臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第547號原 告 李美惠訴訟代理人 蕭世光律師
章修璇律師被 告 陳言新訴訟代理人 張立業律師複 代理 人 陳柏旭律師
陳冠州律師當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於中華民國99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺北市○○區○○段九八之一一地號土地（所有權應有部分四分之一）及同段五四五建號（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號二樓、所有權全部）建物所有權移轉登記予原告。
被告應於原告給付被告新台幣壹仟玖佰貳拾萬元（包含原告代償被告之最高限額抵押權借款債務，該抵押權設定內容為：抵押權人華泰商業銀行股份有限公司，擔保債權總金額為最高限額新台幣玖佰陸拾萬元，抵押權存續期間自民國九十三年一月二十七日起至民國一百二十三年一月二十六日止，登記收件字號為臺北市松山地政事務所松山字第零二零五二零號、登記日期民國九十三年一月二十七日）之日起三個工作日內，將前開最高限額抵押權塗銷，並將主文第一項所示之不動產交付原告。
被告應自民國九十八年十一月十七日起至交付上開不動產之日止，按日給付原告新台幣肆仟捌佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、兩造業於不動產買賣契約書第十四條約定合意以買賣標的物所在地法院即本院為第一審管轄法院，有不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷第11頁），故本院自有管轄權，合先敘明。
二、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意；然被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第二項規定自明。經查，原告起訴時訴之聲明第二項係聲明請求被告容忍原告向門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○ 弄○○號2 樓房地等聲明第一項不動產上所載之抵押權人詢問銀行分行、貸款人之帳戶名稱、帳號、貸款金額，並容忍原告代為清償抵押貸款債務；訴之聲明第三項係聲明請求被告於原告給付被告新台幣（下同）19,200,000元之同時，將前開不動產上所設定之抵押權塗銷並交付原告。嗣於99年5 月4 日以民事減縮聲明狀變更訴之聲明第二項為被告應容忍原告代為清償以聲明第一項不動產所設定之抵押權債務（見本院卷第137 頁）。又於99年8 月6 日以民事變更聲明暨準備書狀變更訴之聲明第二項為被告應於原告給付被告19,200,000元（包含原告代償被告之最高限額抵押權借款債務，該抵押權設定內容為：抵押權人華泰商業銀行股份有限公司，擔保債權總金額為最高限額9,600,000 元，抵押權存續期間自93年
1 月27日起至123 年1 月26日止，登記收件字號為臺北市松山地政事務所松山字第020520號、登記日期93年1 月27日）時，將前開最高限額抵押權塗銷，並將前開不動產交付原告（本院卷第165 頁）。被告對於原告前開所為歷次訴之變更，並無異議進而為本案之言詞辯論，是依首揭法條規定，應許原告所為訴之變更。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠兩造於98年9 月30日簽訂不動產買賣契約書，由原告向被告
買受其所有坐落於臺北市○○區○○段98之11地號土地（所有權應有部分四分之一），及其上同段545 建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○ 弄○○號2 樓，所有權全部，下稱系爭房地），買賣總價金24,000,000元，兩造並簽訂代辦履約保證委任契約書，約定委任訴外人安信建築經理股份有限公司（下稱安信建築經理公司）代辦履約保證，同意將買賣價金由安信建築經理公司代為經收保管。
