臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第458號原 告即反訴被告 劉堉光訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 周珮琦律師被 告即反訴原告 尹世玲訴訟代理人 章修璇律師
蕭世光律師被 告 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 王曉婷律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬玖仟貳佰壹拾壹元由原告負擔。
反訴被告應容忍反訴原告向兆豐國際商業銀行股份有限公司中和分公司領取「賣方備償專戶00000000000、戶名尹世玲備償專戶」帳戶內之款項新臺幣參佰貳拾捌萬元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣陸萬伍仟玖佰肆拾肆元由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣參佰貳拾捌萬元供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由被告尹世玲於言詞辯論終結前，以與本訴防禦方法相牽連之訴
訟標的對原告提起反訴，核與民事訴訟法第260 條之規定相符，應予准許。
本訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠原告起訴主張：
⒈針對被告尹世玲部分：
①伊於民國98年12月20日透過被告永慶房屋仲介股份有限
公司（下稱永慶房屋）之仲介，向被告尹世玲購買門牌號碼臺北市○○區○○路4段91巷21號6樓房屋及其坐落基地持分（下稱系爭房地），雙方並於同日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定價金為新臺幣（下同）3,280萬元，伊已給付價金656萬元予被告尹世玲。
②詎系爭房屋嗣經被告永慶房屋自行委託尚昕材料實驗室
檢驗氯離子含量後，發現取樣三處中有二處高達 0.575、0.589公斤/立方公尺，已超過經濟部標準檢驗局87年
6 月25日修正公布之0.3公斤/立方公尺之國家標準，亦即系爭房屋係屬俗稱之海砂屋。
③被告尹世玲故意隱瞞系爭房屋為海砂屋之事實，致伊陷
於錯誤而與其就系爭房地締結買賣契約，伊已於99年 2月12日發函撤銷締約之意思表示，該買賣契約既經撤銷，被告尹世玲繼續領有伊給付之價金656 萬元即無法律上原因，伊得依民法第179 條規定請求返還。
④又縱認伊並非受詐欺而與被告尹世玲締約，因系爭房屋
為海砂屋而具有瑕疵，且構成不完全給付，伊業於99年2月間依民法第359條、第227條第1項規定發函解除買賣契約，即得依民法第259條第2款規定請求被告尹世玲返還已收價金656 萬元。
⒉針對被告永慶房屋部分：
①伊前與被告永慶房屋簽訂買方給付服務費承諾書（下稱
系爭承諾書），約定由伊委託被告永慶房屋仲介購買系爭房地，並約定伊應於買賣契約成立時，給付價金 1/100之服務費予被告永慶房屋。伊已給付仲介費328,000元予被告永慶房屋。
②詎被告永慶房屋明知系爭房屋為海砂屋，亦明知被告尹
世玲故意隱瞞前開事實，竟未向伊誠實揭露此等足以影響伊購買意願之訊息，致伊陷於錯誤而與被告尹世玲就系爭房地締結買賣契約並交付價金及仲介費，爰以準備書二狀繕本之送達為撤銷締結系爭承諾書之意思表示，該承諾書既經撤銷，被告永慶房屋受領伊給付之仲介費328,000元即無法律上原因，伊得依民法第179條規定請求返還。
③又被告永慶房屋未盡民法第567條第1項前段及第2 項規
定之辦告及調查義務，構成不完全給付，爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第256 條規定，以準備書二狀繕本之送達為解除系爭承諾書之意思表示，伊自得依民法259條第2款規定請求被告永慶房屋返還已收仲介費328,000元。
④退步言之，縱認伊前開撤銷或解除承諾書之意思表示均
不合法，惟伊已於99年2 月間發函向被告尹世玲解除買賣契約，被告尹世玲亦於99年3月9日發函向伊解除買賣契約，是該買賣契約已溯及失效，被告永慶房屋即未完成約定之仲介行為，伊亦得依民法第266條第1項規定主張免為對待給付之義務，並依同條第2 項規定，請求被告永慶房屋返還已收仲介費328,000元。
