臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第379號原 告 陳明雄訴訟代理人 楊沛生律師被 告 魏昭蓉被 告 好厝多不動產經紀股份有限公司法定代理人 洪永發被 告 沈智龍被 告 張秀麗共 同訴訟代理人 劉岱音律師被 告法定代理人 吳耀焜訴訟代理人 蘇千祿律師複 代理人 陳孟欣上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國100年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦著有明文。本件原告原起訴聲明第1項為：
「被告等應『連帶』給付原告新臺幣（下同）19,440,794元及自98年11月17日起至清償日止，按年利率百分之五計息。
若任一被告已為給付時，其他被告於該給付之範圍內，同免責任」；聲明第3項為：「被告好厝多不動產經紀股份有限公司（下稱好厝多公司）與住商實業股份有限公司（下稱住商公司）應『連帶』給付原告懲罰性賠償金1,190,749元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。嗣原告於民國99年7月2日、同年8月3日、同年10月4日均具狀減縮或更正後，聲明第1項為：「被告等應『各』給付原告19,385,794元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。若任一被告已為給付時，其他被告於該給付之範圍內，同免責任。」；聲明第3項為：「被告好厝多公司與住商公司應『各』給付原告懲罰性賠償金1,135,749元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（卷㈡第262頁），核其所為係屬縮減及更正聲明，其訴訟標的既未變更，僅就事實上或法律上之陳述有所更正，應予准許。
㈡至原告依物之瑕疵擔保規定請求減少買賣價金全部之主張，
被告住商公司雖抗辯該主張係屬訴之變更，而表示不同意云云（卷㈢第33頁）。惟查，原告於起訴時，業已表明依據民法第359條規定請求減少價金（見本院卷㈠第10頁），並未有何訴之變更情事，自無須被告同意，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於98年6月24日透過被告好厝多公司之仲介人員即被告
沈智龍及張秀麗之仲介，以1,825萬元購買被告魏昭蓉所有之門牌號碼臺北市○○街○○○巷○號7樓（建號：2283）、共同使用部份（建號：2292）房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地應有部分，並簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），同年7月23日辦理移轉登記完畢，同年7月30日繳清價金交屋後，原告欲重新裝璜，經拆卸屋內天花板等裝璜，始發現屋頂天花板有混凝土膨脹、保護層剝落、鋼筋外露、鏽蝕、斷裂等結構安全之重大瑕疵。原告遂請建築師公會鑑定，鑑定結果該屋混凝土氯離子含量每立方公尺達1.8538kg至7.5451kg，超出買賣契約第8條第1項約定及國家標準，係屬海砂屋之嚴重瑕疵。兩造經調解不成，原告遂於同年11月14日向被告魏昭蓉、好厝多公司、住商公司寄發存證信函解除系爭買賣契約，並請求返還買賣價金、仲介費及損害賠償，惟被告等均置之不理。
㈡對於被告魏昭蓉部份：
⒈被告魏昭蓉為系爭房屋所有權人，開設公司從事房地買賣，
不可能不知悉系爭房屋氯離子過高，其負有誠實告知義務，竟刻意隱瞞系爭房屋氯離子過高之重大訊息，致原告陷於錯誤而購買，顯見被告魏昭蓉有詐欺行為，爰依民法第92條第1項、第88第2項，以起訴狀繕本之送達撤銷意思表示，並依同法第113條、第179條、第182條第2項及第213條第1項，請求被告魏昭蓉負回復原狀責任，應返還買賣價金1,825萬元予原告。另被告之詐欺亦屬民法第113條、第184條之侵權行為，原告可依民法第184條請求損害賠償，除已支付之價金全額1,825萬元外，尚包括：移轉過戶費用10,094元、履約保證費5,475元、仲介費182,500元、委託經濟部標準局及建築師公會檢驗之檢驗費32,650元、解約前支付貸款之利息71,575元、室內設計費6萬元、律師費20萬元、假扣押規費73,500元等之財產上損害。
