臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第522號原 告 黃明新訴訟代理人 吳宜財律師複代理人 曾獻賜被 告 互利營造股份有限公司法定代理人 林開慶訴訟代理人 吳慶隆律師上列當事人間給付承攬報酬事件，經本院於中華民國101年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時原依原證二管理費及憑證保證金管理辦法，請求被告給付新臺幣（下同）11,690,716元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。嗣於民國99年7月12日具狀變更聲明為：被告應給付原告24,296,954元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息（見本院卷一第
66 頁），另於99年8月25日本院言詞辯論時，具狀追加91年之董監事會議協議為請求權基礎（見本院卷一第120頁），經核原告所為其請求之基礎事實同一，復屬擴張應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)原告前以其妻即訴外人黃鄭金麗為名義掛名被告之公司股東，然實際上關於股款之出資、董監事會議、股東會議、承攬工程之洽商、簽約、施工、監工、請領工程款、工程糾紛排解等事宜，均由原告主導參與其事，黃鄭金麗並未參與其中，此亦為被告所明知，故原告乃被告之實質上股東。而被告之前法定代理人林源浩於83年間為拓展承攬工程業務，增加營業利潤，乃與非公司股東之張榮潭，及原告、林世信、李信吉、王友誠等公司股東共同開會協議，各股東及非股東均得「借用」被告之公司名義與第三人簽立工程承攬契約，但各股東及非股東應自行與第三人洽商工程、簽約、施工、監工、請款、訴訟、會議等事宜，且自負盈虧；若各股東及非股東之自有資金不足，得向被告借貸，但應給付月息1.5%之利息，各股東及非股東並應支付管理費及補貼營利事業所得稅予被告。其中「管理費」部分係依所承攬之工程總價在三千萬元以下者，支付工程總價之5%；三千萬元以上至五千萬元者，支付工程總價之4%或4.5%；五千萬元以上至一億元者，支付工程總價之3%；一億元以上者，管理費由被告與各股東及非股東另行協商。另「補貼營利事業所得稅」部分，係依請領工程尾款前，結算所欠收之進項憑證，不足之進項憑證，則收取不足額發票金額之8%。又被告之前法定代理人林源浩於91年間為因應市場景氣不佳及提昇對外競爭力，乃就原告應支付予被告之借款利息、管理費及補貼營利事業所得稅之比例為調整，邀集各股東及非股東參與公司之董監事會議，作成「自91年11月底起至93年12月止，凡新增工程，不論工程金額大小，管理費之收取均以2%計算，非股東則另計。」、「公司內部融通資金利息之計算：自即日（即董監事會議決議日）起以月息1%為準。」等協議，並頒定公告「管理費及憑證保證金管理辦法」，原告均以自己名義與被告成立上開股東會及董監事會議協議。
(二)原告於86年10月間以被告名義與第三人寶恩開發股份有限公司（下稱寶恩公司）訂立工程合約書，承攬坐落苗栗縣○○鎮○○里○○段948-3、958-17、958-11、958-5地號土地上之「頭份寶恩塔新建建築工程」（下稱系爭工程），約定工程款總價為129,948,000元。系爭工程係地下一層至地上九層之建物，均由原告自行委託協力廠商施作，而其工程款之給付方式分為二種模式：系爭工程五樓以下之工程款由寶恩公司逕付原告，再由原告給付協力廠商；系爭工程五樓以上之工程款，則由寶恩公司逕付被告，再由被告代理原告給付協力廠商。87年間，原告因資金不足而向被告借貸，或由被告墊付工程款。嗣寶恩公司於工程期間發生財務狀況，遂將系爭工程之契約權利義務讓與第三人朕園生命關懷科技股份有限公司（下稱朕園公司），原告即以被告之名義繼續施作並完成系爭工程後交付朕園公司，朕園公司則給付後續之工程款總價102,000,000元予被告，則依上開協議，朕園支付之工程款102,000,000元，扣除原告應給付被告之管理費、補貼營利事業所得稅、借貸、利息共47,952,327元及原告應返還被告之發票稅金4,476,191元，復扣除原告已受領被告給付23,500,000元，其所剩餘額26,071,482元即為被告應給付原告之款項，原告僅請求其中24,296,954元。其請求之項目如下：