⒊聲明為：
①被告尹世玲應給付原告656 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
②被告永慶房屋應給付原告328,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
③願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則抗辯：
⒈被告尹世玲部分：
①伊與原告曾於98年12月20日簽署永慶房屋氯離子及輻射
檢測協議書，約定共同委由被告永慶房屋指定之廠商就系爭房屋進行氯離子含量檢測，是被告永慶房屋委託尚昕材料實驗室檢驗氯離子含量，乃依伊與原告間之約定而為。
②又我國目前就海砂屋氯離子含量並無國家標準值，伊與
原告乃於系爭買賣契約書所附建物現況確認表第4 項約定建物建築完成日期在87年6 月25日前者，氯離子含量
0.6公斤/立方公尺以上；建物建築完成日期在87年6 月25日後者，氯離子含量0.3公斤/立方公尺以上，原告得逕行解除買賣契約。而系爭房屋建築完成於71年間，氯離子含量並未超過0.6公斤/立方公尺，並非海砂屋，且伊並未施用詐術誘使原告締約，是原告無權撤銷締約之意思表示或解除契約。
③退步言之，縱認原告解約合法，惟伊與原告於98年12月
20日另簽訂價金履約保證申請書，約定原告應將買賣價金存入兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）中和分公司、帳號00000000000 號、戶名尹世玲備償專戶之帳戶內（下稱系爭備償專戶），是伊實際上尚未受領原告交付之價金，並無義務返還。
④聲明為：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒉被告永慶房屋部分：
①系爭房屋屋況良好，並無鋼筋外露或水泥塊剝落之現象
，從肉眼無法判斷是否為海砂屋及其氯離子含量是否過高，是伊絕無明知系爭房屋為海砂屋而隱匿之情事。又系爭房屋所屬之住宅大樓從未有海砂屋之爭議發生，依經驗法則，不可能僅系爭房屋為海砂屋，況若系爭房屋為海砂屋，勢必有樑柱鋼筋與水泥脫離或牆壁水泥剝落之情形，甚至早已影響居住安全，惟系爭房屋並無此狀況，亦未見主管機關就系爭房屋有任何海砂屋之紀錄，是原告主張系爭房屋為海砂屋，顯屬無據。
②再者，因海砂屋氯離子含量依採樣點及採樣時間之不同
而異，目前尚無國家標準值，僅針對新預伴混凝土有國家標準規定，故系爭買賣契約書所附建物現況確認表乃參照上開規定，約定建物建築完成日期在87年6 月25日前者，氯離子含量0.6公斤/立方公尺以上；建物建築完成日期在87年6 月25日後者，氯離子含量0.3公斤/立方公尺以上，原告得逕行解除買賣契約。而系爭房屋係於71年間建築完成，且經採樣送驗後，氯離子含量並未超過0.6公斤/立方公尺，依約原告即不能解除買賣契約。
③縱認原告解除買賣契約為合法，惟依565條、第568條第
1 項規定，系爭買賣契約因伊仲介成立，伊即得請求居間報酬，且系爭承諾書係以買賣雙方簽訂不動產買賣契約書為原告給付伊服務費之條件，縱嗣後因故解除買賣契約，亦與伊無涉，是伊受領仲介費328,000 元，並非無法律上原因。
④聲明為：原告之訴駁回。
反訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠反訴原告起訴主張：
⒈依系爭買賣契約書第6條第3項之約定，反訴被告應於伊完
稅後14日內繳付價金尾款，惟反訴被告無故不履約，經伊分別於99年2月9日、99年2 月26日發函催告其履約未果，伊乃於99年3月9日依買賣契約書第11條第1 項約定發函解除契約，並得依同條第2 項約定沒收反訴被告已付價金，爰依法提起反訴，請求反訴被告容忍伊向兆豐銀行中和分公司領取系爭備償專戶內之656 萬元。
⒉聲明為：
①反訴被告應容忍反訴原告向兆豐銀行中和分公司領取系爭備償專戶內之存款656 萬元。
②願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告則抗辯：
