臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第456號原 告 三陽工程有限公司法定代理人 鄭淑慈訴訟代理人 鍾志宏律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心法定代理人 曾竹生訴訟代理人 馬惠美律師
林雅慧律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國99年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰捌拾捌萬貳仟貳佰肆拾壹元，及自民國九十九年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾萬伍仟壹佰陸拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾參萬陸仟伍佰貳拾元由被告負擔百分之九十九（即新臺幣壹拾參萬伍仟壹佰伍拾伍元），餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰玖拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟壹佰捌拾捌萬貳仟貳佰肆拾壹元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰壹拾萬伍仟壹佰陸拾壹元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告起訴主張：
㈠兩造於民國97年6月6日簽訂承攬契約書（下稱系爭承攬契約
書），約定由伊承攬被告向業主即訴外人國防部軍備局工程營產中心（下稱國防部軍備局）承包之「M-BS新建工程」中「F 標機電工程」（下稱系爭工程），工程總價原為新臺幣（下同）104,880,000 元，嗣因該工程變更設計而增加工程款378,000元，是系爭工程總價為105,258,000元。
㈡系爭工程業於98年11月21日完竣，並經被告於同年12月28日
驗收合格，惟被告尚有第15期估驗款12,673,819元未付，而依系爭承攬契約書第8條第2項之約定扣除5%保留款後，被告應給付其中之12,040,128 元予伊，伊已於99年1月22日檢具發票及相關文件向被告請款，被告應於翌日付款，惟其迄未給付，爰依兩造間之承攬契約，請求被告給付該筆款項。
㈢再者，系爭工程業經業主國防部軍備局工程營產中心於98年
12月31日驗收完畢，依系爭承攬契約書第8條第2項之約定，被告即應給付系爭工程保留款5,262,901 元。惟依系爭承攬契約書第23條第2 項之約定，伊為履行保固責任，應開立保固切結書及相當於結算總金額3%之保固保證金，而依系爭工程總價105,258,000元計算之保固保證金為3,157,740元，因兩造同意自應退還之保留款中由被告先行扣除上開保固保證金，是被告尚應給付保留款餘款2,105,161 元予伊，爰依兩造間之承攬契約，請求被告如數給付等語。
㈣聲明為：
⒈被告應給付原告12,040,128元，及自99年1 月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應給付原告2,105,161元。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠系爭工程第15期估驗款，應扣除第6 期至第15期因物價下跌，伊尚未扣減之物調款10,238,010元：
⒈系爭承攬契約雖未規定物價指數下跌時應如何調整工程款
，惟依投標須知第83條第2 項規定，系爭承攬契約未規定者應適用伊與業主所定合約內容辦理。而依伊與業主間工程採購契約第5條第6項之約定，工程進行期間，如遇有物價波動時，業主得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款，是倘物價總指數跌幅超過2.5%者，即應減少各期估驗款。查兩造締結系爭承攬契約當月即97年6 月之物價總指數為132.17，嗣後各期估驗計價之物價指數均下跌，且與締約當月之總指數比較，跌幅均超過2.5%，伊自得就總指數下跌超過2.5%部分減少各期估驗款。又伊自第1 期起估驗計價即據此扣減各期估驗款，共扣減3 期，嗣因考量原告資金運用及週轉，暫未扣款，原告亦知之甚詳，均未異議，可見原告亦同意被告因總指數下跌而減少工程款。