⒉又系爭房屋既有重大瑕疵，被告魏昭蓉應負無過失之瑕疵擔
保責任，爰依民法第227條、第226條、第256條第354條、第359條及系爭買賣契約第8條第1項解除系爭買賣欺約，並依同法第259條、第260條請求回復原狀及損害賠償。再者，被告魏昭蓉故意詐欺原告，故意或過失而未告知系爭房屋氯離子含量過高，有民法第227條之情狀，侵害原告精神意思活動自由，使原告承受莫大精神折磨，依民法第227條之1、第195條第1項請求被告魏昭蓉賠償非財產上損害50萬元。
⒊系爭房屋為海砂屋，其在房屋交易市場上已喪失交易機能，
故縱認原告不得解除契約，原告仍得依民法第359條請求減少買賣價金全額，或依第360條請求被告魏昭蓉給付原告上開財產及非財產上損害共19,385,794元：｛（18,250,000元：已支付價金）+（690,794元：財產上損害）+（500,000元：非財產上損害）｝。
⒋此外，本件契約因被告魏昭蓉之違約而解除，原告亦已給付
全部價金1,825萬元，爰依系爭買賣契約第11條第3項，暫先請求被告魏昭蓉給付懲罰性違約金500萬元。
㈢對於被告沈智龍、張秀麗及好厝多公司部份：
⒈被告沈智龍、張秀麗部份：
系爭房屋原之前後手即訴外人游美成及被告魏昭蓉，均委託被告好厝多公司銷售。被告張秀麗為被告好厝多公司之經紀人，被告沈智龍為營業員，均為被告好厝多公司之員工，應不難得知或調查系爭房屋之屋況，惟均未就房地產現況說明書詳加解釋，就何以未測氯離子含量亦未說明，即將之交付原告，且未詢問原告是否檢測氯離子含量，是被告沈智龍、張秀麗應早知悉系爭房屋氯離子含量過高，而刻意隱瞞不告知原告，顯有詐欺之侵權行為。縱認被告沈智龍、張秀麗不知系爭房屋含氯量超標情事，亦負有善良管理人之注意義務，而應調查後告知原告，且被告張秀麗未於房地產現況標的說明書上簽名，被告張秀麗、沈智龍亦未將不動產說明書交付原告，違反不動產經紀業管理條例第22條至第24條、民法第567條、不動產說明書應記載及不得記載事項第壹、二、
（六）1款之規定，而為民法第227條之不完全給付，亦造成原告精神上損害，爰依民法第184條、第185條、第227條、第227條之1、第535條、第544條、不動產經紀業管理條例第26條第1項、第2項規定，請求被告張秀麗、沈智龍連帶賠償被告之損失等語。
⒉被告好厝多公司部份：
被告好厝多公司為專門從事不動產買賣之仲介公司，且受前後任屋主委託出售系爭房屋，對系爭房屋為海砂屋時難諉為不知。被告好厝多公司未盡善良管理人之注意義務，未履行其應盡之給付義務，亦未盡監督其受雇人即被告張秀麗、沈智龍履行債務之責，而未將系爭房屋之含氯量超過國家標準之瑕疵告知原告。原告為接受仲介服務之消費者，被告好厝多公司及其受雇人即被告張秀麗、沈智龍所提供之仲介服務有致原告『安全』上之危險，而未披露或未盡調查之能事並告知原告，使原告在不知情之狀況下購買系爭房屋而受有損害，爰依民法第227條第1項、第2項、第227條之1、第188前項、第224條、不動產經紀業管理條例第26條第1項、第2項、消費者保護法第7條第1項、第3項之規定，請求被告好厝多公司與被告沈智龍、張秀麗、魏昭蓉負連帶損害賠償責任。
㈣對於被告住商公司部份：
被告好厝多公司為被告住商公司之加盟店，被告住商公司依據不動產經紀業管理條例第4條第1項第8款之規定，授權被告好厝多使用其公司之服務標章與人交易，且為被告好厝多公司設計招牌、宣傳企劃、並提供表彰其服務標章之制式契約書及名片，堪認係表示以代理權授予被告好厝多公司之行為，則被告住商公司對於其加盟店即被告好厝多公司之債務不履行行為，自應負表見代理之責。被告住商公司復未盡監督之責，爰依民法第169條、第188條、消費者保護法第7條第1項、第3項之規定，請求被告住商公司與前開被告等連帶賠償原告財產及非財產上損害共19,385,794元等語。
㈤對於被告好厝多公司、住商公司之懲罰性賠償部份：