㈡原告已依約交付買賣契約第一次款（簽約款）2,400,000 元
、再於98年10月30日交付第三次款（完稅款）2,400,000 元與安信建築經理公司，依約被告應同意訴外人信義地政士辦理系爭房地所有權移轉登記手續，以利原告辦理銀行貸款，交付價金尾款19,200,000元，且辦理塗銷原先之抵押權登記與交屋手續。詎被告竟聲稱因可歸責於訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋仲介公司）之事由，而撤銷兩造間買賣契約，同時要求停止辦理過戶事宜，經原告以存證信函回覆被告無權撤銷買賣契約，並催告被告履約，惟被告迄今仍不履行。
㈢原告已交付價金共4,800,000 元，兩造約定交屋日為98年11
月16日，因此被告應依兩造間不動產買賣契約第十條約定按原告已繳價金4,800,000 元千分之一計算，自應交屋日之翌日即98年11月17日起每日給付原告遲延賠償4,800 元，直至被告交屋之日止。
㈣為此本於兩造間買賣契約之法律關係，依不動產買賣契約書
第四條【第三次款：完稅】、第五條第一項及第十條第一項第一款約定，起訴請求被告履行出賣人移轉所有權、塗銷抵押權及交付系爭房地之義務，並就遲延交屋一事賠償違約金等語。並聲明：
⒈被告應將坐落於臺北市○○區○○段98之11地號土地（所有
權應有部分四分之一）及同段545 建號（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○ 弄○○號2 樓、所有權全部）建物所有權移轉登記予原告。
⒉被告應於原告給付被告19,200,000元（包含原告代償被告之
最高限額抵押權借款債務，該抵押權設定內容為：抵押權人華泰商業銀行股份有限公司，擔保債權總金額為最高限額9,600,000 元，抵押權存續期間自93年1 月27日起至123 年
1 月26日止，登記收件字號為臺北市松山地政事務所松山字第020520號、登記日期93年1 月27日）時，將前開最高限額抵押權塗銷，並將前開不動產交付原告。
⒊被告應自98年11月17日起至交付上開不動產之日止，按日給付原告4,800 元。
二、被告則抗辯：㈠被告於98年9 月27日在信義房屋仲介公司民生店業務員陳冠
志之遊說下，同意就系爭房地以總價24,800,000元（即每坪685,000 元）與信義房屋仲介公司簽訂買賣仲介專任委託書，委託信義房屋仲介銷售系爭房地一個月。嗣於98年9 月29日晚間7 時許，陳冠志口頭告知被告稱原告欲以23,000,000元購買系爭房地，被告在急於出門赴宴且無人解說之情況下，在不知名之文件上簽名，當晚陳冠志即聯繫被告，請被告於隔日至信義房屋仲介公司總部，而被告於98年9 月30日被安排至信義地政士聯合事務所，在毫無準備且不知本身權利義務下，與原告簽訂不動產買賣契約書，並透過安信建築經理公司實施履約保證，期間從議價、協商至簽約不過一小時。實則，被告與信義房屋仲介公司間買賣仲介專任委託書、與安信建築經理公司間代辦履約保證委任契約書，屬於定型化契約，但被告均未獲依消費者保護法第十一條之一規定提供合理審閱期；被告所收執之買賣仲介專任委託書上關於契約審閱權欄並未勾選「業已充分瞭解本契約條文，因此自動放棄行使契約審閱權利」，惟信義房屋仲介公司所留存之買賣仲介專任委託書上之契約審閱權欄卻有勾選放棄行使契約條款審閱權，此乃陳冠志未經被告同意而擅為不實之勾選。基此，被告所簽訂之買賣仲介專任委託書及代辦履約保證委任契約書因未經合理期間審閱而無效，因此無效契約致衍生出與原告間買賣契約當屬自始無效。
㈡此外，信義房屋仲介公司業務員陳冠志在簽訂買賣仲介專任