⒉再者，系爭承攬契約締結時，我國營建工程物價價格甚高
，而系爭承攬契約之價格即係以締約當時之營建工程物價水平為依據。詎於系爭承攬契約締結後，卻因國際經濟情勢惡化、金融危機爆發，致使我國原物料價格及工程材料價格遽跌，誠非兩造締約時所得預見。又因我國原物料價格遽跌，致原告支出之原物料成本大幅下跌，倘伊仍須依系爭承攬契約支付工程款，實有失公允，是伊應得依民法第227條之2情事變更原則而減少工程款。伊參照以往漲幅超過2.5%應調整工程款之原則及伊與業主間約定之調整方式，就跌幅超過2.5%之部分扣減工程款，應符情事變更原則而屬公平。
⒊又原告雖以伊獲得業主給付物調指數調整款為由，主張伊
因物價指數調整獲有利益，不得依情事變更原則扣減物調款云云。惟伊與業主係於96年12月20日簽訂工程採購契約，斯時營造工程物價總指數為114.10，嗣於97年1 月至同年6、7月間之營造工程物價總指數不斷飆升，締約時約定之工程款已不足敷施工時之工程成本，且估價當月之總指數高於締約當月總指數2.5%，伊方自業主處獲有物調款項。而伊與業主締約前後之客觀環境，與兩造間締約前後之客觀環境，全然不同，無法相比，故原告前開主張，實有違誤。況伊與業主間之契約，與兩造間之系爭契約，為二不同契約，除契約約定可直接適用伊與業主間之契約外，不可將二契約混為一談，否則即與債之相對性相違。原告將伊與業主之契約關係，與兩造間之契約關係混為一談，顯有違債之相對性，不足採之。
㈡又伊因原告逾期，對原告有5,368,158元之逾期罰款及329,218元之損害賠償債權，共計5,697,376元：
⒈逾期罰款5,368,158元部分：
①依系爭承攬契約第7條第1項之約定，系爭工程之完工期
限為98年10月19日，然原告於98年11月21日方完工，已逾完工期限33日；又系爭工程經監造單位初驗後認有缺失，要求於98年12月21日完成改善，原告卻於98年12月22日始改善完成報請複驗，致「M-BS新建工程」遭認定逾期1日，依系爭承攬契約第22條第1項第1 款約定，伊經業主認定逾期1 日應計入原告之逾期天數，故原告共計逾期34日，依系爭承攬契約第22條第1項第2款之約定，逾期罰款為5,368,158元。
②又依據工程實務、實務見解及系爭承攬契約第19條第 1
項、第25條第4 項之約定，原告應於竣工前且事故發生後7 日內以書面提出工期展延之申請，否則即不得調整原訂工期。查業主係於98年9 月14日辦理點交屏蔽隔離室，斯時距離完工期限98年10月19日尚有超過一個月之久，點交當日原告亦有派員出席，對此知之甚詳，惟原告並未立即依據系爭承攬契約之約定以書面向伊申請展延工期，無異係原告認其可如期完工，而無展延工期之必要，則原告自不得於竣工後復主張工期展延，並主張其未逾完工期限。況兩造於進行第15期估驗計價時，原告對於系爭工程之完工期限為98年10月19日亦未爭執，其遲至竣工後，方向伊表示未逾期，實有違禁反言。
③原告雖以業主同意全案展延至98年11月23日，據以主張
其於98年11月21日竣工並未逾期云云，惟伊與業主間之契約，與兩造間之契約，實屬二契約，基於債之相對性，業主基於與伊間之契約展延工期予伊，不當然對原告發生展延工期之效力。況伊與業主間之契約所涵蓋之工程範圍大於系爭承攬契約之工程範圍甚多，且伊需掌握整體工程，基於工程實務上為因應工程調度、突發狀況、工程障礙、工程風險、資源分配等因素之考量下，伊乃向業主就「M-BS新建工程」全案申請展延工期，並經業主同意全案展延至98年11月23日。而原告非但未依系爭承攬契約之約定以書面向伊申請展延工期，且系爭工程僅為「M-BS新建工程」之一小部分，原告自無理由以98年11月23日作為其完工期限。
④退萬步言，倘鈞院認伊不得以原告施作屏蔽隔離室逾原
訂工期，而認原告逾期，惟原告施作屏蔽隔離室以外之工項亦應遵守契約原訂期限，否則限期完工之約定，無疑成具文。查原告於原訂工期前，即有設備材料型錄送審作業嚴重延宕之情事，經伊多次催告仍未見改善，尤其原告之機電工程更遭監造單位點名嚴重落後，直至原訂工期前仍嚴重影響施工進度，甚至部分工項（非屏蔽隔離室之工項）係至98年11月21日方完成。因此，縱排除屏蔽隔離室，原告施作屏蔽隔離室以外之工程仍逾原訂完工期限而至98年11月21日方完成，確已逾期33日，不得因業主遲延點交屏蔽隔離室，而掩蓋原告其他工程項目逾期之事實。