1.原告得依兩造於「91年間之協議」請求被告給付8,207,384元：
兩造合意之「管理費及憑證保證金管理辦法」第3.2.7條約定，係指原告所取得之進項憑證有不足額，原告應支付不足額之「10%」予被告，以補貼其營利事業所得稅之損失，則被告依原證七「寶恩案增加收入稅務分析表」，以「25%」為計算比例，即背事證，且據以計算所得之「13,678,974元」（計算式：54,715,894元×25%＝13,678,974），並自應給付原告之工程款中扣除，亦屬錯誤。亦即，被告溢扣15%（即25%－10%）之補貼營利事業所得稅，其金額為8,207,384元（計算式：54,715, 894元×15%＝8,207,384），此屬其短付原告之金額。
2.原告依兩造於「83年間之協議」請求被告給付909,295元：
(1)被告制作原證九之「應收帳款明細表」上所載「客戶：黃明新（本金120萬，票尚欠738,011元），餘額738,011元」，可知原告對被告就本金120萬元部分之欠款僅有738,011元，則被告於原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次2「借方金額：1,200,000元」，應係738, 011元之誤植，故被告溢扣之461,989元（計算式：1,200,000－738,011＝461,989）應返還原告。
(2)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」之項次8係依項次2錯誤之「1,200,000元」計算得出利息36, 000元，此實為22,140元（計算式：738,011×1.5%×2月），則被告溢扣13,860元（計算式：36,000－22,140＝13,860）。
(3)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次10所載「借方金額（利息）：280,500元」，係依據「款項摘要：4,675,000元」計算所得而來，然原告否認有向被告借貸4,675,000元，被告就此亦未舉證，則被告依該借貸金額計算之利息「280,500元」即非事實，其溢扣280, 500元應返還予原告。
(4)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次11所載「借方金額（利息）：58,500元」，係依據「款項摘要：1,560,000元」計算所得，然原告否認有向被告互利公司借貸1,560,000元之事實，被告互利公司未舉證，則被告依該借貸金額計算之利息58,500元即非屬實，被告溢扣之58,500元，自應返還原告。
(5)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次12「款項摘要：7,449,000元」計算之利息應為335,205元（計算式：
7,449,000×1.5%×3月＝335,205），然被告於「借方金額」卻記載「344,205元」，顯係計算錯誤，則其因而溢扣9,000元（計算式：344,205－335,205＝9,000）。
(6)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次16「款項摘要：寶恩假扣押執行費」，關於「借方金額：85,446元」，業於朕園公司）承受系爭工程時代為給付，且經被告受領，是被告就該執行費85,446元係重覆扣款請求。
3.原告得依兩造於「91年間之協議」請求被告給付14,180,275元：
(1)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次23雖載有「款項摘要：黃明新借款」、「借方金額：580,000元」，然原告否認有向借貸580,000元，被告未舉證證明原告有向其借貸之事實，逕為記載並扣除，此部分之款項屬溢扣而應返還予原告。
(2)依「管理費及憑證保管金管理辦法」之約定，自91年11月以後，以月息1%計息，91年11月以前則以月息1.5%計息，然被告於附表二「黃明新欠互利款項統計明細表」所列之利息計算期間及其利率，未依此分列計算，致使原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次27所載依項次42至項次57期數與利率計算所得之利息應為19,054,253元，卻記載為31,139,430元，故被告就此溢扣利息12,085,177元（計算式：31,139,430－19,054,253＝12,085,177）。