⒈伊已多次發函向反訴原告表示依法撤銷締結買賣契約之意
思表示或解除買賣契約，及如未達解約之程度，將行使同時履行抗辯權，於瑕疵補正前暫停價款之給付，是以並非如反訴原告主張有可歸責於伊致遲延或拒絕履行之事由。
⒉退步言之，縱認反訴原告之主張為有理由，惟自兩造自98
年12月20日締約起至伊於99年1 月13日提出停止履約之主張止未達一個月，且依兩造間之約定將造成履行契約之程度越高、時間越久，被沒收充當違約金之金額越多，是兩造間約定之違約金數額過高，爰請求鈞院予以酌減。
⒊聲明為：
①反訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠原告與被告尹世玲透過被告永慶房屋之仲介，於98年12月20
日簽訂系爭買賣契約書（見本院卷第7-21頁），約定由原告向被告尹世玲購買系爭房地，價金3,280 萬元。兩造另於同日簽訂價金履約保證申請書（見本院卷第20-21 頁），約定原告應給付被告之前開買賣價金，均應透過被告永慶房屋，存入被告在兆豐銀行中和分行所設立之系爭備償專戶。原告已分別於98年12月20日、99年1月7日各匯款328 萬元至系爭備償專戶內（見本院卷第18頁背面）。
㈡原告另與被告永慶房屋簽訂系爭承諾書（見本院卷第88頁）
，約定由原告委託被告永慶房屋仲介購買系爭房地，並約定原告應於買賣契約成立時，給付價金1/100 之服務報酬予被告永慶房屋；原告已將仲介服務費328,000 元匯入系爭備償專戶內。
㈢原告與被告尹世玲於98年12月20日簽訂氯離子及輻射檢測協
議書（見本院卷第17頁背面），約定共同委由被告永慶房屋指定之廠商，對系爭房屋進行氯離子含量檢測。被告永慶房屋於98年12月間委託尚昕材料實驗室對系爭房屋進行氯含量檢測，該實驗室於98年12月24日作成硬固混凝土氯離子含量測試報告（見本院卷第22頁），認定系爭房屋二處客廳柱之氯離子含量為0.575、0.589 公斤/立方公尺，房間樑之氯離子含量則為0.290公斤/立方公尺。
㈣原告於99年2月6日寄發存證信函予被告尹世玲、永慶房屋（
見本院卷第23頁），表明解除買賣契約之意思表示，被告尹世玲、永慶房屋已收受此存證信函。
㈤原告於99年2 月12日寄發存證信函予被告尹世玲、永慶房屋
，表明撤銷締結買賣契約及解除買賣契約之意，被告尹世玲、永慶房屋已收受此存證信函（見本院卷第25-29 頁）。
㈥被告尹世玲於99年2月9日委任律師發函予原告，催告原告於
文到3 日內繼續履行契約；另於同年月26日委任律師發函予原告，催告原告於文到3 日內給付買賣價金，原告已收受此等存證信函（見本院卷第47-52頁）。
㈦被告尹世玲於99年3月9日委任律師發函予原告，表明解除買
賣契約及沒收已收價金之意思表示，原告已收受此存證信函（見本院卷第53-55頁）。
㈧被告尹世玲於99年5 月28日與訴外人陳宥綸簽訂不動產買賣
契約書（見本院卷第215-220 頁），約定由被告尹世玲將系爭房地售予陳宥綸，價金3,400 萬元。
得心證之理由：
㈠本訴部分：
⒈原告起訴主張：被告尹世玲隱匿系爭房屋為海砂屋之重大
交易訊息，致其陷於錯誤而買受系爭房地，其已依法撤銷受詐欺之締約意思表示，被告尹世玲應依民法第179 條規定返還其已交付之價金656 萬元等語，被告尹世玲則否認系爭房屋為海砂屋，亦否認施用詐術誘使原告與其締約，是本件首應審酌系爭房屋究否為海砂屋。經查：
①系爭房屋並非海砂屋：
⑴按當事人就事實或證據所為之協議可有各種型態，其
中，當事人約定委由法院以外之第三人就法律關係存否之事實或構成要件要素作成判斷，並願受該判斷結果所拘束，一般將之稱為「仲裁鑑定契約」，為具有實體法及訴訟法雙重性質之混合契約，於德國乃在實務上經常被運用，並於文獻上被廣泛討論之制度。基於仲裁鑑定契約之約定，當事人須受仲裁鑑定之拘束，固無疑問，而法院亦受仲裁鑑定之拘束，此乃因仲裁鑑定契約具有訴訟契約中證據契約之性質。就我國民事訴訟法而言，有關證據契約之規定可見於第 270條之1 及第376條之1。仲裁鑑定契約既係就系爭法律關係中事實或構成要件要素約定由第三人認定，並以該認定結果於訴訟程序上提出，其目的係為簡化訴訟，低廉且有效率地解決紛爭，故而如當事人於訴訟程序進行中為仲裁鑑定之約定，應屬民事訴訟法第 270條之1 所指就「爭點或其他有利於訴訟終結之事項」所為之簡化協議；如在證據保全程序中所為仲裁鑑定之約定，則屬同法第376條之1所指「就事實、證據或其他事項成立協議」。至於在證據保全程序及訴訟程序外所為之仲裁鑑定協議，在性質上亦屬證據契約，而與在前開程序所為之協議並無不同，得類推適用上開條文。因此，除經兩造同意變更仲裁鑑定契約，不受已作成之仲裁鑑定中所認定之事實或要素所拘束，或仲裁鑑定有顯失公平者外，法院及當事人皆須受仲裁鑑定之拘束（參見沈冠伶著《確定型仲裁鑑定契約於訴訟程序上之效力》，載於台灣本土法學雜誌第22期，2001年5月，105-114頁）。