被告好厝多公司、住商公司均為從事房屋仲介之公司，而係企業經營者，既提供消費者房屋仲介之服務以賺取酬金，自應確保「善盡調查及誠實告知之義務」及「購屋者所購房屋無安全之虞而可居住」。且原告於簽訂系爭買賣契約時並未有合理審約期間，該買賣契約又為定型化契約，其中現況標的說明書所載氯離子含量其第8條第1項氯離子採樣及含量約定，違反現行法令及消保法第12條，應屬無效。而被告沈智龍、張秀麗有前開行為，依民法第224條即屬被告好厝多公司、住商公司之行為，屬企業經營者之故意或過失行為所致之損害，而原告受有財產及非財產上損害共1,135,794元（635,794元＋500,000元）爰依消費者保護法第51條暫先請求被告連帶給付1倍之懲罰性違約金1,135,794元。
㈥聲明：
⒈被告等應各給付原告19,385,794元及自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。若任一被告已為給付時，其他被告於該給付之範圍內同免責任。
⒉被告魏昭蓉應給付原告500萬元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被告好厝多公司與住商公司應各給付原告懲罰性賠償金1,13
5,749元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒋若獲有利之判決，原告願以現金或同額之臺北富邦銀行莊敬分行可轉讓定期存擔供擔保後為假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告魏昭蓉、沈智龍、張秀麗、好厝多公司部份：
⒈被告魏昭蓉並未經營任何房地產業務，且系爭房屋之混凝土
天花板係被木製天花板所包覆，被告魏昭蓉未曾拆除，無法知悉其內有剝落及鋼筋外露情形，尤其是否氯離子含量過高未經檢測亦無法知悉，整件交易過程被告魏昭蓉並無對原告有任何隱瞞，更無告知不實事項陷原告錯誤而為意思表示。⒉系爭房屋建築完成日期為78年8月，老房子若防水處理不夠
，較易因長期日照雨淋而出現天花板混凝土剝落情形，與是否為海砂屋無必然關係。且依約應於樑柱、樓板、剪力牆處鑽洞取樣，自不得以剝落之混凝土為檢測標的，原告所提出之臺北市建築師公會之鑑定報告之採樣位置天花板剝落之混凝土，與系爭買賣契約第8條所約定之取樣位置不符，故被告否認該臺北市建築師公會所為之鑑定報告之真正。
⒊系爭房屋因屋齡久而有混凝土剝落情形，原告若無法證明系
爭房屋氯離子過高，尚非得謂有滅失或減少其價值，不得視為瑕疵。而被告魏昭蓉一直表明願意修繕，均遭原告拒絕，是原告亦不得主張減少價金或請求不履行之損害賠償。若系爭房屋經檢測確為氯離子過高，則被告魏昭蓉行使同時履行抗辯權，原告應將系爭不動產所有權及抵押權登記塗銷，並返還系爭不動產與被告。
⒋系爭買賣契約第11條第3款係針對賣方不履約時所約定之違
約金，本件既已履約，係原告主張解除契約，自無該條適用餘地。況被告魏昭蓉於接獲原告通知後，即一再向原告表示願依係爭買賣契約第8條之約定，委由公正單位檢測氯離子含量，但遭原告拒絕，原告將本件爭議無限擴大及延長鑑定時間，致生損害擴大，若原告解除契約有理由，原告亦與有過失，依民法第217條第1項，得減輕或免除被告之損害賠償責任。
⒌雖不動產說明書未經原告簽章，惟原告簽約時已充份了解系
爭買賣契約書之內容及所附之現況說明書，且不動產說明書關於記載氯離子未檢測之內容與系爭買賣契約書及所附之現況說明書同，均勾選未作過氯離子檢測，自難謂被告好厝多公司未善盡預見危險及調查之責，更無誤導原告不需檢測氯離子含量是否過高之事實等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回；並願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告住商公司部份：