委託書時，亦未依約提供系爭房地附近最近成交行情，迄至98年9 月30日提供信義房屋行情資訊時，卻要求被告倒填簽署日期為98年9 月27日。陳冠志對被告有諸多作業疏失、隱藏資訊之不作為詐欺情事，刻意誤導被告就系爭房地買賣價金之認知，致被告陷於錯誤而以顯低於行情之價格與原告成立買賣契約，而陳冠志雖非系爭房地買賣契約之當事人，惟其與原告間存有委任契約關係，就系爭房地之買賣，陳冠志係居於原告履行輔助人之地位，故原告應類推適用民法第二百二十四條規定，就信義房屋仲介公司業務員陳冠志之詐欺行為與自己之詐欺行為負同一責任，被告遂於98年10月22日前往信義房屋仲介公司反應陳冠志之缺失，自屬撤銷系爭房地買賣契約意思表示之行為，而信義房屋仲介公司即為被告撤銷意思表示之傳達人，再於98年10月28日由訴外人林素琴以電話聯繫被告停止後續買賣相關事宜，足見至遲於98年10月28日兩造間買賣契約因被告撤銷而失效，況且，被告亦再於99年8 月6 日以存證信函向原告重申撤銷之意思。故被告已依民法第九十二條規定撤銷兩造間買賣契約及與信義房屋仲介公司間買賣仲介專任委託書、與安信建築經理公司間代辦履約保證委任契約書。
㈢依兩造間買賣契約第四條、第六條約定，原告應在交屋前辦
妥銀行貸款，或直接將買賣價金存入履約保證專戶，在原告依約履行前開義務前，被告行使同時履行抗辯拒絕辦理所有權移轉登記。
㈣兩造間買賣契約已由被告於98年10月28日撤銷而自始無效，
原告依不動產買賣契約書第十條約定請求被告給付違約金，於法無據，況被告既已為撤銷買賣契約之意思表示，即無履行買賣契約之義務，亦無可歸責事由，原告無由請求賠償。再者，原告係在被告撤銷買賣契約即買賣契約處於停止履行之狀態下，於98年10月30日匯入完稅款2,400,000 元，此不應列入買方已繳買賣價款中，原告於98年10月30日繳交完稅款，係為造成已繳付價金4,800,000 元之假象，有違民法第一百四十八條第二項規定之誠信原則，故僅得以2,400,000元為計算遲延違約金之基礎。況且，原告以已繳價金千分之一計算每日違約金，遠高於民法第二百零五條法定最高利率年息20% ，另否認原告有租金損失，縱有之，以原告所受損失每月租金25,000元，對較被告每日4,800 元之違約金，差距懸殊，而原告所指房貸利息損害則因原告尚未申請貸款，故無損害，是兩造間違約金約定數額顯有過高之情形，被告得依民法第二百五十二條、第二百十七條規定請求酌減違約金。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院99年5 月4 日言詞辯論筆錄及本院99年5 月4 日通知暨被告99年7 月29日補充答辯理由暨聲請調查證據狀，本院卷第135 頁背面至第136 頁、第138至139 頁、第161 頁）：
㈠被告與信義房屋仲介公司於98年9 月27日簽立買賣仲介專任
委託書，由被告委由信義房屋仲介公司銷售其所有系爭房地，委託期間自98年9 月27日起至98年10月27日止。
㈡兩造於98年9 月30日經信義房屋仲介公司居間簽立不動產買
賣契約書，約定由原告向被告購買系爭房地，買賣價金總價24,000,000元，並約定以98年11月16日為最後交屋日。
㈢兩造就系爭房地買賣之履行另簽立代辦履約保證委任契約書
，委由安信建築經理公司代為經收保管系爭房地買賣價金。㈣原告於簽訂不動產買賣契約後，先後於98年9 月30日及98年
10月1 日匯款2,000,000 元及400,000 元至安信建築經理公司之履約保證專戶內。
㈤被告於98年11月9 日寄發存證信函予原告表示：其於98年9
月27日委由信義房屋仲介公司銷售系爭房地，並於98年9 月30日與原告簽訂買賣契約書，惟信義房屋仲介公司所提供之「買賣仲介專任委託書」及「代辦履約保證委任契約書」係屬定型化契約，卻未依消費者保護法第十一條之一規定予被告審閱期，故屬於無效契約，被告爰依民法第一百十六條規定撤銷兩造間買賣契約，經原告收受該存證信函。
㈥原告於98年11月13日覆被告98年11月9 日存證信函表示：被
告撤銷買賣契約似屬無理，且主張之事由均與原告無涉，故仍請求被告依買賣契約之內容繼續履行，經被告於98年11月20日收受。
㈦原告於98年11月17日發函催告被告於文到3 日內繼續履行兩造間買賣契約，經被告於98年11月20日收受。