⑵查原告與被告尹世玲於簽訂系爭買賣契約書之同日，
另簽署作為系爭買賣契約書一部份之「建物現況確認表」（見本院卷第10頁），當時雙方均確認系爭房地並無鋼筋外露或水泥塊剝落之情事，且系爭房地並未做過氯離子含量檢測。另該確認表亦記載：「㈠簽訂不動產買賣契約後，買方得自費並請求賣方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測。檢測廠商由雙方協議共同指定，檢測點以主建物之樑、柱等共取三個樣本為準，如三個樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在87年6 月25日（含）當日以前者，約定為0.6公斤/立方公尺（不含）以上；該日期以後者，約定為0.3公斤/立方公尺（不含）以上，除買賣雙方另有約定外，買方得逕行解除買賣契約，賣方應退還買方已付之買賣價款」等語，而系爭房屋建築完成日期為71年12月27日，有台北市Ｅ點通資訊服務系統查詢資料在卷可佐（見本院卷第140 頁），是如系爭房屋三個取樣樣本之氯離子含量檢測結果平均值高於0.6公斤/立方公尺，原告有權逕行解除系爭買賣契約，被告尹世玲則應返還原告已收之價金；反之，原告即無解除系爭買賣契約之權利。
⑶而針對前開因氯離子檢測結果得由買方解除契約之約
定，原告與被告尹世玲另簽署「氯離子及輻射檢測協議書」（見本院卷第17頁背面），約定共同委由被告永慶房屋指定之廠商，對系爭房屋進行氯離子含量檢測，檢測方式及結果依前述「建物現況確認表」規定為準，檢測報告書核發二日內應即繼續辦理（用印、完稅、交屋）代書相關作業手續，或依協議辦理後續手續，且檢測所需費用由被告永慶房屋負擔。原告及被告尹世玲顯係就上開解約條件是否成就（即系爭房屋採樣點氯離子含量檢測結果平均值是否高於0.6 公斤/ 立方公尺）一節，委由被告永慶房屋指定廠商認定之，彼等顯於訴訟程序外成立仲裁鑑定契約，揆諸前開說明，除仲裁鑑定結果顯失公平外，彼等及本院均應受仲裁鑑定之拘束。而被告永慶房屋業於98年12月間為原告及被告尹世玲指定台灣省土木技師公會至系爭房屋進行氯離子含量檢測，測試結果採樣樣本之氯離子含量平均值為0.485公斤/立方公尺，有該會出具之測試報告足憑（見本院卷第22頁），原告並未指出該測試結果有何顯失公平之處，是依前開測試結果，應認系爭房屋之氯離子含量合於兩造約定之標準，原告即不得主張該屋之氯離子含量過高，進而主張其有權解除契約。
⑷原告雖稱：其於98年12月20日與被告尹世玲見面洽談
買賣價格，並於同日簽署系爭買賣契約書，其對該份契約書並無合理審約期；又系爭買賣契約書為定型化契約，「建物現況確認表」中「混凝土氯離子含量檢測約定」之約款，限制其行使權利且對其有重大不利益，依民法第247條之1規定應屬無效云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，限制他方行使權利，或於他方有重大不利益者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第3、4款所明定。惟88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「定型化契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是契約是否構成定型化契約，首應就締約當事人而為觀察，如締約當事人之經濟地位相當，且無任何一方係經常性與他人締結同類契約，縱彼等使用之契約內容為從事相同交易行為者常用之範本，該契約亦非定型化契約。查原告向被告尹世玲買受系爭房地，雙方均為自然人，經濟地位相當，且均非經常性與他人締結房地買賣契約，雖彼等係使用被告永慶房屋所準備、預定用於同類交易之契約書，該契約並非定型化契約，至臻明確，民法第247 條之1 之規定，於本件即無適用餘地。是原告前述主張，難謂有理。
