99年2 月25日交付SD420W鋼筋合計3,705 噸等情，業據被告提出97年5 月28日與世家公司簽訂之銷售合約、98年11月3 日與中華工程公司簽訂之鋼筋採購合約，中華工程公司99年3 月17日（99）中工土字第000000-00號函在卷可佐（見本院卷㈠第50頁、第122-125 頁、第168 頁），應堪認定。原告雖主張被告不能證明向世家公司購入之鋼胚係為履行系爭契約所購入，亦不能證明售予中華工程公司之鋼筋係預定交付反訴被告之鋼筋等語。惟被告向世家公司購入鋼胚之日期緊接於系爭契約簽訂日期之後，訂購數量復與系爭契約約定之總數量一致，參以兩造地約當時之鋼價持續飆漲，被告為控制系爭契約成本，確保貨源之穩定，避免鋼胚價格上揚後，須支付更高成本購入鋼胚，而預先向世家公司購入同量鋼胚，自屬合理。況按民法第216 條第1 項規定：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。第2 項：依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。被告請求原告賠償轉售中華工程公司之差價損失，乃若原告依約履行，被告所得預期之利益，性質上屬上開條文所稱所失利益，是不論被告向世家公司購入之鋼胚係為專履行系爭契約所購入，或售予中華工程公司之鋼筋是否即為預定交付原告之鋼筋，均非所問，被告自得依原告遲延後轉售之差價損失，為計算損害賠償之依據。惟因買賣價金之約定，取決於締約雙方之信任程度、預估可得利潤若干、締約者之磋商能力等諸多因素，倘以被告轉售中華工程公司之價格為計算基礎，難謂公允，本院認應以被告轉售時之市價為計算基礎較為合理，並經兩造同意以臺灣區鋼鐵工業同業公會公布之98年11月間北部地區之鋼筋最低價格為計算基礎（見本院卷㈡第45頁），是被告得請求之差價損失，應以系爭契約約定之價格與被告轉售時之市價計算價差。
⑹依臺灣區鋼鐵工業同業公會公布之國內鋼筋行情，98年11月間
北部地區SD-420W 鋼筋之最低價格為98年11月3 日每噸16,500元（見本院卷㈠第258 頁）。又原告於97年5 月23日向被告訂購之SD-420W 鋼筋，依直徑不同分別約定之單價為33,700元、33,900元、34,000元，如反訴被告依約履行，其訂購之鋼筋可能包括上開3 種不同單價之規格，本院認應以平均單價計算，較為妥適。反訴被告抗辯反訴原告備料只有一項，不應以平均值計算云云，惟反訴原告為履行系爭契約所購入之原料為鋼胚，並非鋼筋，反訴被告對此顯有誤解，不足為取。又系爭契約預定之總數量雖為2,500 噸，但審酌兩造締約時既均容許些許誤差，不以購足2,500 噸為必要，故本院認原告至少應訂購總數量80% ，較符事理之平。據此被告所受損害即轉售價差應為3,473 萬3,333 元【（33,700元＋33,900元＋34,000元）÷3－16,500元/ 噸）×2,500 噸×80% ＝34,733,333元】。
⑺從而，被告得主張之抵銷債權為3,473 萬3,333 元，已超過原
告得請求之1,690 萬5,000 元，經被告行使抵銷權後，原告不得再對被告為請求。
⒋綜上所述，原告基於不當得利之法律關係請求被告返還1,690
萬5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。
㈡反訴部分：反訴原告起訴主張原告給付遲延，依法解除系爭契
約，請求反訴被告賠償因遲延所受之損害2,677 萬5,000 元，為反訴被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：反訴被告就系爭契約應負給付遲延責任，經反訴原告合法解除系爭契約，及反訴被告應賠償反訴原告3,473 萬3,333 元等情，業已詳述於前。則反訴原告對反訴被告上開債權，經其就1,690 萬5,000元部分為抵銷後，反訴被告應賠償反訴原告之數額為1,782 萬8,333 元（34,733,333元－16,905,000元＝17,828,333元），反訴原告超過此部分之請求，即不應准許。從而，反訴原告本於給付遲延之法則，請求反訴被告賠償1,782 萬8,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年12月4 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至反訴原告逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。又反訴原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後認為
均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
民事第六庭法 官 邱蓮華如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 曾寶生