四、原告主張被告應依買賣契約之約定履行系爭房地所有權移轉義務，並在原告給付被告價金暨含向華泰商業銀行代償之債務額共19,200,000元時，將系爭房地上之最高限額抵押權抵押權塗銷，並將系爭房地交付原告，另應自98年11月17日起至交付系爭房地之日止按日給付原告4,800 元之違約金等情。但為被告所否認，並以前開二所列情詞置辯（本件曾於99年5 月4 日言詞辯論期日協商整理爭點，但被告嗣後再以書狀新增攻擊防禦方法，抗辯得依民法第九十二條撤銷受詐欺之意思表示、請求酌減違約金等情，故爭點部分重行整理如下）是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠被告以買賣仲介專任委託書及代辦履約保證委任契約書未經
其合理期間審閱為由，抗辯買賣仲介專任委託書、代辦履約保證委任契約書無效，故兩造間買賣契約亦因之而無效，是否可採？㈡被告再依民法第九十二條規定撤銷兩造間買賣契約及與信義
房屋仲介公司間買賣仲介專任委託書、與安信建築經理公司間代辦履約保證委任契約書，是否生撤銷之效力？㈢原告已交付之買賣價金數額為多少，而其是否已先依兩造間
買賣契約約定繳納第三次款即完稅款？被告應否依約將系爭房地所有權移轉登記與原告？㈣原告依兩造間買賣契約之約定，請求被告應於原告給付被告
第四次款即交屋款19,200,000元之同時，將系爭房地上所設定之最高限額抵押權塗銷，並將系爭房地交付原告，有無理由？㈤被告是否遲延交付系爭房地，而應依不動產買賣契約第十條
第一項第一款約定自98年11月17日起至交付系爭房地之日止，按日給付原告4,800 元之違約金？再者，違約金數額是否過高而應予酌減？
五、現就前開兩造爭執之重點，分述如下：㈠被告以買賣仲介專任委託書及代辦履約保證委任契約書未經
其合理期間審閱為由，抗辯買賣仲介專任委託書、代辦履約保證委任契約書無效，故兩造間買賣契約亦因之而無效，是否可採？⒈原告就此另陳述略以：陳冠志乃被告所委任之仲介人員，非
原告之履行輔助人或代理人，而被告與信義房屋仲介公司間買賣仲介專任委託契約之爭執，與原告無涉，況兩造在簽訂買賣契約時曾經友善交談，被告表示其在美國、大陸均有不動產，擬不回臺灣定居，方決定出售系爭房地，故被告簽約時並無急迫、輕率、無經驗情事存在等語。
⒉按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯
立；其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準；契約之聯立，係為數個契約便宜上互相結合，兩者並無不可分割之關係。被告雖以其並未經合理審閱與信義房屋仲介公司間買賣仲介專任委託書、與安信建築經理公司間代辦履約保證委任契約書等定型化契約條款，故該等契約無效，而抗辯兩造間買賣契約亦因之而無效等語。但查，遍閱兩造間買賣契約書、被告與信義房屋仲介公司間買賣仲介專任委託書、與安信建築經理公司間代辦履約保證委任契約書條款全部（見本院卷第6 至18頁、第52至53頁），並未查得兩造、信義房屋仲介公司、安信建築經理公司在締結前述各契約當時，有欲將此三份契約效力聯立，致使彼此具有不可分離之關係、同其命運暨違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約等意思。據此，暫不論被告所辯其並未經於合理期間內審閱買賣仲介專任委託、代辦履約保證委任契約等契約條款乙節是否屬實，縱使被告與信義房屋仲介公司間買賣仲介專任委託、與安信建築經理公司間代辦履約保證委任契約有無效事由存在，亦因此三份契約間並無前開說明之契約聯立關係，兩造間買賣契約自不因此而自始、確定、當然無效，被告此部分之抗辯，洵無足取。
⒊況按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日
以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」、「違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」，消費者保護法第十一條之一第一、二項定有明文。而違反定型化契約審閱期間規定之效力，依上開法條第二項前段規定，原則上不構成契約之內容，惟消費者依同條第二項但書規定尚得主張該條款仍構成契約之內容，故契約並非當然無效。被告就其所為未經合理期間審閱契約條款，究竟哪些條款不構成契約之內容乙節，均未予以表明（見本院99年3 月30日、99年7 月29日、99年8 月26日言詞辯論筆錄，卷第113 、159 、202 頁），僅空言買賣仲介專任委託、代辦履約保證委任契約、兩造間買賣契約因未經合理期間審閱而無效云云，顯無可採。