被告住商公司與被告好厝多公司係加盟主與加盟者之加盟關係，人事、會計、營運各自獨立，自負盈虧，並無從屬關係，為二獨立法人。被告住商公司僅係授權加盟店使用「住商不動產」服務標章，並非授權被告好厝多公司得以被告住商公司名義為任何法律行為，自不應令負授權人責任。且原告簽約之對象皆為被告好厝多公司，原告明知或可得而之被告好厝多公司無代理被告住商公司之權限，故本件無表見代理之適用。再者，原告與被告住商公司無契約關係，原告主張民法第169條表見代理、第188條僱傭人侵權責任、消費者保護法第7條第1項及第3項顯然錯誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告魏昭蓉98年5月25日委託被告好厝多公司仲介銷售系爭
房地，並簽訂房地產標的現況說明書（原證3，卷㈠第28 頁）、不動產說明書（原證4，卷㈠第29頁）。
㈡原告與被告魏昭蓉於98年6月24日簽訂不動產買賣契約書（
原證7，卷㈠第43頁）、履約保證申請書（原證8，卷第48頁）。
㈢被告沈智龍、張秀麗為被告好厝多公司員工，於98年6月23日、24日仲介原告買受系爭房地。
㈣原告於98年11月14日以臺北北門郵局第5835號存證信函（原
證20，卷㈠第119頁）通知被告魏昭蓉解除系爭不動產買賣契約。
四、兩造爭執之要點：㈠原告主張：系爭房屋之出賣人即被告魏昭蓉故意隱瞞系爭房
屋為海砂屋之重大訊息，而被告好厝多公司之受僱人張秀麗、沈智龍於仲介系爭房屋之買賣時，未履行善良管理人之注意義務，未盡調查之能事，未為將系爭房屋含氯量超過國家標準之瑕疵告知原告，致使原告陷於錯誤而購買系爭房屋，顯見被告魏昭蓉有詐欺行為，爰依民法規定撤銷買受房屋之意思表示，並請求其返還已支付之價金；被告沈智龍、張秀麗之行為違反不動產經紀業管理條例規定以及民法第184 條、第185條、第535條等規定，致使原告受有財產上損害，其等行為亦構成民法第227條之不完全給付，亦使原告受有精神上之非財產上損害；又被告好厝多公司未盡其監督受僱人履行債務之責，應依民法第188條、第224條、消費者保護第
7 條等規定，與被告沈智龍、張秀麗負連帶損害賠償責任；被告好厝多公司為被告住商公司之加盟店，被告住商公司授權其使用招牌、宣傳、服務標章等行為，堪認被告助商公司授與代理權與被告好厝多公司，自應負表見代理之責，且其均為從事房屋仲介之公司，自應確保購屋者所購房屋安全無虞而可居住，被告沈智龍、張秀麗之行為即屬於被告好厝多公司、住商公司之行為，屬企業經營者之故意或過失行為，致使原告受有損害，爰依前揭系爭買賣契約及民法、消保法等規定請求被告等人應賠償財產上及非財產上之損害賠償責任，以及懲罰性違約金，又各被告間為不真正連帶債務，是任一被告給付後，其餘被告於給付範圍內免其責任等語。
㈡被告抗辯則以：出賣人即被告魏昭蓉自前手買受系爭房屋後
，從未拆除屋頂天花板，無從知悉其內有剝落及鋼筋外露情形，至於氯離子含量是否過高，是否未經檢測亦無法知悉，且被告魏昭蓉一再表示願依系爭買賣契約第8條之規定，委由公正單位檢測氯離子含量，但遭原告拒絕，若致生損害擴大，原告亦與有過失，況原告送請臺北市建築師公會鑑定之報告，其中採樣位置天花板剝落之混凝土，與契約所定之取樣位置不符，其鑑定報告是否可信，已有疑問。縱使不動產說明書未經原告簽章，惟原告簽約時已充份了解系爭買賣契約書之內容及所附之現況說明書，難謂被告沈智龍、張秀麗及好厝多公司未善盡調查之責，更無誤導原告不需檢測氯離子含量是否過高之行為；系爭房屋縱因屋齡過久而有混凝土剝落現象，然並非足以滅失或減少價值之瑕疵，被告表明願意修繕，均遭原告拒絕，原告自不得主張減少價金或請求不履行之損害賠償，其主張解約亦無理由。被告住商公司與被告好厝多公司為獨立經營自負盈虧之法人，並無從屬關係，本件並無表見代理、僱佣人之侵權責任、消保法等適用餘地等語，資為置辯。是兩造爭點厥為：
⒈系爭房屋混凝土結構是否有氯離子過高之情事？系爭買賣
契約第8條有關氯離子含量檢測之約定是否因係定型化契約條款而無效？原告得否依據該條約定解除系爭買賣契約？⒉被告魏昭蓉有無故意以不實資訊告知原告，致原告陷於錯
誤而買受系爭房地之情事？原告得否撤銷買受系爭房地之意思表示，並依據不當得利規定請求被告魏昭蓉返還價金？⒊原告得否主張不解除契約而請求減少全額買賣價金或請求
不履行之損害賠償？其請求之金額19,440,794元是否有理由？原告得否依系爭買賣契約第11條第三款請求被告魏昭蓉給付懲罰性違約金5,000,000元？⒋被告沈智龍、張秀麗、好厝多公司、住商公司是否有違反