⒉損害賠償329,218元部分：
查「M-BS新建工程」係於98年12月15日進行初驗，當日經監造單位認定有137 項缺失，且限期於98年12月21日完成改善。然至98年12月21日仍有15項缺失未能完成改善，直至同年月22日方改善完成，伊因此經業主認定逾期1 日而罰款違約金329,218 元。又該15項缺失均係原告機電工程之施工範圍，伊遭業主罰處違約金既係因原告未能如期改善缺失所致，伊即得依系爭承攬契約第22條第2 項之約定，請求原告賠償損害。
㈢再者，系爭工程總價為105,258,000元，扣除系爭工程第1至
15期物調款10,619,245元後，結算金額應為94,638,755元，故依據系爭承攬契約第23條第2 項之約定，伊得請求原告給付保固保證金2,839,163元。
㈣綜上所述，原告依約雖得請求第15期估驗款12,040,128元及
保留款5,262,901元，惟伊有權以前開物調款10,238,010 元、逾期罰款5,368,158元、損害賠償329,218元及保固保證金2,839,163 元主張抵銷，抵銷後原告不得再對伊作任何主張。
㈤更有甚者，系爭承攬契約第8條第2項並未規定伊於收到業主
付款翌日即應給付工程款予原告，故原告主張伊依約應在收到業主付款翌日給付工程款云云，誠有誤會。系爭工程估驗款非有確定期限之債權，依民法第229條第2項規定，應自催告後方付遲延之責，而與業主何時匯款予伊無涉，是原告主張之遲延利息起算日實有違誤等語。
㈥聲明為：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠被告於96年12月20日與國防部軍備局簽訂工程採購契約書（
見本院卷第42-45 頁），約定由被告向國防部軍備局承攬「M-BS新建工程」，嗣兩造於97年6月6日簽訂系爭承攬契約書（見本院卷第5-18頁），約定由原告向被告承攬前開工程中之「F標機電工程」（即系爭工程），契約總價為 104,880,
000 元（含稅）；兩造復於98年12月17日針對系爭工程簽訂第1次變更設計簽認單（見本院卷第19-20頁），增加工程款378,000元，變更後契約總價為105,258,000元（含稅）。
㈡國防部軍備局於98年12月31日出具工程結算驗收證明書予被
告（見本院卷第22頁）；被告則於99年1 月27日出具工程完工結算證明書予原告（見本院卷第21頁），其上記載系爭工程於98年11月21日竣工，且於同年12月28日驗收合格。
㈢針對系爭工程，原告得向被告請領之第15期估驗款數額為
12,673,819元（含本期保留款633,691 元），是被告該期應付款金額為12,040,128元（見本院卷第110 頁）。原告於99年1 月22日針對該期估驗款開立發票請求被告付款（見本院卷第143 頁），惟被告迄未給付原告該筆款項。
㈣針對系爭工程，被告自每期估驗款中暫先扣除之保留款數額
計為5,262,901 元，依約被告返還保留款予原告之清償期已屆至（見本院卷第118 頁背面），但被告迄未返還保留款予原告。
得心證之理由：
㈠原告起訴主張其向被告承攬系爭工程，該工程業已完工並經
被告完成驗收等情，有兩造所不爭之系爭承攬契約書、變更設計簽認單，及被告出具之工程完工結算證明書在卷可稽，堪可信實。又依系爭承攬契約書第8條第2項之約定（見本院卷第8 頁），系爭工程之工程款，係依被告與業主（即國防部軍備局）間契約規定之進度按期估驗，俟業主款項匯入被告帳戶後由被告核付95﹪估驗款予原告，其餘5﹪ 為保留款；且被告應於業主驗收合格並辦妥保固保證之程序後，無息發放保留款予原告。查被告迄未給付第15期估驗款 12,040,
128 元予原告，且於返還保留款之清償期屆至後，亦尚未將保留款5,262,901 元返還原告等情，為兩造所是認，則原告依兩造間之承攬契約，請求被告給付前開款項，於法即屬有據。
㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第 335條第1 項分別定有明文。查被告雖不否認其依約應給付原告前開估驗款及工程保留款，惟辯稱其對原告有多項得以主張抵銷之債權存在，經抵銷後，原告已不得對其作何主張云云，被告之抵銷抗辯是否有理由，以下分別析論之。
⒈關於扣除物價指數調整款部分：
①被告辯稱其得自第15期估驗款中，扣除第6-15期估驗款