(3)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次28「款項摘要：1,190,000元」計算之利息應為182,070元（計算式：
1,190,000×1%×15.3月＝182,070），然被告於「借方金額」記載「800,173元」，顯係計算錯誤，因而溢扣618,103元（計算式：800,173－182,070＝618,103）。
(4)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次29「款項摘要：1,780,000元」計算之利息應為272,340元（計算式：
1,780,000×1%×15.3月＝272,340），然被告於「借方金額」記載「862,708元」，為計算錯誤，因而溢扣590,368元（計算式：862,708－272,340＝590,368）。
(5)原證八「黃明新欠互利款項統計明細表」項次30所載「借方金額（利息）：306,627元」，係依據「款項摘要：580,000元」計算所得，然原告否認有向被告借貸580,000元之事實，被告就此並未舉證，則被告依該借貸金額計算之利息「306,627元」即非屬實，其自應返還溢扣之306,627元予原告。
4.原告得依原證十一之93年1月13日協議書，請求被告給付1,000,000元：
朕園公司承受系爭工程並支付強制執行費1,000,000元予被告，然被告乃原告借用與寶恩公司簽立工程合約書承攬系爭工程之形式上名義人，則工程合約書所生之權利與所生利益（違約金、強制執行費）應歸屬原告所有，故被告自朕園公司受領之1,000,000元，自應返還原告。
5.綜上，被告應給付原告之款項共計24,296,954元。
(三)為此，爰依兩造於83年及91年所為之協議，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告24,296,954元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
(四)對被告抗辯之陳述：
1.被告雖稱原告非公司股東，且系爭工程為被告所承攬施作云云，然觀諸被告制作原證六之系爭工程7樓、8樓、9樓之「代墊廠商工程款及應收管理費」上載明被告受領之工程款中先「扣除」原告之協力廠商工程款及原告應給付之管理費，並對原告為結算扣款乙節，即知被告就系爭工程僅係原告借名契約之形式上名義人而已。又系爭工程如為被告承攬施作，則被告何以為原告代墊工程款予原告之協力廠商後，再自定作人給付之工程款中扣除？被告為何制作「寶恩案增加收入稅務分析表」、「黃明新欠互利款項統計明細表」，並交付原告？原告何須給付被告系爭工程之「管理費」及「補貼營利事業所得稅」？被告為何給付部分且不足額之工程款23,500,000元予原告指名之股東即第三人黃鄭金麗？顯見被告上開所辯，不符常情與經驗法則。
2.被告之法定代理人林開慶先於98年8月6日以電郵帳號「linlsmart@gmail.com」將其制作之「98年度寶恩案增加收入稅務分析表」寄予原告；嗣於98年8月12日又以電郵帳號「hl00000000@gmail.com」寄發其制作之「87年度起黃明新欠互利款項統計明細表」。是附表一、二確係被告制作並交付原告，被告辯稱附表一、二非其製作，顯與事實不符。又原告於擔任被告公司股東之期間，均未繳過25%營業稅，而被告於每月結算原告應給付之金額及項目，均無25%營業稅一項。且原證二之公告及其附件「管理費及憑證保證金管理辦法」，均未明列25%營業稅，足徵原告不負給付被告25%營業稅之義務。
二、被告則以：
(一)原告並無請求被告給付工程款之權利：