不動產經紀業管理條例第23條、24條之規定而應依同法第26條負損害賠償責任？有無違反民法第535條之善良管理人注意義務，而應依民法第544條負損害賠償責任？原告得否依消保法第51條請求被告好厝多公司及住商公司給付懲罰性賠償金？以下分別敘明之。
五、得心證之理由：㈠系爭房屋混凝土結構是否有氯離子過高之情事？系爭買賣契
約第8條有關氯離子含量檢測之約定是否因係定型化契約條款而無效？原告得否依據該條約定解除系爭買賣契約？⒈系爭房屋之氯離子含量合於契約規範：
⑴兩造於98年6月24日所簽訂之系爭買賣契約第8條第1項約
定：「氯離子含量檢測約定（僅適用建築完成日期在民國70年1月1日以後之建物）：本約簽訂後，甲方（即原告）得請求乙方配合辦理房屋混凝土律離子含量檢測，並由雙方協議指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在87年6月25日（含）當日以前者，約定標準為0.6公斤/立方公尺（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為0.3公斤/立方公尺（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，並由僑馥建經認證後執行專戶價金之撥付作業」（卷㈠第46頁）。經查系爭房屋所有權第一次登記日期為78年10月12日，其建築完成日期當係在該日之前，有臺北市松山地政事務所民眾閱覽異動索引1紙在卷可稽（見卷㈠第22頁）。是如系爭房屋三處取樣樣本之氯離子含量檢測結果平均值高於0. 6公斤/立方公尺，原告有權逕行解除系爭買賣契約，被告魏昭蓉則應返還原告已收之價金；反之，原告即無解除系爭買賣契約之權利。
⑵原告雖提出其自行送請台北市建築師公會之鑑定報告，並
引用其結論，認系爭房屋剝落的五個採樣混凝土，經檢測後氯離子含量均超過0.3kg/力方米之國家標準設定值，足見該系爭標的物為「高氯離子混凝土建築物」（卷㈠第75頁），而主張超過系爭賣賣契約第8條第1項所約定0.3kg及0.6之標準，而構成海砂屋之嚴重瑕疵云云，惟查：依系爭買賣契約第8條規定氯離子檢測約定係：「應由雙方協議共同指定合格廠商，檢測點主建物之樑、柱或剪力牆三處取樣。」被告魏昭蓉於起訴前即多次以存證信函通知原告，願安排會同共同取樣檢測時間，惟原告逕自指定委請台北市建築師公會鑑定，原告又與該鑑定人張啟蒙建築師同為台灣省建築師公會鑑定委員會之委員（卷㈠第223頁），其指定鑑定機關之方式已與契約規定不符，且其與鑑定人身份之關連性易使人啟疑竇；況該鑑定報告內取樣之五個位置，均為天花板混凝土已剝落之位置，亦與契約規定之取樣方式及地點不符，其鑑定結果，是否可採，不無疑義。經參酌兩造意見，本院另於99年10月28日當庭擇定臺北市土木技師公會為採樣機構，另擇TAF國家認證通過之厚昇工程顧問有限公司材料實驗室，以合於系爭買賣契約第8條之方式鑑定系爭房屋之氯離子含量，符合之取樣方式所檢測出之平均氯離子含量為0.524公斤/立方公尺，有該會出具之鑑定報告書附卷足憑（見卷附該報告書第
5 頁），原告並未指出該測試結果有何顯失公平之處，是依前開測試結果，應認係爭房屋之氯離子含量合於兩造約定之標準，原告即不得主張該屋之氯離子含量過高，進而主張其有權解除契約。
⒉系爭買賣契約第8條有關氯離子含量檢測之約定並非無效，原告不得依據此約定解除系爭契約：
原告主張又系爭買賣契約書為定型化契約，「房地產現況標的說明書」中所載氯離子含量，及系爭買賣契約第8條第1項之氯離子採樣及含量約定，除與現行法令不符，亦違反消費者保護法第12條誠信原則，應屬無效云云。查，消費者保護法第12條係就定型化契約之條款，若違反誠信原則，對消費者顯失公平者，以使該條款無效結果，以保障消費者。而是否構成定型化契約，首應就締約當事人而為觀察，如締約當事人之經濟地位相當，且無任何一方係經常性與他人締結同類契約，縱彼等使用之契約內容為從事相同交易行為者常用之範本，該契約亦非定型化契約。經查原告向被告魏昭蓉買受系爭房地，雙方均為自然人，經濟地位相當，且均非經常性與他人締結房地買賣契約之消費者，雖兩造係使用業者所準備、預定用於同類交易之買賣契約書，該契約縱有制式之權益規範條款，亦基於買賣雙方之綜合考量所訂立，無論契約內容或履行條件，雙方均有磋商或更改之權，該檢測氯離子含量方式之約定，並無違反平等原則，或者因該條款之約定致使契約目的難以達成之情事，至臻明確，本件即無消費者保護法第12條之規定適用餘地。況且原告既主張系爭房屋氯離子檢測結果違反第8條規定故得以主張解約，惟復又主張該條款係定型化契約應屬無效，其前後主張實為矛盾，難謂有理，原告自不得依據系爭買賣契約第8條規定解除契約，該條款亦不因而無效。
