臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第462號原 告 維多利亞建設股份有限公司法定代理人 邱明宏訴訟代理人 林雯澤律師被 告 陳傳男
歐陳秀蘭陳顏麗香陳思翰陳威豪共 同 李漢鑫律師訴訟代理人 蕭美玲律師上列當事人間返還保證金等事件，本院於民國101年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳傳男應給付原告新臺幣柒佰柒拾柒萬捌仟叁佰捌拾元，暨其中新臺幣柒佰柒拾叁萬陸仟貳佰伍拾元自民國九十六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新臺幣肆萬貳仟壹佰叁拾元自民國九十八年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告歐陳秀蘭應給付原告新臺幣壹佰叁拾萬零伍佰叁拾叁元，暨其中新臺幣壹佰貳拾玖萬元自民國九十六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新臺幣壹萬零伍佰叁拾叁元自民國九十八年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告陳顏麗香應給付原告新臺幣貳佰陸拾壹萬貳仟零玖拾壹元，暨其中新臺幣貳佰陸拾萬零壹元自民國九十六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新臺幣壹萬貳仟零玖拾元自民國九十八年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告陳思翰、陳威豪應各給付原告新臺幣壹佰柒拾捌萬柒仟零玖拾壹元，暨其中新臺幣壹佰柒拾柒萬伍仟零壹元自民國九十六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新臺幣壹萬貳仟零玖拾元自民國九十八年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳傳男負擔百分之四十八、被告歐陳秀蘭負擔百分之八、被告陳顏麗香百分之十六、被告陳思翰十分之一、被告陳威豪十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告分別以新臺幣貳佰陸拾萬元、新臺幣肆拾叁萬元、新臺幣捌拾柒萬元、新臺幣陸拾萬元、新臺幣陸拾萬元或同面額之合作金庫銀行新泰分行無記名可轉讓定期存單為被告陳傳男、歐陳秀蘭、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪供擔保後，得假執行。但陳傳男、歐陳秀蘭、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪如分別以新臺幣柒佰柒拾柒萬捌仟叁佰捌拾元、新臺幣壹佰叁拾萬零伍佰叁拾叁元、新臺幣貳佰陸拾壹萬貳仟零玖拾壹元、新臺幣壹佰柒拾捌萬柒仟零玖拾壹元、新臺幣壹佰柒拾捌萬柒仟零玖拾壹元或同面額之有價證券為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查，兩造約定以本院為第一審管轄法院，有文德段305、304合建契約書第19條約定可憑，故本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴時，係主張依據原證4號律師函催告被告10日內履行返還保證金義務，因被告逾期未履行，故請求各被告自民國96年11月20日起算利息，嗣於民國98年11月4日以民事陳報狀將利息減縮為自96年11月21日或23日起算（見本院卷㈠第206頁）。又因各被告收受前開律師函時間有別，原告為求統一，嗣後將保證金返還部分之利息起算日均自96年11月23日起算（見本院101年10月8日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第107頁背面），核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：伊與被告等就坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○號等土地進行合建事務（下稱系爭合建案），並於93年5月7日、同年8月28日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約）。