1.兩造間並無借用公司名義之關係存在，系爭工程非由原告負責施作，而係被告與寶恩公司簽約，並由被告全權負責承攬、施作，原告所有之龍郡建設股份有限公司僅為系爭工程之履約連帶保證人，原告亦僅係負責連絡、監工及擔任工地負責人，故原告並無權利請求工程承攬報酬。如原告主張系爭工程均由其承攬、施作，則原告自應向寶恩公司請求承攬報酬，並非向被告請求。又系爭工程於87年開始不久，即因原告資金不足倒閉，造成工程延宕，其後系爭工程由被告承攬全權負責，相關工程之工程款項均由被告支付，則原告已非系爭工程之承攬人，何來權利請求承攬報酬。縱認原告主張被告僅為承攬系爭工程之形式上名義人之情為真，然借用被告公司名義承攬工程如此重大之事，豈可能僅以口頭約定而無任何與被告立約之文件可證？且原告當時即得以自身所有之建設公司名義向寶恩公司統包承攬，何需以被告之公司名義承攬？故原告所稱，顯與事理經驗不符。
2.被告公佈之管理費及憑證保證金管理辦法係為申請ISO9002認證，健全公司管理制度統一化而制定之作業程序及辦法，已註明適用對象為被告各施工處在建中之工程，並僅限用於91年11月起至93年12月止之新增工程，但系爭工程於86年簽訂，寶恩公司於89年產生債務危機倒閉，其後於91年6月8日轉讓予朕園公司，詎朕園公司取得債權後未依約履行即於92年跳票倒閉，故系爭工程並不適用原證二公告所載之標準。
3.被告舊式管理方式為各施工處專案工程自行管控制，因此各施工處除需聘用相當之工程管理專業人員外，均需再另聘處理文書及會計人員處理各專案工程之文書作業或是簡易工地會計科目帳等等，惟因工地臨時聘顧之人員大多專業不足導致常有列帳項目錯植，或帳目與總公司無法核對清楚等情事發生，造成人事成本負擔增加。於80年代末期起，被告為求精簡人力，增加管理效率及對各專案工程進度及成本預算之掌控度，特別將各施工所人力配置修改為各專案工地僅需配置專業之工程管理人員專職負責掌控工程進度、品質即可，相關施工申報、堪驗、請照、跑照等等文書作業及與承商、業主間之開發票、計價及請領款等會計作業一併由總公司專業人員作業處理，而相關總公司之人事費用在各專案工地成本編列時，則統一以管理費稱之，如此即減少各專案工程之人事成本，亦得於每期會計作業中稽核觀察該工地之工程進度概況，此一方式已為近十多年來營造業界之常態管理經營模式。又被告公司會計作業程序中規定，各施工所於每月收集廠商所開立之發票並替廠商請款時，須要求承商開立足額之發票方可計價請款，但因營造業承攬廠商繁雜，時有開立發票不足或其他根本無法取得發票憑證之情形，故會要求廠商要補貼憑證不足而導致國稅局認定淨利所得之營所稅（國稅局課稅標準為25%），被告公佈之管理費及憑證保證金管理辦法更特別強調須於在建中之工程且須於尾款請領前，係因廠商壓在被告公司有10%履約保證票及每期計價請款金額10%之保留款，加上所需補貼之8%後，相關款項即已足夠支付。而系爭工程不適用之原因係本案為業主倒閉所積欠之工程款債權，因積欠時間長達十餘年，且依照合約協議利息計算導致債權膨脹，此部分於扣除原先工程債權之應收債款後，國稅局認定為全額之淨利所得須課徵25%營利事業所得稅，被告針對系爭工程結帳時須全數認列，始可正確反應結案成本。是以，管理費及補貼營利事業所得稅並非被告之公司股東借用公司名義對外承攬工程所須繳納之費用，此為被告於公司內部經營之管理方式，原告以其有繳交系爭工程之管理費及營利事業所得稅，而認定系爭工程係由其承攬，應屬無據。
(二)被告於98年7月30日召開股東會，針對系爭工程結案處理情形、結案分析、原告積欠被告之欠款數額清償確認及結帳等事項討論及裁決，原告及其配偶黃鄭金麗皆到場，黃鄭金麗並於會議紀錄上簽名。經股東開會決議，系爭工程結案處理及結算分析計算後，原告代表之股東黃鄭金麗結案所得23,500,000元，加計依98年度公司盈餘依6.67%股份計算分配2,300,000元盈餘，則原告所代表之股份合計可分得25,800,000元。而當日原告及黃鄭金麗並無異議，亦未依民法第56條、公司法第189條、第191條規定，於三個月內或三十日內對股東會分配決議提出異議質疑，則其不可任意事後推翻股東會決議。又被告已將原告及其所代表股東黃鄭金麗應得分配之款項匯入黃鄭金麗帳戶，故被告無積欠原告任何款項。況黃鄭金麗自92年12月至97年4月間擔任公司監察人，嗣後於97年4月至98年12月間擔任公司董事，應暸解公司之經營會計帳目，如有疑慮自可依法否決或提出查核，然原告及黃鄭金麗並未依法定程序辦理，卻提出本件訴訟，顯屬無據。