㈡被告魏昭蓉、沈智龍及張秀麗有無故意以不實資訊告知原告
，致原告陷於錯誤而買受系爭房地之情事？原告得否撤銷買受系爭房地之意思表示，並依據不當得利規定請求被告魏昭蓉返還價金？原告得否依據共同侵權行為之規定請求被告魏昭蓉、沈智龍、張秀麗、好厝多公司負連帶賠償責任？⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有44年台上字第75號判例可資參照。原告主張被告魏昭蓉故意隱匿係爭房屋為海砂屋之交易重大訊息，致其陷於錯誤而與之締約云云，為被告魏昭蓉堅詞否認，且系爭房屋之前手游美成復到庭證稱：83年就有做天花板，系爭房屋交給仲介公司時，僅有粉刷客廳，沒有動天花板等語在卷足憑（卷㈡第242頁），被告魏昭蓉係於98年4月間買受系爭房屋，復於98年5月委託被告好厝多公司仲介銷售，並簽立房地產標的現況說明書及不動產證明書（卷㈠第28、31頁），在「是否做過氯離子檢測」「是否有檢測報告」欄項均勾選「否」。而不動產說明書上「改良物瑕疵情形」欄，亦有「海砂檢測：無。」之標示（卷㈠第34頁），被告即好厝多公司之受僱人沈智龍、張秀麗亦在不動產說明書上簽名確認，雖原告漏未在不動產說明書上簽名，然前揭二份有關屋況說明書，均載明系爭房屋未施作氯離子含量檢測，買賣契約第8條亦約定原告得請求賣方（即被告魏昭蓉）配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測。縱原告未於不動產說明書上簽章，而不動產說明書上關於系爭房屋未施作氯離子含量檢測，既與「房地產現況說明書」內容相同，難謂被告魏昭蓉等三人未告知並善盡預見危險及調查之義務，更無誤導原告或故意隱匿致原告陷於錯誤之情事。
⒉原告復主張其於簽訂系爭買賣契約前，僅於98年6月23日赴
現場看屋，並未見及任何書類，後於98年6月24日赴被告好厝多公司處所後，即簽署系爭買賣契約書，其對該份契約書並無合理審約期，且被告未出示不動產說明書云云，惟查：原告既未舉證其簽署買賣契約書時無合理審閱期間，而證人即本件契約簽約時之地政士陳惠玲亦到場證稱：「簽約時一定會附有現況說明書，此份契約書後面所附之現況說明書，屋主已經簽名買方也會簽名」、「簽約時確實有將不動產說明書放在現場由兩造客戶看，且屋況說明書雙方均會簽名，並未有聽聞雙方提及海砂屋、漏水等狀況，當時款項比較不足，所以有特別約定隔日再付款，其他部份依一般買賣流程」等語（卷㈡第241頁背面），足見原告主張其簽約時未看到不動產說明書、未審閱現況說明書云云，即與事實不符，且無證據以實其說。再者，縱認被告等人於簽約前未出示不動產說明書，原告已明知系爭房屋「未」做氯離子含量之檢測，仍不影響其購買系爭房地之意願，足見原告主張被告魏昭蓉以及仲介人員沈智龍、張秀麗有故意隱匿致原告陷於錯誤之情事，即無所據。至原告主張系爭房屋有天花板水泥塊剝落及鋼筋外露等現象，縱然屬實亦為物之瑕疵擔保責任之問題，尚非原告所主張：若知其為海砂屋，即不會購買之情形，因此原告依民法第88條第2項「物之性質若交易上認為重要，其錯誤視為意思表示之錯誤」之規定主張撤銷系爭買賣契約，要屬無據。原告復未能舉證證明被告等人明知系爭房屋確實為海砂屋，尤難認為被告魏昭蓉有原告所指施用詐術情節，原告自無權依前揭規定，撤銷意思表示，是其雖以起訴狀繕本之送達對被告魏昭蓉行使前開撤銷權，亦不發生該意思表示遭撤銷之效力。易言之，系爭買賣契約之效力，並不因此受有影響，原告自不得依據不當得利之規定請求被告魏昭蓉返還已支付之價金。而系爭房屋之氯離子含量既未逾契約所約定之範圍，前已述明，被告魏昭蓉亦無詐欺之情事，則其餘被告自無可能有與被告魏昭蓉共同詐欺原告之不法行為，是原告認被告等構成共同侵權行為，而請求財產上及非財產上之損害賠償云云，即無足採，應予駁回。