依系爭合建契約第5條第3款約定，系爭合建案業已取得臺北市政府都市發展局核發之96使字第0366號使用執照，並完成保存登記，惟被告迄未履行保證金返還義務，經原告分別於96年9月21日、10月3日、10月17日、11月9日之多次通知，被告最遲均於96年11月12日前收受命被告於函達10日內返還保證金之通知，故原告得自96年11月23日起算未履行返還之遲延利息。又被告非但不履行返還保證金義務，亦未返還代辦費、管理費、電費等費用，伊自得依系爭合建契約第4條第2款及民法無因管理之法律關係請求返還。爰依系爭合建契約第5條第3款、第4條第2款約定及無因管理之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告陳傳男應返還原告8,361,007元，暨其中7,736,250元自96年11月23日起至返還日止，按年息5％計算之利息；其中624,757元自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息5％計算之利息；㈡被告歐陳秀蘭應返還原告1,438,843元，暨其中1,290,000元自96年11月23日起至返還日止，按年息5％計算之利息；其中148,843元自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息5％計算之利息；㈢被告陳顏麗香應返還原告2,807,664元，暨其中2,600,001元自96年11月23日起至返還日止，按年息5％計算之利息；其中207,663元自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息5％計算之利息；㈣被告陳思翰應返還原告1,959,957元，暨其中1,775,001元自96年11月23日起至返還日止，按年息5％計算之利息；其中184,956元自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息5％計算之利息；㈤被告陳威豪應返還原告1,962,817元，暨其中1,775,001元自96年11月23日起至返還日止，按年息5％計算之利息；其中187,817元自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息5％計算之利息；㈥願以現金或等值之合作金庫銀行新泰分行無記名可轉讓定期存單提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依系爭合建契約第5條第1款之規定，明示系爭保證金為原告違約時之懲罰性違約金，確保債權效力所定之強制罰。再者，另參第12條「甲、乙雙方應以誠實信用，公平原則遵守本契約之各項規定…」，而第2款之約定，如被告違約，被告應負擔與保證金同額之懲罰性違約金，益徵同條第1款「如乙方（即原告）未依本合建契各項約定，以甲方（即被告）定期催告後乙方仍無改善者，甲方除沒收乙方所交付保證金外並得沒收乙方已完成之建築物且甲方得逕行解除本合建契約…」之約定。從而，原告僅有在未違反契約、誠實履約時，方得請求返還保證金；倘有違約之事實，被告自得逕將保證金沒收，充作懲罰性違約金。又原告迄今有多處違反契約之嚴重情事，被告發現原告施作偷工減料不符契約約定之材料施作後，多次要求原告出面處理回應，在施工階段仍可改善期間，系爭合建案地主即訴外人陳傳盛於96年9月4日發予原告之電子郵件，原告均置之不理。被告於另委請律師先後於96年10月23日、同年11月9日發函，原告仍不予理會，又於96年11月14日發函請求原告修繕，詎料，原告幾經被告多次發函催告改善仍置之不理，原告既不改善瑕疵，也不向合建地主說明為何以不符約定建材施作，對被告多次發函視若未睹。從而，被告遂於97年1月31日以存證信函，依系爭合約第5條第1款、第12條第1款之約定，沒收系爭保證金充作懲罰性違約金，並為解除契約。準此，系爭保證金既經被告沒收，被告無返還保證金之義務。