(三)原告提出之附表一，無被告之公司用印或公司負責人簽名，並非正式文件；原證8僅係原告自行統計計算而得，非被告所製作，亦無被告之公司人員簽署，故附表一、二及原證八應無證據能力，且98年7月30日被告公司所召開之股東會議，亦未將附表一、二及原證八列為會議之內容，被告否認原告之主張及該欠款明細表之來源與完整性，原告以此為計算請求被告給付金額之依據，殊無足採。又被告與寶恩公司簽立工程合約書承攬系爭工程，及後續由朕園公司承受履約及違約、執行等程序相關費用支出，均由被告支付，與原告無涉，則原告請求被告給付所受領之強制執行費1,000,000元，並無理由。另98年6月30日製作之「98年度寶恩案增加收入稅務分析表」所列之收入102,000,000元係為方便向股東報告計算該年度總收入及全年預估稅務而合併累加列出。
而寶恩公司及接手之振園公司並未清償任何工程款，被告即於98年7月召開股東會決議將工程款債權以64,000,000元轉讓予同美建設開發股份有限公司（下稱同美公司），此處分債權之收入非由原告處理，亦非管理費及憑證保證金管理辦法之所得，自不得歸屬於原告個人所有。至於其差額38,000,000元部分，其中30,000,000元為余釧榮與被告間之買賣違約金；8,000,000元則為他人清償被告債權之金額，均與原告無涉。
(四)另原告於87年4月25日至98年6月17日陸續向被告押票借款，總計21,427,524元，依原告於99年7月12日提出之訴狀所載，原告應給付被告之借款利息以月息1.5%計算，則至98年7月30日止，原告共應給付利息54,687,959元。是如鈞院認原告之請求為有理由，被告即依民法第334條規定，以原告上開積欠之款項為抵銷，於抵銷之範圍被告自無給付義務等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告之配偶黃鄭金麗前為被告之公司股東，持有股數822股，並於92年12月15日起至95年12月14日止擔任被告之公司監察人；於97年3月28日起至100年3月27日止擔任被告公司董事。而黃鄭金麗於98年11月30日寄發存證信函予被告表明將其持有股數拋棄。（本院卷一第45頁至第46頁、第177頁至第181頁）
(二)系爭工程合約書所載之立約人為寶恩公司及被告，約定工程款總價為129,948,000元。（本院卷一第47頁至第55頁）
(三)被告於98年8月5日分別匯款2,300,000元至黃思榕於中華郵政開立帳號00000000000000號帳戶；匯款2,000,000元及20,000, 000元至黃鄭金麗於臺灣土地銀行開立帳號000000000000號帳戶；匯款1,500,000元至釧宏鋼鐵企業有限公司於國泰世華銀行開立帳號000000000000號帳戶，共計25,800,000元（本院卷一第47頁至第55頁）
(四)被告已給付23,500,000元予原告，此為原告所不爭執。（本院卷一第142頁反面）
(五)被告於91年10月15日以91互字第186號發布公告、管理費及憑證保證金管理辦法。（本院卷一第74頁至第77頁）
(六)被告與朕園公司約定就系爭工程之後續工程事由朕園公司承受，並簽訂協議書。（本院卷一第96頁至第111頁）
(七)被告於98年7月30日召開股東會決議就系爭工程結算23,500,000元、盈餘分配2,300,000元予原告，黃鄭金麗並於會議議程及記錄上簽名。（本院卷一第116頁）
(八)被告於86年11月5日就系爭工程聘任原告為工地負責人一職，並簽立工地負責人聘任契約書。（本院卷一第117頁）
(九)被告於98年7月5日召開臨時股東會，決議將系爭工程之工程款債權讓與他人。嗣被告於98年7月22日將其對於朕園公司之系爭工程款債權以價金64,000,000元讓與同美公司。（本院卷一第184頁至第188頁）
四、得心證之理由
(一)原告主張系爭工程為原告借用被告公司名義與寶恩公司訂約承攬，故寶恩公司給付予被告之工程款扣除原告應給付被告之管理費、補貼營利事業所得稅、借貸、利息後之所得款項，應給付予原告等情，有無理由？
1.原告主張系爭工程為原告借用被告公司名義與寶恩公司訂約承攬云云，為被告所否認，並以前詞置辯。按工程實務中所稱之借牌，乃指有意競標某項工程者，本身未具備各該工程競標者資格，乃向具有各該工程競標資格者借用該公司名義參與投標，倘如願得標者，對外固係以出借牌照廠商名義與業主簽訂工程合約並按期向業主請領工程款，並與各下游廠商簽訂發包合約，然實際上從事各該工程經營管理並承擔工程盈虧者，均為上開借牌之人。至於出借牌照者，僅自總工程款中抽取固定成數之管理費（俗稱「借牌費」），而全然與各該工程盈虧無涉。是於借牌工程中，負責審核各該下包廠商估驗請款事宜，以確實掌握工程收支者，當為上開借牌之人。