⑸原告主張系爭房屋為海砂屋，無非以系爭房屋採樣點
之氯離子含量檢測結果，有兩處高於0.3公斤/立方公尺為據，然其與被告尹世玲業已約定系爭房屋採樣點氯離子含量之檢測平均值須高於0.6公斤/立方公尺，其方有權解除契約，而系爭房屋氯離子含量之實際檢測結果係低於前開解約標準，如前述，則原告前開主張，誠乏依據。再者，依據宜蘭縣政府建設處網站提供之資料，所謂「海砂屋」，係指建築房屋時混凝土所用的砂，是來自海邊的海砂而非正常所用的河砂，由於海砂中含有氯離子，短期會使牆面滲出白色的痕漬，即俗稱之「壁癌」，長期則會加速腐蝕鋼筋，造成混凝土塊剝落，嚴重損害房屋的結構體。根據海砂氯離子濃度與建築物使用年限的研究顯示，以台灣而言，這些海砂屋可能只有6-10年的使用壽命（見本院卷第80頁），而系爭房屋屋齡已將近28年，依被告永慶房屋委請土木技師於98年12月25日作成之現況勘查評估報告書所示，該屋雖經由以往地震等外力，無主結構體（如樑、柱、版系統）破壞之跡象，且系爭房屋做為住宅使用，在正常使用情況下，並無安全上之顧慮（見本院卷127 頁），又原告於簽約時亦確認系爭房屋並無鋼筋外露或水泥塊剝落之情況，以該屋之屋況而論，核與海砂屋顯然有別。況系爭房屋所在之「仁愛鴻園」大樓，亦非遭主管機關列管之海砂屋，此觀卷附之海砂屋列管名冊即明（見本院卷第 81-85頁），由此亦可推論系爭房屋並非海砂屋。原告空言主張系爭房屋為海砂屋一節，非但無積極事證可佐，且與卷證資料不符，自非可採。
⑹原告雖另提出照片數幀（見本院卷第170-208 頁），
欲證明「仁愛鴻園」大樓之屋況不佳，系爭房屋極有可能為海砂屋。然細觀該等照片，其內僅顯示該棟大樓有部分外牆之磁磚脫落、牆面有水漬、掉漆及裂縫等情，而系爭房屋所在大樓屋齡已將近28年，並非新完成之建物，本無法期待該大樓之屋況與新屋相同，依前開照片所示狀況，核與舊屋之屋況相當，而與海砂屋輒會出現之混凝土剝落、鋼筋外露之狀況互異，是以該等照片，亦不足以作成有利原告之認定，併予指明。
②原告無權依民法第179 條規定，請求被告尹世玲返還已收價金：
⑴按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規
定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有44年台上字第75號判例可資參照。
⑵原告主張被告尹世玲故意隱匿系爭房屋為海砂屋之交
易重大訊息，致其陷於錯誤而與之締約云云，為被告尹世玲堅詞否認，原告復未能舉證證明系爭房屋確實為海砂屋，尤難認為被告尹世玲有原告所指施用詐術情節，原告自無權依前揭規定，撤銷締約之意思表示，是其雖於99年2 月12日發函對被告尹世玲行使前開撤銷權（見本院卷第25-29 頁），亦不發生該意思表示遭撤銷之效力。易言之，系爭買賣契約之效力，並不因此受有影響。
⑶況觀諸原告與被告尹世玲簽訂之價金履約保證申請書
（見本院卷第20-21 頁），彼等業已約定原告應將系爭買賣價金匯入系爭備償專戶內，且於彼等對於買賣契約之履行或款項撥付有爭議且已進入司法程序，履約保證銀行（即兆豐銀行）應暫停款項之撥付，並以確定判決結果，作為履約保證銀行執行撥款之依據。查原告依據前開約定，分別於98年12月20日、99年1月7日各匯部分買賣價金328萬元至系爭備償專戶內（見本院卷第18頁背面），且履約保證銀行迄未將前開款項撥付予被告尹世玲，即難認為被告尹世玲已受領原告交付之價金，是原告訴請被告尹世玲返還已收價金，要非有理。
⒉原告另主張：縱認其並非受詐欺而與被告尹世玲締約，因
系爭房屋為海砂屋而具有瑕疵，且構成不完全給付，其業於99年2月間依民法第359條、第227條第1項規定發函解除系爭買賣契約，即得依民法第259條第2款規定請求被告尹世玲返還已收價金656 萬元等語。被告尹世玲則否認系爭房屋具有瑕疵，亦否認其有不完全給付之情事。經查：
①按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第354條第1項、第359 條、第227條第1項分別著有規定。查原告並未舉證證明系爭房屋為海砂屋，要難認為系爭房屋具有前開法條所指「瑕疵」，或被告尹世玲有不完全給付之情事，其不得依前引規定解除系爭買賣契約甚明。