（二）關於原告違反系爭合建契約之情事如下：⒈施作不符合約定品質及通常之效用部分：原告多處以不符
約定之建材施作，被告於工程期間發現，在尚得改善階段隨即多次以電子郵件或委請律師發函要求原告改善，惟原告在仍得改善期間皆置之不理，甚至惡意續以廉價建材替代，惡意偷工減料。其中迄今仍存在之瑕疵，不符約定品質及通常之效用：如附表一。迄今雖已改善，惟被告行使形成權沒收保證金時，被告業已定相當期限催告仍未改善之瑕疵：如附表二。
⒉依系爭合建契約第11條第3款約定，可知原告應於完成保
存登記30日內通知被告完成交屋手續，而系爭建物於96年10月23日完成保存登記，原告至遲應於96年11月22日完成交屋。孰料，原告在被告地主完成其對待給付義務，即移轉系爭土地之所有權登記予原告後，原告卻無正當理由遲未履行交屋之義務，亦未隨同交付屬被告所有之系爭建物所有權狀，甚且以交屋及返還權狀等作為條件要求被告等人退還保證金，實則兩者間並無對待給付關係。從而，原告藉由已遭沒收保證金未歸還為由拒絕交屋，核原告所為顯已違反前揭交屋之約定，被告自得據此沒收保證金。又依系爭合建契約第11條第3款約定，原告辦理上開交屋程序時自應將被告等人分得之系爭建物權狀正本聯同系爭建物占有，及被告等人所有之系爭土地所有權狀交還予被告，且歸還被告等人印章。詎料，原告欲藉此施壓被告退還保證金，惡意扣住被告等人所交付之權狀正本與印章，使被告等無從辦理土地登記事宜，用以融資或出售，而陷入財務危機，原告明顯違反契約約定，被告亦得據此沒收保證金。
⒊依系爭合建契約第4條第2款約定，系爭建物水費、電費、
管理費等規費契約已約定由原告自行負擔；再者，系爭建物係可歸責於原告之事由，經被告多次以書面發還催告交屋，迄今仍尚未交付。且依系爭合建契約第11條第2款約定原告未依約交付系爭建物予被告前，被告並無使用權，該水電費用及管理費係原告使用系爭建物所生之費用，從而殆難認系爭建物水費、電費、管理費用應由被告等人負擔，是以前揭費用自應由原告負責繳納義務，從而原告繳納此等費用係為履行自己債務所支付，故原告並不得依無因管理之規定向被告等人請求償還，原告之訴實無理由。
（三）退步言之，原告迄今仍未交付被告所分得之合建物致被告不能使用系爭土地、房屋而受有相當於租金之損害，如依據土地法第97條規定，以系爭土地之申報地價及建築物申報總價年息10％計算相當於租金之利益及損害，陳傳男受有20,917,482元、陳顏麗香受有6,621,438元、陳思翰受有6,621,438元、陳威豪4,845,996元之損害，被告自得請求原告負擔賠償責任，並予應返還原告之保證金予以抵銷。
（四）綜上所述，原告所訴者皆無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決時，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與被告等就坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○號等土地進行合建事務，並於93年5月7日、同年8月28日簽訂系爭合建契約。
㈡、系爭合建案業已取得臺北市政府都市發展局核發之96使字第0366號使用執照，並完成保存登記。
㈢、原告於96年11月9日以（96）（11）然法3字第0834號函催告陳傳盛13人（含被告等）於函達10日內退還保證金。
㈣、被告另委請律師所寄發96年10月23日（九六）憲字第071004號函，函告原告出面協商並提出具體方案改善瑕疵。被告再次委請律師以96年11月9日（九六）憲字第071103號函函告原告出面協商，復又於96年11月14日函覆原告（96）（11）然法3字第0834號函。被告又於97年1月31日以五結利澤郵局第008號存證信函，依系爭合約第5條第1款、第12條第1款之約定，沒收系爭保證金充作懲罰性違約金，並為解除契約。