2.查本件原告主張之借牌契約，並無書面，為原告所自承。又寶恩公司工地負責人鍾萬嵩雖證稱：當初是原告拿被告的牌來簽約，現場工人也是原告找的、向原告拿錢，用被告名義開發票等語，然其就系爭工程係原告所承攬或係被告承攬乙節，證稱：很難答覆等語（見本院卷一第144頁）。而證人林源浩即96年以前之被告負責人證稱：系爭工程並非借牌給原告，原告是系爭工程之專案負責人，管理工地，系爭工程款係業主付給被告後，再撥到工地，由工地再撥給廠商，工地有一專戶是由原告保管，所以錢是撥給他，後來系爭工程都是被告公司直接管理等語（見本院卷二第2-4頁），參諸兩造所不爭之系爭工程契約，原告係以龍邵建設股份有限公司為保證人（見本院卷一第47-54頁），及兩造不爭執之原告與被告所訂定之工地負責人聘任契約書（見本院卷一第117頁），依該契約書所載，原告係受被告聘任為系爭工程之工地負責人，被告有將施工所需之工料費交付原告之義務，原告有支付協力小包工程款、僱用工人之工資及必須購買之材料工具等費用，核與證人林源浩所述相符，應堪採信。況被告之股東李信吉證稱：如股東借公司名義承攬工程，不需透過股東會來處理，直接由公司與該股東結算等語（見本院卷一第194頁背面），則系爭工程款結算，係由被告召開98年度第二次例行股東會，並於會中討論並結算，亦有兩造不爭之會議議程及記錄在卷可資（見本院卷一第116頁）。綜上，本件僅可認原告係屬系爭工程之工地專案負責人，尚難認係屬原告借用被告名義承攬，原告依借牌契約向被告請求寶恩公司給付予被告之工程款扣除原告應給付被告之管理費、補貼營利事業所得稅、借貸、利息後之所得款項，並無所據。原告復提出之原證5協力廠商名冊及原證6代墊廠商工程款等件為證，然原證5僅係被告公司之協力廠商名單，而原證6僅係有關支付小包請款金額及管理費收入為何等內容之手寫文件，且原告係屬小包請款名單之一，均無法以之作為原告有借用被告名義承攬之證明，自難為有利原告主張之認定。
(二)原告主張依兩造「83年間協議」、「91年間協議」及原告欠互利款項統計明細表請求被告給付工程款，有無理由？
1.原告請求前開款項係以其提出之原證13或原證8或附表1、2原告欠互利款項統計明細表上所載之部分款項內容之金額係被告公司計算錯誤所溢扣，故請求按該表上所載款項內容依兩造83年及93年間協議所計算之金額為據，然被告否認該原告欠互利款項統計明細表係其所製作，辯稱：原告據以請求金額顯無所憑據等語，則首應審酌者厥為該原告欠互利款項統計明細表是否可作為原告請求之依據？查原告固提出被告寄送之原告欠互利款項統計明細表之電子郵件（見本院卷二第97頁）為據，然被告於98年8月12日寄送之電子郵件主旨僅表明帳款表，而內容僅為本表已經依照98年7月30日之股東會議紀錄結論調整之內容等語，則所謂帳款表是否即係指原告欠互利款項統計明細表，尚無法得知，且被告於98 年7月30日之股東會時，並無原證13或原證8或附表1、2之原告欠互利款項統計明細表等資料於會中討論，有證人即被告之股東王友誠之證述可參（見本院卷一第143頁）。復經本院多次向原告闡明就此部分是否以被告公司會計小姐為證，並向勞工保險局調取被保險人名冊以供原告聲請（見本院卷二第4、112、123、127、134-135頁），然原告仍未為陳報及聲請，綜上，自難以原告欠互利款項統計明細表上所載之款項內容作為原告請求之依據。故原告所謂原告欠互利款項統計明細表之項次2「借方金額1,200,000元」，應係738,011元之誤植，被告溢扣461,989元；項次8「利息36,000元」，係依1,200,000元計算得出，應以738,011元按月計算1.5%利息，為22,140元，被告溢扣13,860元；項次10「利息280,50
0 元」，係依據款項摘要：4,675,000元計算所得而來，然原告未向被告借貸，所計算之利息280,500元為溢扣；項次
11 「利息58,500元」，係依據款項摘要：1,560,000元計算所得，然原告未向被告借貸，計算之利息58,500元為溢扣；項次12「利息344,205」，係依7,449,000元計算，然以每月
1. 5%之利息，計算3月應為335,205元，溢扣9,000元；項次