中因物價指數下跌之物調款10,238,010元云云，乃以兩造雖未於系爭承攬契約書中約定物價指數下跌時如何調整工程款，惟依投標須知第83條第2 項規定，系爭承攬契約未規定者應適用其與業主所定合約內容辦理。而依其與業主間工程採購契約書第5條第6項之約定，工程進行期間，如遇有物價波動時，業主得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款，是倘物價總指數跌幅超過2.5%者，即應減少各期估驗款等語，為其論據。經查：
⑴細觀系爭承攬契約書，其中第6 條已針對工程款是否
應隨物價指數調整一事設有規範（見本院卷第7 頁），且該約定之內容，係列舉四種因應物價指數調整工程款之方式，即：㈠不隨物價波動調整工程款、㈡施工期間如遇物價波動，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5 部分，於估驗完成後調整工程款、㈢施工期間如因物價指數調整而業主有撥付物調款時，得依指數調整規定按其比例金額，由被告給付予原告、㈣施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理，兩造並選擇前述㈢為系爭承攬契約物調款之給付方式。顯然兩造於締約時，針對被告是否應給付原告物調款一事，已明確約定僅於業主因物價指數上漲而給付物調款予被告時，被告方有按比例給付物調款予原告之義務。
⑵被告雖辯稱兩造針對物價下跌時如何調整工程款一事
，於締約時未明確約定云云，然系爭承攬契約書第6條之約定，業已將物價指數下跌時被告得調整工程款一事列為計算物調款方式之選項之一，兩造並已明確排除該選項為約定之內容，足證兩造之真意為物價指數下跌時，被告並無自應付工程款中扣除物調款之權利；易言之，系爭工程施工期間因物價指數下跌之風險，應歸由被告承擔。是兩造針對施工期間物價下跌時應如何調整工程款一事，實已明確約定，被告以前詞置辯，乃曲解兩造締約之真意，並不足採。則被告與業主間針對物價指數下跌，業主得減少工程款數額之約定，於系爭承攬契約即無適用餘地甚明。
⑶被告另主張：針對系爭工程，其給付原告第1-3 期估
驗款時，亦曾扣除物調款，對此原告並無異議，足證其有權於物價下跌時自工程款中扣除物調款云云。惟兩造業於締約時明確約定施工期間物價下跌之風險應由被告負擔，如前述，被告如欲取得自應付工程款中扣除物調款之權利，自應舉證證明兩造對於物調款給付方式之約定，已於締約後合意變更。由被告逕自第1-3 期估驗款中扣除物調款，未經原告異議一節，僅能證明原告前對被告擅自扣款之行為，係沈默以對，然未能以此推論兩造業已合意變更物調款之給付方式，是被告前開主張，亦非有理。
②被告另辯稱：兩造締結系爭承攬契約後，因國際經濟情
勢惡化、金融危機爆發，致使我國原物料價格及工程材料價格遽跌，誠非兩造締約時所得預見。又因原物料價格遽跌，致原告支出之營建成本大幅下跌，倘其仍須依系爭承攬契約支付工程款，實有失公允，是其得依民法第227條之2情事變更原則減少工程款數額云云。惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1 項所明定，此所謂情事變更，須指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。兩造於締約時，針對施工期間因物價漲跌而生之履約風險應由何人負擔一節，業於系爭承攬契約書第6條明確約定，如前述，足證兩造於締約時即已預見此項風險，情事變更原則於本件即無適用，被告前開主張，誠於法無據。
⒉關於給付逾期罰款部分：
被告主張依系爭承攬契約書第7條第1項之約定，系爭工程之完工期限為98年10月19日，然原告於98年11月21日方完工，已逾完工期限33日；又系爭工程經監造單位初驗後認有缺失，要求於98年12月21日完成改善，原告卻於98年12月22日始改善完成報請複驗，致「M-BS新建工程」遭認定逾期1日，依系爭承攬契約第22條第1項第1 款約定，伊經業主認定逾期1 日應計入原告之逾期天數，故原告共計逾期34日，依系爭承攬契約第22條第1項第2款之約定，應給付其逾期罰款5,368,158 元等語，原告則否認有逾期完工情事。經查：
①按系爭承攬契約書第22條第1 項約定：「⒈工程逾期或
驗收不合格致逾工程期限，或逾甲方書面同意展延之完工期限時，皆以逾期論。⒉每逾期一日扣罰契約總價千分之1.5 ，逾期違約金之總額，以契約金額之百分之20為上限」（見本院卷第15頁），是以如原告超逾完工期限方竣工，或竣工後未能通過驗收致超過工程期限，被告均有權向其請求給付逾期違約金。