四、兩造之爭點及論述：本件原告依系爭合建契約第5條第3款、第4條第2款約定及民法無因管理之法律關係，請求被告等各退還保證金及返還代辦費、管理費、電費等費用，則為被告所拒，並以前揭詞情置辯，則本件應予審酌之主要爭點厥為：㈠系爭合建契約中所約定返還擔保金之條件是否業已成就及被告應否給付原告支出之代辦費部分；㈡被告是否得依系爭合約第5條第1款、第12條第1款之約定，沒收系爭保證金充作懲罰性違約金，並為解除契約；㈢被告是否得以原告尚未交付合建物並返還土地暨建物所有權狀、被告私章為由據以沒入保證金之意思表示；㈣原告請求本件被告所給付之系爭合建物水費、電費、管理費用，是否於法有據。㈤被告是否得以不能使用系爭合建物之損害與本件應返還之保證金予以抵銷。現就本件之爭點，析述如后：
（一）關於系爭合建契約中所約定返還擔保金之條件是否業已成就部分及被告應否給付原告支出之代辦費部分：
⒈按保證金退還辦法：於使用執照核准時，甲方（即被告
）應退還乙方（即原告）第一期保證金計新台幣6,885,000元整；於保存登記完成時，甲方應退還乙方第二期保證金計6,885,000元整；保證金給付與退還之實現皆為接獲乙方通知日起十日內一次以現金或即期票據給付，系爭合建契約第5條第3款定有明文。查，系爭合建案已取得臺北市政府都市發展局核發之96使字第0366號使用執照，並完成保存登記，此有原告提出之建物及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第74至90頁）。原告既經主管機關核准使用執照並以完成合建標的物之第一次所有權登記（即保存登記），自應認原告主張約定之保證金退還條件業已成就為可採。
⒉又系爭合建契約第4條第2款前段房屋產權登記所發生登記
規費，印花稅、代書費等費用，係由被告所得房屋自行負擔。（見本院卷㈠第13頁）。又系爭合建物之相關房地產登記費用部分共支付予地政士126,390元，如以被告共分得12戶計算，每戶應分攤金額為10,532.5元，此有訴外人陳竹生地政士事務所所出具之房地產登記費用明細表在卷可稽（見本院卷㈠第98頁）。如以被告所分得之戶數及其所佔有之比例部分則分別為陳傳男42,130元、歐陳秀蘭10,533元、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪均為12,090元此有原告所製作之權盛時代代地主支付明細表在卷可稽（見本院卷㈠第91頁）。另被告未返還之合建保證金，分別為陳傳男7,736,250元、歐陳秀蘭129萬元、陳顏麗香2,600,001元、陳思翰1,755,001元、陳威豪1,775,001元，此亦詳載於前開明細表中，被告既未爭執前開數額之真正，依約自應返還原告前開主張之保證金及代辦費等費用。
（二）被告是否得依系爭合約第5條第1款、第12條第1款之約定，沒收系爭保證金充作懲罰性違約金，並為解除契約：
次按，「如乙方未依本合建契各項約定，以甲方定期催告後乙方仍無改善者，甲方除沒收乙方所交付保證金外並得沒收乙方已完成之建築物且甲方得逕行解除本合建契約，甲方任何一位地主未能遵守本契約各項條款（包括第三人主張權利或遭受法院查封），或因法令變更及主管機關未能核准或其他非可歸責於乙方之原因，致使乙方不能履行本合約時，不視為乙方違約」系爭合建契約第12條第1款定有明文。被告辯稱原告迄今有多處違反契約之嚴重情事即存有如附表一、二之瑕疵等情，經催告後仍置之不理，被告業已發函主張依系爭合約第5條第1款、第12條第1款之約定，沒收系爭保證金充作懲罰性違約金，並為解除契約，無庸返還保證金，故本院自應審究本件是否有被告所稱違約情事，致使其得合法解除契約並沒入保證金無庸返還，經查：
⒈依據系爭合約附件三建材設備與說明中，其中對於被告所