㈡被告再依民法第九十二條規定撤銷兩造間買賣契約及與信義
房屋仲介公司間買賣仲介專任委託書、與安信建築經理公司間代辦履約保證委任契約書，是否生撤銷之效力？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第九十二條第一項定有明文。又民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之；且被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有44年台上字第75號判例可資參照。
⒉被告抗辯信義房屋仲介公司承辦人員陳冠志有詐欺伊之行為
，受詐欺所為之意思表示即係與原告成立系爭房地之買賣契約，受詐欺之內容則為兩造間買賣契約價金與系爭房地應有之成交行情差距過大等情（見本院卷第202 頁99年8 月26日言詞辯論筆錄）；原告則否認有成交行情過低情形，更陳稱兩造間成交單價甚至高於信義房屋仲介公司提出之行情資料等語。故自應由被告就其被詐欺之事實盡舉證責任，惟查：⑴按仲介業務係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理
業務，不動產經紀業管理條例第四條第五款定有明文。又依民法第五百六十七條規定以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。經查，被告係於98年7 月29日就系爭房地與信義房屋仲介公司簽訂買賣仲介專任委託書，有被告提出之買賣仲介專任委託書在卷可稽（見本院卷第52至53頁），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈠）。而信義房屋仲介公司為履行依與被告間買賣仲介專任委託契約第五條第二項約定之提供系爭房地附近最近三個月成交行情義務，已於98年9 月27日提出系爭房地附近房地之成交行情資訊與被告，此有被告提出之信義房屋行情資訊在卷可證（見本院卷第73頁）。
⑵至於被告雖陳稱：信義房屋仲介公司係於98年10月30日始交
付信義房屋行情資訊，並要求其倒填交付日期為98年9 月27日等語。惟觀諸該份信義房屋行情資訊文件內容，上方明白記載提供時間為98年9 月27日下午5 時17分25秒，且提供日期亦記載98年9 月27日，被告則簽名且填寫日期於本份文件最下方處；而按私文書經本人簽名、蓋章者，推定為真正，此為民事訴訟法第三百五十八條第一項所明定，被告既不否認信義房屋行情資訊上其簽名之真正，則衡諸常情，在文件上簽署之日期即為收受資料文件當日應為常態，被告為一成年人，倘若信義房屋仲介公司並非係在98年9 月27日將房屋行情資訊交付予伊，其豈肯願意配合簽名並押署日期為98年
9 月27日，況且被告迄未能就其係倒簽日期一節提出相關證據以為證明，本院自無法為對被告有利之認定。是以，被告前開所辯，自無足採，堪認信義房屋仲介公司確已於98年9月27日依約將系爭房地之附近三個月內成交行情資訊交付與被告無訛。
⑶又細究前開信義房屋行情資訊顯示，系爭房地之附近房地於
98年7 月至8 月期間之成交價格，僅介於每坪單價324,700元至590,800 元不等（見本院卷第73頁），對照被告委託信義房屋仲介公司銷售之系爭房屋總面積為119.55平方公尺（見本院卷第44頁建物登記謄本），換算約為36.2坪，而被告於買賣仲介專任委託書與信義房屋仲介公司所約定之委託銷售總價為24,800,000元（見本院卷第52頁），折合每坪約為685,000 元（計算式：24,800,000÷36.2＝685,083 ），兩造間買賣成交總價為24,000,000元，折合每坪約為662,983元，顯然均已高於系爭房地附近之最新每坪成交單價，並無被告所述成交行情過低情形存在。準此，被告辯稱因信義房屋仲介公司隱藏資訊之不作為詐欺行為，致誤導其就系爭房地價格之認知，而以顯低於行情之價格委託信義房屋仲介公司出售系爭房地，進而與原告成立買賣契約，俱無足採。