②依系爭承攬契約書第7條第1項之約定，兩造確實於締約
時約定系爭工程應於98年10月19日前完工（見本院卷第7頁），惟該條第8項另約定：「本工程如業主因工程變更及其他因素而延長工期時，工程期限得按業主實際增加之工期予以延長」（見本院卷第8 頁）。查「M-BS新建工程」進行中，部分裝修、機電工項確實受中科院「屏蔽隔離室防護工程」之影響，致延誤履約進度，故業主國防部軍備局乃同意將全案工期展延至98年11月23日，有兩造所不爭之國防部軍備局98年11月11日備工中管字第0980005762號函在卷可參（見本院卷第56-59 頁），而系爭工程為機電工程，施工進度確實因前述業主之他項「屏蔽隔離室防護工程」而受影響，業主國防部軍備局既已同意展延工期，則原告主張依前開約定，系爭工程之完工期限應變更為98年11月23日，核屬有據。被告雖辯稱：基於債之相對性，業主同意展延工期之效果僅及於被告，而不及於原告；且依工程慣例、實務見解及系爭承攬契約第19條第1項、第25條第4項之約定，原告應於竣工前且事故發生後7 日內以書面提出工期展延之申請，否則即不得調整原訂工期云云。惟以：
⑴雖兩造及被告與業主間所訂定者為各自獨立之承攬契
約，然系爭工程為被告向業主所承攬工程中之一部分，且系爭承攬契約書第7條第8項已明定系爭工程之工期，得因業主實際增加工期而延長（亦即發生完工期限變更之效果），原告即得享受業主展延工期之利益，至臻明確。
⑵被告雖另提出公共工程施工綱要規範一般條款有關展
延工期之約定、國際諮詢工程聯合會制訂之土木工程施工合約、臺灣高等法院95年度建上字第58號、98年度上字第815 號判決書（見本院卷第86-105頁），作為原告應以書面申請展延工期之證明，惟兩造於系爭承攬契約書第19條已明定：「若因不可歸責於乙方（即原告）之事由導致乙方無法於預定期限內完工時，乙方得向甲方（即被告）提出書面說明理由要求延長工期，延長日數與契約金額之調整由雙方協議；甲方於必要時得向乙方提出書面要求縮短工期，其縮短日數與應支付款項之調整由雙方協議」（見本院卷第13頁），已明確約定如展延或縮短工期，應以書面提出要求，再經雙方協議為之，顯已就展延或縮短工期之方式設有規範，前開契約範本及判決之內容，於本件即無適用。
⑶再者，系爭承攬契約書第7 條、第19條分別係就工期
如何決定及工期決定後是否應予展延或縮短所設規範，兩者規範目的不同，不可不辨。本件兩造於系爭承攬契約書第7條第1項雖約定完工期限為98年10月19日，但依同條第8 項之約定，完工期限應變更為98年11月23日，前已詳論，而原告業於同年11月21日竣工，有被告出具之工程完工結算證明書可佐（見本院卷第21頁），原告既已於約定之完工期限內竣工，要無依系爭承攬契約書第19條第1 項規定以書面要求展延工期之必要。被告一再主張原告未以書面要求展延工期，原訂之工期即不得調整云云，無非誤解系爭承攬契約書第7 條及第19條之規範目的，所辯並無理由，併予指明。
③系爭工程之完工期限為98年11月23日，而原告業於同年
11月21日即完工，前已詳論，是原告之竣工日期並未超逾完工期限，要無疑義。被告雖另提出其及業主國防部軍備局之公函（見本院卷第113頁、第130-134頁），欲證明原告於施工過程中屢有進度落後情事，惟縱認原告於施工過程中確有進度落後之情，然其事後加緊趕工，並於完工期限前竣工，仍不能認其有遲延完工情節，是被告以前詞置辯，亦非有理。
④惟系爭工程完工後，經業主於98年12月間初驗，並列出
各項缺失要求被告於98年12月21日改善完畢，惟有15項缺失係直至98年12月22日方改善完成，業主並因此計罰被告逾期罰款一日等情，有兩造所不爭之驗收紀錄及監造單位出具之公函可考（見本院卷第47頁、第 136-137頁），而前開15項未及時完成改善之缺失，有部分係原告施作之工項，此觀卷附缺失改善簽證表即明（見本院卷第137 頁），是原告確實於完工後因驗收不合格而致被告逾工程期限一日，足堪認定，被告即得依系爭承攬契約書第22條第1 項約定，請求原告給付按契約總價千分之1.5 計算之逾期違約金。查系爭工程之契約總價為105,258,000 元，是原告應給付被告之逾期違約金為157,887元（105,258,000×0.0015×1＝157,887）。
⒊關於給付賠償金部分：