②況被告尹世玲迄未受領原告所給付之價金，亦如前述，
原告以系爭買賣契約已解除為據，訴請被告尹世玲返還已收價金，即無理由。
⒊原告復主張：被告永慶房屋明知系爭房屋為海砂屋，亦明
知被告尹世玲故意隱瞞前開事實，竟未誠實揭露此等足以影響其締約意願之訊息，致其陷於錯誤而與被告尹世玲就系爭房地締結買賣契約並交付價金及仲介費，其已撤銷締結系爭承諾書之意思表示，該承諾書既經撤銷，被告永慶房屋應依民法第179條規定返還已受領之仲介報酬328,000元等語。被告永慶房屋則抗辯：系爭房屋並非海砂屋，其亦未對原告施用詐術等語。經查：
①原告前出具系爭承諾書予被告永慶房屋（見本院卷第88
頁），表明其委託被告永慶房屋居間仲介購買系爭房地，承諾於契約成立時，給付被告永慶房屋買賣總價款1/
100 之服務報酬，顯見其與被告永慶房屋間，締有居間契約。
②原告主張被告永慶房屋施用詐術誘使其締結前開居間契
約，乃以被告永慶房屋隱匿系爭房屋為海砂屋之訊息一節為其論據，然系爭房屋並非海砂屋，足證被告永慶房屋並無原告所指施用詐術情事，從而原告即無權依民法第92條第1 項規定撤銷締結系爭居間契約之意思表示，該契約未經撤銷，被告永慶房屋受領服務報酬即有法律上原因，不構成不當得利，原告依民法第179 條規定請求被告永慶房屋返還該筆服務報酬，即於法不合。
⒋原告又主張：被告永慶房屋未盡民法第567條第1項前段及
第2 項規定之報告及調查義務，構成不完全給付，其已依法解除彼等間之仲介契約，自得依民法259條第2款規定請求被告永慶房屋返還已收仲介費328,000 元等語。被告永慶房屋則否認有不完全給付之情事。經查：原告主張被告永慶房屋未盡民法第567 條所規定：「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務」之義務，係以被告永慶房屋未查知系爭房屋為海砂屋一事為據，然系爭房屋並非海砂屋，是原告此項主張，即非可採。原告既未舉證證明被告永慶房屋於履行居間契約時，有其所指不完全給付情事，其無權解除系爭居間契約，並進而請求被告永慶房屋返還已收之服務報酬，自不待言。
⒌原告再主張：縱認其撤銷或解除系爭仲介契約之舉均不生
效力，惟其已於99年2 月間發函向被告尹世玲解除買賣契約，被告尹世玲亦於99年3月9日發函向其解除買賣契約，是該買賣契約已溯及失效，被告永慶房屋即未完成約定之仲介行為，伊亦得依民法第266條第1項規定主張免為對待給付之義務，並依同條第2 項規定，請求被告永慶房屋返還已收仲介費328,000 元等語。惟居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院49年台上字第1646號判例意旨參照）。查被告永慶房屋業已居間原告與被告尹世玲就系爭房地締結買賣契約，此為兩造所不爭，雖原告於該買賣契約成立後，對於系爭房屋是否為海砂屋一節產生爭執，並進而拒絕繼續履約，甚或其與被告尹世玲均互對對方為解約之意思表示，然此對被告永慶房屋業已取得向原告及被告尹世玲請求給付服務費報酬之權利一節，不生影響，原告主張其得依民法第266 條規定訴請被告永慶房屋返還服務報酬，於法不合，亦無足取。
⒍綜上所述，原告依民法第179 條或第259條第2款規定，請
求被告尹世玲返還價金656 萬元，另請求被告永慶房屋返還服務報酬328,000 元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
㈡反訴部分：
⒈反訴原告起訴主張：依系爭買賣契約書第6條第3項之約定
，反訴被告應於其完稅後14日內繳付價金尾款，惟反訴被告無故不履約，經其於99年2月9日、2 月26日發函催告其履約未果，其遂於同年3月9日依買賣契約書第11條第1 項約定發函解除契約，並得依同條第2 項約定沒收反訴被告已付價金，爰訴請反訴被告容忍其領取系爭備償專戶內之
656 萬元等語。反訴被告則否認有無故不履約情事，另辯稱縱使反訴原告有權請求其給付違約金，該違約金數額亦屬過高，應予酌減等語。經查：
①兩造業已約定針對系爭買賣價金，反訴被告應分3 期給