⑷被告另空言泛稱系爭房屋具有特殊性，不能單純只以附近成
交行情做比較等語（見本院卷第202 頁），然均未詳予表明系爭房地所具有之特殊性為何，及系爭房地所應有之合理成交價格為何，被告就此各節事實既未舉證以實其說，所辯即不足採信。
⒊綜此，信義房屋仲介公司承辦人員陳冠志並無未依約提供附
近最近成交行情資訊，或提供不實資訊予被告，致被告陷於錯誤而與原告為買賣契約之意思表示，被告依民法第九十二條規定撤銷兩造間買賣契約及與信義房屋仲介公司間買賣仲介專任委託書、與安信建築經理公司間代辦履約保證委任契約書，自不生撤銷之效力。
⒋至於被告聲請訊問原告李美惠及證人陳冠志、林素琴、鄭安
成，係欲證明其與信義房屋仲介公司間買賣仲介專任委託書上審閱期放棄之勾選非其所為，及已為撤銷買賣契約之意思表示等事實，惟因被告所為審閱期之抗辯與兩造間買賣契約效力無涉，而被告之撤銷意思表示亦與民法第九十二條要件不符，均於前述及，故此部分證據調查之聲請，即無礙於本院前開認定之結果，無調查之必要，附此敘明。
㈢原告已交付之買賣價金數額為多少，而其是否已先依兩造間
買賣契約約定繳納第三次款即完稅款？被告應否依約將系爭房地所有權移轉登記與原告？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十五條第一項及第三百四十八條第一項分別定有明文。又兩造已於不動產買賣契約書第四條【第三次款：完稅】2,400,000 元約定：第三次款定於土地增值稅單、契稅單核發領回後三個工作天內一次付清，買賣雙方並應同時繳納各應負擔之稅費，繳稅後稅單應交予信義地政士辦理過戶移轉手續等情（見本院卷第9 頁）。
⒉經查，原告與被告於98年9 月30日就系爭房地所成立之買賣
契約，並未經被告合法撤銷已在前開㈠、㈡說明甚詳，是依兩造間買賣契約之約定，被告自負有依約將系爭房地所有權移轉登記與原告之義務。次查，原告除於98年9 月30日及98年10月1 日匯款2,000,000 元及400,000 元至安信建築經理公司之履約保證專戶內以外，亦業於98年10月30日將系爭房地之第三次款即完稅款2,400,000 元匯入上開履約保證專戶中，此節經安信建築經理公司以99年7 月6 日函表示：交易過程買方（即原告）共支付買賣價金為4,800,000 元無訛，復有該公司檢附之成屋履約保證專戶資金明細表在卷可證（見本院卷第149 至150 頁），足證原告已依不動產買賣契約書第四條約定履行其繳付第一次款、第三次款即完稅款之契約義務。
⒊被告雖另陳稱：前述安信建築經理公司函附之成屋履約保證
專戶資金明細表，關於第三次完稅款2,400,000 元部分並無原告匯入日期，又原告匯入款項已在被告撤銷買賣契約之後，有違誠信原則等語（見本院卷第162 頁）。然查，前揭成屋履約保證專戶資金明細表已然將原告歷次繳款日期、繳款項目、繳款性質（方式為匯款或現金）、金額等情詳為記述，被告辯稱該資金明細表中並無匯款日期云云，尚有誤解，無足信取。再查，被告所為撤銷買賣契約之意思表示並不生撤銷之效力，已如前述，故原告依約按期如數給付價金而匯款至履約保證專戶內，核屬依約履行義務，尚難認其有違誠實信用原則可言。被告此部分所為抗辯，洵不足採。
⒋準此，原告已依兩造間不動產買賣契約書第四條約定履行其
繳付第一次款、第三次款即完稅款之契約義務，堪以認定。⒌至於被告辯稱：依兩造間買賣契約第四條、第六條約定，原
告應在交屋前辦妥銀行貸款，或直接將買賣價金存入履約保證專戶，在原告依約履行前開義務前，被告行使同時履行抗辯拒絕辦理所有權移轉登記等語。惟查：
⑴兩造間買賣契約第四條第三次款約定原告付清第三次款後，
兩造應繳納各應負擔之稅費，將稅單交予信義地政士辦理過戶移轉手續（見本院卷第9 頁），足見，被告所負所有權移轉登記義務係與原告應付之第三次款立於對待給付關係。
⑵至於原告應付之第四次款交屋款19,200,000元，依據買賣契
約第四條第四次款㈠之２約定，乃「於地政機關產權移轉登記抵押設定完竣後三個工作日內，由買方申貸之金融機構將貸款金額存入履約保證專戶，賣方並『同時』辦理交屋手續」，及第六條第三、四項約定，原告如因貸款金額不足支付交屋款時，貸款與交屋款之差額應於過戶前以現金一次補足。據此，若原告覓得之金融機構核准貸款金額未低於交屋款19,200,000元，則原告並無先行在被告為所有權移轉登記之前一次以現金補足貸款差額之義務。