㈢原告得否主張不解除契約而請求減少全額買賣價金或請求不
履行之損害賠償？其請求之金額19,440,794元是否有理由？原告得否依系爭買賣契約第11條第三款請求被告魏昭蓉給付懲罰性違約金500萬元？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第354條第1項、第359條、第227條第1項分別著有規定。查原告雖舉出鋼筋裸露相片數禎，及其自行委由臺北市建築師公會所為之鑑定報告，認系爭房屋之氯離子含量超出系爭買賣契約第8條之約定甚多，惟該檢測及採樣方式並不符系爭買賣契約之約定，本院另送請臺北市土木技師公會以合於契約約定之採樣、檢測方式，業已證明系爭房屋氯離子含量未逾契約約定之範圍，已如前述，原告依民法第359條請求解除契約，應無理由。
⒉又系爭房屋屋內確實有天花板混凝土剝落、部份鋼筋裸露等
情，有原告提出之系爭房屋相片數禎在卷可佐（見卷一第82頁至第96頁）。原告因上開瑕疵而主張減少買賣價金之全部，惟原告並未舉證證明系爭房屋減少之效用、價值、修補費用為何，要難逕認為原告請求減少買賣價金之全部，或被告魏昭蓉有不完全給付之情事為有理由，原告此部份之請求亦應駁回。至其請求財產上損害賠償項目包括：已支付價金、履約保證金、仲介費、過戶費、氯離子檢測費、室內設計費、律師費、假扣押裁判費等，以及非財產上損害50萬元，共計19,440,794元云云，經查：原告既無權解除契約，已如前述，縱原告解除契約有理由，其請求仲介費部分，亦應由仲介公司退還；其委請建築師公會檢測之費用，因鑑定方式不符合系爭買賣契約之約定，自非屬本件買賣致生之損失；所謂貸款利息之損失，乃係原告自有資金不足而需向銀行貸款，與解除契約之損害賠償無任何因果關係；原告自承拆除天花板後發現混凝土天花板剝落而未施工，設計師既未完成室內設計工作，請求支付設計費，即不合理；又我國不採律師強制代理制度，原告請求律師費即與本件解除契約或損害賠償無因果關係；至於法院規費部分，依法由敗訴之一方負擔，而本件係單純財產權之爭議，與人格權無關，自無所謂非財產上損害賠償之問題。況原告既無解除契約之權，又無證明得以減少全部價金之依據，本件被告又無不完全給付之情事，其主張被告間應負不真正連帶責任賠償前揭金額，即無所據。
⒊原告不得請求被告魏昭蓉給付懲罰性違約金500萬元：
原告復主張本件買賣契約既經解除，被告魏昭蓉有違約情狀，原告亦已支付全部買賣價金，自得依兩造買賣契約第11條第3項約定請求給付懲罰性違約金5,00萬元云云，惟查：系爭買賣契約第11條第3款之約定「本約簽訂後，乙方（即出賣人）若有擅自違約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔甲方所受損害之賠償外，並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已支配之價金並同意按甲方已支付價金總額之同額，做為懲罰性違約金另行給付甲方。」（卷㈠第46頁背面），核其內容係針對賣方不履約時之賠償責任，惟本件買賣雙方均已履約完成，被告魏昭蓉並無違約或給付不能之情事，原告主張解除契約之事由均無所據，已如前述，自無適用該條款之餘地，原告請求被告魏昭蓉應給付懲罰性違約金云云，自無理由。
㈣被告沈智龍、張秀麗、好厝多公司、住商公司是否有違反不
動產經紀業管理條例第23條、24條之規定而應依同法第26條負損害賠償責任？有無違反民法第535條之善良管理人注意義務，而應依民法第544條負損害賠償責任？原告得否依消保法第51條請求被告好厝多公司及住商公司給付懲罰性賠償金？⒈按不動產經紀業管理條例第26條規定：「經紀業因經紀人員