爭執之主要部分規定如下：「外觀：本大樓經名建築師精心設計規劃、現代新穎廠房辦公大樓造型，氣勢宏偉正面外觀以進口花崗石搭配玻璃帷幕、方塊磚，側面及後面以高級方磚及二丁掛壁磚處理。美觀大方風格獨特」、「門廳設備：一樓大廳走道地坪及牆面貼進口花崗石，大門採金屬玻璃門，平頂採立體造型，整體搭配高貴氣派，另設企業標示名稱，企業專用信箱及管理員服務櫃臺。」、「門窗設備：一樓大門配合玻璃帷幕，採豪華大方不銹鋼玻璃門。二樓以上大門採用豪華雙開硫化銅門，外窗採用中華、力霸、大同、信元或正字標記鋁門窗」、「室內地坪：一樓室外走道鋪進口花崗石。一樓室內及二樓以上磨石子地板。」（見本院卷㈠比57、58頁）。另參酌系爭合建契約第6條第2項規定「交屋前甲乙雙方所分配之房屋，其建材與施工品質不得相異，交屋後各自修改之成本各自負擔。」（見本院卷㈠第44頁）。故前開契約附件中雖有指定建材，但並未特別註明品牌及材料等級，然因前開約款中已明訂兩造分得知建物施工品質不得相異，顯見，兩造均有共同追求及監督高品質、高售價之意願，原告依約亦得分得合建物50％之產權，斷無僅為降低營建成本而採行與契約約定不符或品質低下之建材，以降低合建物價值之必要，合先敘明。
⒉另審酌系爭合建契約附件三建材設備與說明第23頁㈥約定
「本公司為維護建築外觀精緻之格調，保有各項立面、公共設施之修改權，並於必要時改用同等級建材，但以不損及購買權之權益為原則。」，基此，倘原告基於整體美觀之考量，就合建大樓外觀側面及背面係配合正面之施作，並未減損價值，自不構成違約。經查：
⑴就系爭合建物大樓外觀部分，現場係以進口花崗石材搭配
玻璃鋁板帷幕、側面及後方二丁掛磚搭配玻璃窗與鋁板帷幕，此部分相較於契約所約定之項目，並無方塊磚之使用，但係以玻璃鋁板帷幕方式製作，此有訴外人社團法人中華民國建築技術學會所出具之鑑定報告（下稱鑑定報告）附件二編號1至3之現場照片為憑。又依據內政部頒布「建築技術規則建築設計施工編」第1條第26項明定「帷幕牆：構架構造建築物之外牆，除承載本身重量及其所受之地震、風力外，不再承載或傳導其他載重之牆壁。」。以系爭合建物之正面外觀，因鋁框玻璃窗係裝在上、下兩層樓地板間，外觀牆面仍夾有立柱及鋁框，樓地板間明顯有承載或傳導其他載重，應屬「大片落地型鋁窗」，與建築定義上之「玻璃帷幕牆」有間。惟查：
①兩造於系爭合建案履約過程中即產生諸多糾紛，訴外人即
另一地主陳傳盛於96年9月4日即先以電子郵件通知原告認為工程品質或設計不佳之具體內容部分，其中關於大樓外觀部分，僅強調為裝飾材料設計過於單調不夠豐富。甚或於96年10月23日、同年11月9日被告及其他地主戶委請憲騰法律事務所所寄發要求原告協商並提出具體改善方案之律師函中，所列舉之施工設計、品質瑕疵部分，均未提及依據系爭合建契約約定應施作「玻璃帷幕牆」一事，此有電子郵件、律師函在卷可稽（見本院卷㈠第221至224頁）。又關於系爭合建物外觀是否合於約定品質，係最明顯且一望即知，然被告一再細指原告施工之瑕疵，卻對原告正面外牆部分未採行玻璃帷幕牆施作一事，並未指摘，遲至被告及其他地主戶於96年11月14日所回覆原告訴訟代理人之函文中方提及原告係採行鋁烤漆板及一般鋁擠型門窗入替，進而主張沒入保證金及解除系爭合建契約等語（見本院卷㈠第225頁）。故兩造是否已於履約過程中，協議將外牆部分變更為現況而非再採行玻璃帷幕牆部分，非屬無疑。
②又關於系爭合建物之現況施作是否與執照圖相符部分，業
據負責設計系爭合建物之黃翔龍於另案（即本院98年度重訴字第240號）101年3月7日言詞辯論期日到庭具結證稱：
（問：系爭大樓執照准了之後，系爭大樓現況與執照圖說是否相同？）相同。本案需要經過都市設計審議，市政府審查過程中會有些修改，最後市政府審出之結論，一定要跟我所提出之建造執照相符，所以在過程中我都有跟業主及地主作過簡報。草圖都有交給業主看，但不清楚業主有沒有給地主看，因為是受業主的委任，但是最終版的立面圖我們會會同業主及地主一起看，因為這是審查的結果，要再確定，確定後房子就會如此蓋。最後圖說交給地主看因時間太久不記得確定時間，但地點好像是在內湖，至於是在公司還是在工地不記得，應該是在室內。其負責系爭合建物最終版所有圖說之報告，當天出席簡報的地主其已記不起來，但應有看到陳傳盛，當天簡報作了約20分鐘。
（問：系爭大樓送立面圖是否以帷幕玻璃來製作？）此部分須看圖。（經被告訴訟代理人提示其主張玻璃帷幕之照片後）這不是本案系爭大樓的照片，且在建築成規上帷幕玻璃是指大片玻璃的開窗方式等語，此有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第142至146頁）。由證人於另案中所證述可知，系爭合建物在建造過程中或有修改圖面的情形，但已向被告等地主說明過最後之執照圖說，而系爭合建物之現況與圖說相符，被告對於修改後之圖說既未為異議，顯已同意原告就系爭合建物以圖說方式施作。