付，且第3 期價金（即尾款），至遲應於反訴原告繳納土地增值稅後14日內給付之（參見系爭買賣契約書第2條、第6條第3項，見本院卷第7-8 頁）。反訴被告雖已依約將第1、2期價金匯入系爭備償帳戶內，惟反訴原告係於99年2月2日繳納土地增值稅，有繳款書在卷可參（見本院卷第60-61 頁），依約反訴被告即應於同年月16日前給付價金尾款，惟其並未依約給付，反訴被告有遲延付款之違約情事甚明。反訴被告雖於99年2 月12日致函反訴原告，表明其對系爭房屋是否為海砂屋一事有疑義，得行使同時履行抗辯權，在瑕疵補正前，暫停給付買賣價金等語（見本院卷第28頁），然系爭房屋並非海砂屋，無反訴被告所指瑕疵或不完全給付情事，反訴被告無由主張同時履行抗辯權拒絕給付價金，是反訴被告辯稱其已針對價金之給付行使同時履行抗辯權，並未遲延付款云云，並無理由，自不足採。
②按系爭買賣書第11條第1 項約定：「甲乙雙方其中之一
方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約」（見本院卷第8 頁背面），反訴被告並未依約給付價金，如前述，反訴原告於99年 2月26日定期催告其付款未果，有該催告函足憑（見本院卷第50-52 頁），其於同年3月9日依前開約定發函解除契約（見本院卷第53-55 頁），於法即無不合。
③又系爭買賣契約書第11條第2 項後段另約定：「如甲方
（即反訴被告）毀約不買或有其他違約情事時，乙方（即反訴原告）於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項」，反訴被告於交付部分價金後即拒絕繼續履約，反訴原告主張其得依此項約定沒收反訴被告交付之價金作為違約金，亦屬有據。惟違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金之約定是否過高，應依違約金之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。查系爭買賣契約書第11條第4 項約定：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」，可知於反訴被告違約時，反訴原告得沒入之違約金，為懲罰性違約金，而非損害賠償預定額之違約金。以本件而論，反訴原告係於依約給付第1、2期價金
656 萬元後，因對系爭房屋是否為海砂屋一事發生爭執，方不願繼續履約，而遭反訴原告解除契約，堪認其並非自始存有拒絕履約之惡意，違約情節尚非重大。況兩造係於98年12月間締結系爭買賣契約，當時台北市之房價居高不下，且反訴原告於99 年3月上旬解除系爭買賣契約後，旋於同年5 月間即將系爭房地轉售予訴外人陳宥綸，且議定之買賣價格，尚較其與反訴被告議定之價格高出120 萬元，此觀卷附之買賣契約書即明（見本院卷第215-220 頁），足認依反訴被告違約時之社會經濟狀況，反訴被告違約之事實，並未致反訴原告受有損害，反而是反訴被告因未繼續履約，而喪失轉售系爭房地賺取價差之利益，是綜合上述情節，本院認反訴被告辯稱依前述違約金之約定，反訴原告得沒入之違約金數額過高等語，尚非無據，爰依民法第252 條之規定，將該違約金酌減為按系爭買賣總價10 ﹪計算之328萬元。
⒉兩造已約定反訴被告應將系爭買賣價金，匯入系爭備償專
戶內，並以本案確定判決之結果，作為履約保證銀行執行撥款之依據，前已詳論。反訴被告已將部分價金656 萬元匯入系爭備償專戶內，針對該筆款項，反訴原告有權沒入
328 萬元充作違約金，則反訴原告訴請反訴被告容忍其受領系爭備償專戶內之328 萬元，即有理由，應予准許；其逾此數額所為之請求，則無理由，應予駁回。
⒊兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就
反訴原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
㈢本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，於茲不贅。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中 華 民 國 99 年 11 月 1 日
民事第七庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 1 日
書記官 吳鸝稻