被告主張原告未能及時改善施工缺失，致其遭業主計罰逾期罰款329,218元，其得依系爭承攬契約第22條第2項之約定，請求原告賠償前開損害等語。經查：
①系爭承攬契約書第22條第2 項係約定：「本工程如因乙
方設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，而發生一切意外傷害、傷亡或其他財產損害等情事或涉及『國家賠償法』損害賠償責任時，概由乙方及連帶保證人負責賠償」，細繹其文意，此條係針對因原告施工問題導致他人之人身、財產損害，應由原告及連帶保證人負擔終局賠償責任所設規範，倘原告因施工逾期致被告受損，該損害則應依同條第1 項規定，以由原告向被告給付逾期違約金之方式填補之。
②原告於完工後未能及時改善施工缺失，致被告遭業主計
罰逾期罰款一日，如前述，依前開說明，被告就此應依系爭承攬契約書第22條第1 項約定，向原告請求給付逾期違約金，尚不得依同條第2 項約定，請求原告賠償，是被告以系爭承攬契約書第22項第2 項為據，請求原告賠償其329,218 元，即無理由。
⒋綜上，被告對原告有給付第15期估驗款12,040,128元之債
務存在，原告對被告僅有給付逾期罰款157,887 元之債務存在，此二項債務給付種類相同，且均至清償期，被告以其債務與原告所負債務主張抵銷，於法即無不合，經抵銷後，原告尚得請求被告給付第15期估驗款11,882,241元（12,040,128－157,887＝11,882,241 ）。至原告另主張：
其除得請求被告給付上開金額外，另得請求被告加給自99年1 月23日起算之法定遲延利息一節。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第229條第1、2項、第233條第1 項所明定。兩造對於估驗款之給付日期，係於系爭承攬契約書第8條第2項約定應於業主將款項匯入被告帳戶後，再由被告給付予原告（見本院卷第8 頁），並未明確約定特定或可得特定之給付日期，原告主張被告應於其請款之翌日即99年1 月23日付款（見本院卷第141 頁），要與兩造之約定不符，其主張法定遲延利息應自99年1 月23日起算，核屬無據。至被告主張第15期估驗款之法定遲延利息起算日，應為起訴狀繕本送達翌日（即99年5月29日），於法則無不合。
⒌又按系爭承攬契約第23條第2 項係約定：「乙方為履行保
固之責任，應於領取工程尾款時，先行開立保固切結書及相當結算總金額百分之3 之保固保證金」（見本院卷第15頁），係約定原告應於領取工程尾款時，另行給付被告保固保證金，惟兩造已合意被告得自應返還之工程保留款中，扣除原告應給付之保固保證金，如有剩餘再予發還（見本院卷第119 頁），爰依兩造之合意，計算應發還之工程保留款數額。查系爭工程總價為105,258,000 元，依約原告應給付被告之保固保證金數額為3,157,740元（105,258,000×0.03＝3,157,740 ）。被告雖辯稱本件保固保證金之計算，應以契約總價金扣除物調款10,238,010元後之金額，乘以百分之3 計算得出，惟被告無權自應付工程款中扣除物調款，前已詳論，是其主張之計算方式即非有理。
又被告應返還原告之工程保留款為5,262,901 元，扣除原告應給付被告之保固保證金3,157,740 元後，被告尚應返還原告工程保留款2,105,161 元（5,262,901－3,157,740＝2,105,161）。
㈢綜上所述，原告依據兩造間之承攬契約，請求被告給付第15
期估驗款11,882,241元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息；另請求被告無息發還工程保留款2,105,161 元，為有理由，應予准許；逾此數額所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈣兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原
告勝訴部分，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
㈤本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
民事第七庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 吳鸝稻