執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」，次按「查仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。」最高法院84年度台上字第1064號判決可資參照。又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第528、535、544條分別定有明文。經查：原告與被告好厝多公司簽訂買賣議價委託書、服務費確認書（卷㈠第42頁、第51頁），被告之服務內容主要為將委託人所提出議價的主要內容，由經紀業者轉達給賣方。議價成功，購屋人應支付以購屋總價額百分之二計算的服務費用與受託人，是兩造所簽訂者屬委任契約，應堪認定，故被告好厝多公司自應本於善良管理人之注意義務，仲介原告購買系爭房地。惟前揭議價委託書第一欄，即已用框線特別標示：『1.委託人已詳閱受託人製作之「不動產說明書」，並已確實攜本委託書審閱三日以上無誤。』原告並親自緊接簽署於此說明欄上，而查被告好厝多公司於房地產標的現況說明書、不動產說明書上之「是否曾做過氯離子檢測、是否有檢測報告」、「海砂檢測」欄位中，均勾選「否」及「無」（卷第28頁、34頁），並未隱瞞任何交易資訊。且系爭房屋屋頂原有天花板封住，被告好厝多公司、張秀麗、沈智龍自外觀上亦無法得知其內有混凝土剝落之情況，而從交易常情亦難期待仲介人員單純能從房屋現況即可判斷建物是否屬為海砂屋、氯離子測試是否符合國家標準等事項，是難認被告好厝多公司、張秀麗、沈智龍有何故意或過失違反善盡調查及誠實告知義務、善良管理人注意義務，而對原告造成損害，是原告此部份請求亦不應准許。縱原告主張被告張秀麗並未於不動產說明書上簽名、原告未能詳閱說明書云云，惟系爭房屋之氯離子含量符合契約規範，已如上述，被告張秀麗未於不動產說明書上簽名，與氯離子之檢測結果之間並無因果關係，對原告自未造成任何損害。再查，原告復未能舉證被告好厝多公司、住商公司有何不完全給付、或違反消費者保護法第7條之行為，是原告依消費者保護法第51條請求懲罰性賠償，即無理由，應予駁回。
⒉原告復主張主張被告好厝多公司及住商公司乃經營房屋仲介
之公司，既提供消費者房屋仲介之服務以賺取酬金，係「企業經營者」之角色，然其受僱人被告沈智龍、張秀麗故意隱瞞系爭房屋存有氯離子含量過高，或未善盡調查之義務等義務，致原告買受系爭房地受有損害，自屬「企業經營者」故意或過失行為所致之損害，原告自得援引消保法第51條規定，請求被告給付一倍之懲罰性賠償金云云。惟查：本件系爭房屋之買賣，單純屬於民法規定有關買賣、委任及居間之法律行為，並非消保法所欲規範之「消費者」與「企業經營者」之範疇。且本件被告好厝多公司亦無任何故意過失侵害原告權益之情事，原告援引消保法第51條規定請求懲罰性賠償金，自屬無據。而被告住商公司與被告好厝多公司雖係加盟主與加盟者之加盟關係，然其人事、會計、營運各自獨立，自負盈虧，並無從屬關係，更無僱傭關係存在，且被告住商公司僅授權加盟店使用「住商不動產」之服務標章，並未授與代理權而允許被告好厝多公司得以被告住商公司名義為任何法律行為，自不應令其負擔授權人責任。且原告主張住商公司應負表見代理責任，亦即認為受任委託契約之名義人為住商公司，而應尤其負擔契約責任，然原告復又主張住商公司應負無權代理之契約責任，甚至又以住商公司未盡監督之責、而應與好厝多公司負民法第188條僱用人與受僱人之連帶賠償責任，然此三種主張完全處於互斥之狀態，經本院闡明後仍未變更或釋明，本件原告既係委託好厝多公司代為仲介議價，並簽有議價委託書（卷㈠第42頁），其契約相對人即非住商公司，原告又未舉證住商公司有授與代理權之事實，更無舉證證明被告住商公司之受僱人有何侵權行為之情事，是原告主張被告住商公司應連帶負擔表見代理、僱用人侵權行為損害賠償、消保法之企業經營者責任云云，顯然錯誤，且無所據。
㈤綜上所述，系爭房屋之氯離子含量符合系爭買賣契約第8條
第1項之約定範圍內，並非重大瑕疵，原告復未能舉證有何減少契約價值之依據，原告主張撤銷意思表示、解除契約為不合法，原告復未舉證被告等人有何共同侵權行為之情事，系爭買賣又不適用消保法之相關規定，從而，原告依瑕疵擔保、給付不完全、共同侵權行為、消費者保護法之法律關係，請求被告給付原告如訴之聲明所述之金額，尚非有據，不應准許，自應駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
民事第四庭 法 官 張瑜鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 1 日
書記官 潘惠梅