③況系爭合建物現正面外牆雖未採用玻璃帷幕配合方塊磚方
式施作，已如前述。然依據鑑定報告更表示此部分價值較合約約定為高，又該鑑定報告雖未詳載理由，但被告既主張其有權減除契約，自應就以現況存有之玻璃鋁板帷幕部分已對系爭合建物價值造成減損一事，舉證以明其說。故本院自難僅以正面外牆未如系爭合建契約附件三所載，據此認定原告有違約之情事，致使被告據此解除契約並主張沒入保證金。
⑵至於被告所辯稱其餘以附表一所指稱不符約定效用瑕疵部
分，經鑑定機關鑑定之結果，僅有二樓以上門廳設備部分未施做玻璃牆4處，另安全梯地坪非採PVC地磚或橡膠地板而係採用止滑石英磚，並有現場照片在卷可稽（分見外放鑑定報告第6頁、附件二編號9、10之照片）。自應認原告主張其「基於整體美觀之考量，在大樓外觀：正面外觀入口以進口芭拉小花水沖面花崗石與橄欖綠亮面花崗石作造型搭配玻璃與金屬帷幕及金屬線板，與屋頂女兒牆串聯成造型。後面外觀以玻璃與金屬帷幕及金屬線板與女兒牆串聯成造型。左、右兩側兩端各約1/3牆面以正後面外觀之延續以玻璃與金屬帷幕處理，其餘中間1/3牆面以二丁掛山型磚加窗戶處理。一樓及二樓以上門廳設備：一樓大廳走道地坪以進口黃金花崗石並搭配摩卡花崗石拼花處理。一樓大廳以進口沙漠米黃花崗石並搭配沙漠米黃花崗石線板處理。一樓廊道牆面每戶皆開大面窗並以印度黑金花崗石作窗枱，牆面舖貼亮面木棉花崗石並加木棉宏花崗石線條，每戶大門周邊以印度黑金花崗石作線板。地坪以芭拉大花花崗石搭配印度黑金花崗石拼花。平頂採用防風防潮金屬板配燈飾」之是施作方式與合約約定內容相符為可採。且鑑定報告亦認為除未施作玻璃牆部分外，合建物之現況均符合契約約定之建材，並無減損建物價值之部分。至原告未施作之玻璃牆部分4處，評估工期10日內可施作完畢，費用約8萬元。故此部分並非不能補正，且費用不高，倘被告據此即得主張解除契約並沒入原告已興建完成之合建物及保證金，顯不合理。自應認系爭合建契約第12條第1款先就文義部分限縮為原告未依本合建契約約定事項無法由被告自行委請他人補正之項目，經被告定期催告後，原告仍無改善者，方得主張解除契約，並沒入違約金。⒊綜上，被告辯稱因原告違約，致使其得合法解除契約並沒入保證金無庸返還，洵屬無據。
（三）關於被告是否得以原告尚未交付合建物並返還土地暨建物所有權狀、被告等人私章為由據以沒入保證金之意思表示部分：
次按，「由同一雙務契約所生之雙方債務，須一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始發生同時履行抗辯之問題，此觀民法第264條第1項規定自明。本件上訴人之返還保證金債務，與被上訴人金○公司之交付三、四樓債務，雖由同一合建契約所生，但上訴人之給付保證金，與被上訴人之給付三、四樓，並無立於互為對待給付之關係，依前開說明，自不發生同時履行抗辯之問題。（最高法院73台上字第4176號判決意旨可供參照）。被告復辯稱依據前開最高法院裁判要旨，原告不得以被告尚未返還保證金為由拒絕交屋，原告經被告請求後，仍拒絕交付合建物並返還土地暨建物所有權狀、被告等人私章而有違約之情事，自得沒入保證金云云。惟查，系爭合建契約第11條關於點交房屋事項中第3項明訂「依第4條第1款85年前所產生之增值稅由甲方負擔，甲方應付清予乙方代為繳納之增值稅及甲方應負擔之一切稅費，並依約履行各條款義務及辦妥交屋手續後，乙方即發給甲方交屋證明單，以憑證換領鑰匙後，甲方始得有房屋使用權限。另乙方應於辦理完成保存登記後30日內，將甲方所應支付之上開費用製作明細表，連同本條第一項點交房屋通知單以書面通知甲方，逾期甲方有權拒絕支付相關費用，因此未能交屋之責任應由乙方負責」（見本院卷㈠第19頁）。顯見，系爭合建契約對於交屋之相關程序、時程及要件已有明確之規定。又因本件係由建設公司之原告方與地主之被告方所成立之合建案，故於合建物完成後之第一次保存登記即逕自登記於被告等地主名下，使被告取得建物所有權。