16 「借方金額85,446元」，為寶恩假扣押執行費，被告重覆扣款，亦為溢扣；項次23「借方金額580,000元」，然原告未向被告借貸，亦屬溢扣；項次27「工程欠款及91年前所有欠借款利息總結31,139,430元」，係依項次42至項次57期數與利率計算所得之利息應為19,054,253元，溢扣12,085,177元；項次28「利息800,173元」，依款項摘要：1,190,000元計算，然以每月1.5%之利息，計算3月之利息應為182,070元，溢扣618,1 03元；項次29「利息862,7 08元」，依款項摘要：1,780,000元計算，然以每月1.5%之利息，計算3月之利息應為272,340元，溢扣590,368元；項次30「利息306,627元」，係依據款項摘要：580,000元」計算，然原告未被告借貸580,000元，此亦係溢扣云云，均無所據，自無可採。
2.又原告依兩造91年間協議請求被告給付8,207, 384元部分：原告係主張依91年間協議之「管理費及憑證保證金管理辦法」第3.2.7條約定，係指原告所取得之進項憑證有不足額，原告應支付不足額之「10%」予被告，以補貼其營利事業所得稅之損失，則被告依原證7或原證12「寶恩案增加收入稅務分析表」，以「25%」為計算比例，即背事證，故被告溢扣15%（即25 %－10%）之補貼營利事業所得稅，其金額為8,207,384元（計算式：54,715, 894元×15%＝8,207,384），屬其短付原告之金額等情，固據提出兩造不爭之管理費及憑證保證金管理辦法、原證7或原證12之寶恩案增加收入稅務分析表及證人李信吉之證述為據，為被告所否認。然證人李信吉證稱：「（問：原證2公司公告所謂要付給公司8%或10%，是何費用？）這個是憑證不足的要繳給公司的。」、「（問：為何要給憑證？）因為我們要繳給政府營業稅，如果工程是100萬元，我們就要給公司100萬元扣掉管理費的憑證。
」等語（見本院卷二第20頁背面），係就被告對於營業稅部分之憑證不足所為處理之證述，核與憑證不足如何補貼被告營利事業所得稅無關。而該管理費及憑證保證金管理辦法」第3.2.7條係約定：「各工程請領尾款前，應結算所欠收之進項憑證，不足之進項憑證均收取10%之一個月期票保證金」（見本院卷一第76頁），亦無從看出係屬憑證不足如何補貼被告營利事業所得稅損失之規定，此核與證人即被告公司前負責人林源浩證稱：「（問：原證2所載3-2-7是否為你上述進銷項差額的陳述（提示）？）公告當年有適用這個規定，進項憑證種類有很多，例如：進銷項差額為20元，就以20元乘以10%之價額就是工地要押給公司的保證金，待憑證補齊，再退回該保證金。此為營業稅的計算方式，如果等工程結束憑證尚未補齊，依據不足的進項憑證結算營所稅，再由各工地補足差額。工地負責人及投資該工程的股東共同負擔，如果工地負責人獨資，就由該負責人自行負擔。」、「（問：證人李信吉於上次庭證述說發票不足會繳不足額的8%或10 %，是否如此？）不是，這只是營業稅部分，營所稅的話如果憑證不足，工地負責人要付差額的25%款項給公司，再由公司交給政府。」、「（問：上述營所稅25%的規定依據為何？）這部分差額由工地負責人負擔，25%是依政府稅法規定。」等語相符（見本院卷二第3、4頁），堪信為真，固原告主張依管理費及憑證保證金管理辦法」第3.2.7條約定，原告僅補需貼10%之營利事業所得稅予被告而有溢扣情形，並無所據，尚無足取。
3.至原告依原證11之93年1月13日協議書，請求被告給付1,000,000元部分：原告係主張朕園公司承受系爭工程並支付強制執行費1,000,000元予被告，而原告係系爭工程契約之借牌者，則工程合約書所生之權利與所生利益（違約金、強制執行費）應歸屬原告所有，故被告自應返還原告1,000,000元等情，為被告所否認。然如前所述，系爭工程尚難認係原告借用被告公司名義承攬，故原告此部分請求，亦無所據。
五、綜上所述，原告依兩造之借牌契約與兩造「83年間協議」、「91年間協議」及原告欠互利款項統計明細表承攬契約請求前開款項，均無理由，故其聲明：被告應給付原告24,296,954元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即應駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
民事第五庭 法 官 羅月君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
書記官 王文心