然倘兩造間有若干權利義務關係尚未履行，例如被告尚未返還保證金時，將使建設公司無法確保之權利，故方會於系爭合建契約中明訂保證金於保存登記完成時，被告即應退還第二期保證金，並於系爭合建契約第11條第2項中約定「房屋建造完成時，雖已登記甲方名義，甲方仍應憑乙方所簽發之交屋證明單始可遷入使用。」，以確保被告能依約履行合建契約之義務，方由原告發給交屋證明單，解除對被告等所有權人針對合建所分得建物之使用、收益權。故被告前雖曾催告原告交屋並交付土地、建物所有權狀、私章等物，然經原告函覆其因被告未履行退還保證金之義務外，且未辦理交屋，原告自屬合法持有土地、建物所有權狀及私章等物，此有律師函在卷可稽（見本院卷㈡第128、129頁）。顯見，原告除以被告尚未退還保證金外，另亦因未辦妥交屋事宜，認其得拒絕交付不動產權狀及私章等物，非單純以被告未返還保證金而為同時履行抗辯拒絕交屋及返還前開物品，被告此部分辯詞顯有誤會。
（四）原告請求被告所給付之系爭合建物水費、電費、管理費用，是否於法有據部分：
查，依系爭合建契約第4條第2款約定，系爭建物水費、電費、管理費等規費契約係由原告自行負擔（見本院卷㈠第13頁）。再者，系爭合建物因故迄今仍未交付予被告，已如前述，且依系爭合建契約第11條第2款約定原告未依約交付系爭建物予被告前，被告並無使用權，而原告請求之該水、電費用及管理費，均屬使用系爭建物所生之費用，殆難認系爭合建之水費、電費、管理費用應由被告負擔，是以前揭費用自應由原告負責繳納義務。從而，原告繳納此等費用係為履行自己債務所支付，故原告並不得依無因管理之規定向被告等人請求償還。
（五）被告是否得以不能使用系爭合建物之損害與本件應返還之保證金予以抵銷部分：
末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。查，原告雖迄今未交付被告所分得之合建物予被告，然係因被告並未與原告踐行交屋相關程序，使原告仍得合法占有系爭合建物，被告僅於訴訟外催告原告交付，亦未積極透過訴訟程序經法院判定原告是否應立即有交付系爭合建物之義務，故自難認原告占有系爭合建物無法律上依據或受有任何利益。從而，被告抗辯其得請求原告給付相當於租金之不當得利並與應返還予原告之保證金為抵銷，顯屬無據。
五、綜上所述，原告主張被告應返還保證金及代辦費為可採，被告辯稱其已合法解除契約並沒入保證金，顯屬無據。從而，原告請求被告給付如主文第1至4項之金額，其中命被告給付保證金部分均自96年11月23日至清償日止、命被告給付代辦費部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，自應准許。又原告逾此部分之請求即命被告給付管理費、電費部分，於法無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第八庭 法 官 黃柄縉附表一┌─┬──┬──────────┬───────────┐│編│項目│約定品質 │現況 ││號│ │ │ │├─┼──┼──────────┼───────────┤│1 │大樓│a.二樓以上之梯廳地坪│a.正面外觀採鋁烤漆板及││ │外觀│ 採磨石子、牆貼高級│ 一般鋁型門窗2種建材 ││ │ │ 磁磚。 │ 。 ││ │ │b.中庭牆面應以玻璃牆│b.側面、後面外觀使用鋁││ │ │ 。 │ 烤漆板及一般鋁型門窗││ │ │c.安全梯地坪採PVC地 │ 2種建材。 ││ │ │ 磚或橡膠地板。 │c.現況後花園步道係改採││ │ │d.樓梯配高級硬木扶手│ 紅磚步道。 ││ │ │ 。 │d.大樓前之人行道設計施││ │ │e.二樓以上大門採豪華│ 工，流於通俗粗糙，並││ │ │ 雙開硫化銅門，外窗│ 未符合新穎需求。 ││ │ │ 採用中華、力霸、大│e.外觀設計、建材使用均││ │ │ 同、信元或正字標記│ 呆板單調。 ││ │ │ 鋁門窗。 │ │├─┼──┼──────────┼───────────┤│2 │一樓│a.一樓大廳走道地坪貼│a.一樓大廳走道地坪地板││ │門廳│ 以進口花崗石。 │ 廉價石材非以花崗石施││ │設備│b.一樓牆面皆貼以進口│ 作。 ││ │ │ 花崗石。 │b.一樓牆面以矽酸鈣板、││ │ │c.一樓大門配合玻璃帷│ 烤漆鋁板施作，特別是││ │ │ 幕，採豪華大方不銹│ 中庭、廊道牆面整體顏││ │ │ 鋼玻璃門。 │ 色灰暗，如建築背牆之││ │ │d.整體搭配高貴氣派。│ 手法。 ││ │ │ │c.一樓大門以小片玻璃設││ │ │ │ 計，並無高貴氣派之感││ │ │ │ 。 ││ │ │ │d.一樓中庭僅以簡單之綠││ │ │ │ 化設施為中庭佈置，根││ │ │ │ 本無高貴氣派可言。 │├─┼──┼──────────┼───────────┤│3 │中庭│a.依照兩造於96年1月 │a.原告從未施工，導致一││ │採光│ 23日所簽之會議紀錄│ 樓走道常進水。 ││ │罩 │ ，原告應施作中庭採│ ││ │ │ 光罩。 │ │├─┼──┼──────────┼───────────┤│4 │二樓│a.二樓以上之梯廳地坪│a.梯廳地面皆以廉價小尺││ │以上│ 採磨石子、牆貼高級│ 寸石材施作、牆未貼磁││ │門廳│ 磁磚。 │ 磚，毫無質感可言。 ││ │設備│b.中庭牆面應以玻璃牆│b.中庭牆以廉價鋁板替代││ │ │ 。 │ 玻璃牆，不符整體建築││ │ │c.安全梯地坪採PVC地 │ 所應達到之新穎感。。││ │ │ 磚或橡膠地板。 │c.電梯門廳以油漆塗料噴││ │ │d.樓梯配高級硬木扶手│ 塗施作。 ││ │ │ 。 │d.樓梯間扶手採用通俗廉││ │ │e.二樓以上大門採豪華│ 價非硬木木質扶手，毫││ │ │ 雙開硫化銅門，外窗│ 無高級可言。 ││ │ │ 採用中華、力霸、大│e.二樓以上之大門非採用││ │ │ 同、信元或正字標記│ 約定豪華雙開硫化銅門││ │ │ 鋁門窗。 │ ，而係採用與逃生防火││ │ │ │ 門類似之款式、等級之││ │ │ │ 產品，與豪華概念相去││ │ │ │ 甚遠。 │├─┼──┼──────────┼───────────┤│5 │衛浴│a.廁所地面地板採高級│a.廁所地板採廉價樓板地││ │設備│ 磚。 │ 磚。 ││ │ │b.洗手台採大理石整體│b.洗手台逕用人造石。 ││ │ │ 檯面。 │c.衛生洗手間整體材料與││ │ │c.未違通常品質及效用│ 色調均灰暗單調，未有││ │ │ │ 光亮整潔之感。 ││ │ │ │d.一樓男廁的拖布盆會滲││ │ │ │ 水，迄今亦未修繕。 │├─┼──┼──────────┼───────────┤│6 │室內│a.未違通常品質及效用│一樓各戶雨天進水十分嚴││ │坪頂│ │重。 │├─┼──┼──────────┼───────────┤│7 │電氣│a.未違通常品質及效用│a.空調中控系統自動記錄││ │設備│ │ 誤差值過大部分，迄今││ │ │ │ 仍無改善。 ││ │ │ │b.頂樓「電梯盤」箱門水││ │ │ │ 功效不足，並未修繕。││ │ │ │ │└─┴──┴──────────┴───────────┘附表二┌──┬────┬───────────────────┐│編號│項目 │瑕疵內容 │├──┼────┼───────────────────┤│1 │前廳地板│前廳地板之高度落差，常導致人員進出摔跤││ │ │受傷。 │├──┼────┼───────────────────┤│2 │空調 │⑴空調水塔內有污泥及落葉。 ││ │ │⑵空調機房內之冷凝水滴持續低落，造成地││ │ │ 面濕滑。 │├──┼────┼───────────────────┤│3 │排水設備│⑴頂樓避雷針落水口阻塞不通。 ││ │ │⑵車道口前方之自來水錶，排水不良。 │├──┼────┼───────────────────┤│4 │停車場 │⑴停車場消防栓和排風機位置設計不良，亦││ │ │ 造成車輛擦撞。 ││ │ │⑵B1停車場與B2停車場轉彎處未設有反光鏡││ │ │ ，造成危險等。 │└──┴────┴───────────────────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書記官 黃瓊玉