⑶次查，原告在兩造原約定交屋日98年11月16日（見第四條第
四次款㈡特別約定，卷第9 頁）前，以其配偶訴外人柯漢祥為借款人、原告為保證人，於98年11月4 日向華南商業銀行申請房屋貸款，包括代償貸款、一般房屋貸款在內，申請貸款金額為19,200,000元，而華南商業銀行核准之貸款額度亦為19,200,000元乙節，業據原告提出貸款契約、房屋貸款申請書及調查表為證（見本院卷第213 至236 頁），被告就原告確實得申請貸得19,200,000元之事實並未予以爭執（詳見本院99年12月21日言詞辯論筆錄）。承此，原告即無依買賣契約第六條第三、四項約定，在所有權移轉登記前以現金一次補足貸款與交屋款間差額款項之必要。
⑷被告雖就上情復抗辯原告最終無法獲得貸款之核准，係可歸
責於原告之事由所致者等語，並聲請向華南商業銀行函查貸款無法撥款之原因（見本院卷第240 頁背面，99年12月21日言詞辯論筆錄）。然而，在對照兩造間買賣契約第四條、第五條約定流程後，可知，必須被告配合辦理所有權移轉登記後，設定抵押權予承辦貸款之華南商業銀行，華南商業銀行始得撥付貸款予被告，進而完成貸款撥款手續；但被告卻自98年11月2 日、同月9 日、同月13日起即陸續發函與原告、承辦履約保證之安信建築經理股份有限公司、信義房屋仲介股份有限公司、信義地政士表明拒絕繼續買賣履約手續、拒絕辦理所有權移轉手續等情，有被告所提出之歷次存證信函在卷足稽（見本院卷第76至84頁）；另參諸被告亦自陳其於98年10月22日曾前往信義房屋總公司要求停止後續過戶事宜等語（見本院卷第109 頁）；則在被告拒絕所有權移轉之情形下，貸款承辦銀行華南商業銀行自無由辦理貸款之撥款。是以，被告聲請向華南商業銀行函查貸款無法撥款之原因，顯無調查之必要，而其此部分所辯，委無足取。
⑸準此，被告抗辯原告應在交屋前辦妥銀行貸款，或直接將買
賣價金存入履約保證專戶，在原告依約履行前開義務前，被告行使同時履行抗辯拒絕辦理所有權移轉登記云云，即屬無據。
⒍茲既原告已先依兩造間買賣契約約定繳納第三次款即完稅款，被告即應依約將系爭房地所有權移轉登記與原告。
㈣原告依兩造間買賣契約之約定，請求被告應於原告給付被告
第四次款即交屋款19,200,000元之同時，將系爭房地上所設定之最高限額抵押權塗銷，並將系爭房地交付原告，有無理由？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。
⒉卷查，系爭房地經被告持向華泰商業銀行辦理抵押權而貸款
各5,500,000 元、2,500,000 元，合計8,000,000 元，截至99年4 月間未還款金額各3,943,817 元、1,773,656 元之情，經華泰商業銀行於99年4 月20日函覆本院綦詳（見本院卷第120 至127 頁），且其上設定之抵押權擔保債權最高限額為9,600,000 元，亦有土地及建物登記謄本在卷可證（見本院卷第43至44頁），是依兩造間買賣契約第五條約定，即必須由原告向其貸款銀行申請代為清償。而依買賣契約第五條約定內容，被告則應自原告申辦之貸款銀行代償日起三個工作日內備齊清償文件予地政士辦理抵押權塗銷登記，代償金額視為交屋款之部分給付，交屋款之餘額俟原抵押權塗銷登記辦妥，且原告銀行撥付貸款餘額時付清，並辦理交屋手續（見本院卷第9 頁契約條款）。職是之故，原告在請求被告塗銷系爭房地原有抵押權登記及交付系爭房地前，應以辦理金融機構貸款之方式繳付第四次款即交屋款19,200,000元，並以第四次款即交屋款代償被告於系爭房地上原有抵押貸款後，被告始有依約於原告代償起三個工作日內辦理抵押權塗銷登記之義務，可見被告雖有塗銷系爭房地原有抵押權及交付系爭房地之義務，然與原告之第四次款即交屋款給付義務並非立於同時履行之關係，而係原告有先給付之義務。準此，原告應先履行第四次款即交屋款給付義務（含代償被告之抵押權借款債權），始得依不動產買賣契約書第四條及第五條第二項約定請求被告於原告履行價金給付義務（含代償抵押權貸款債權）後三個工作日內塗銷抵押權登記及交付系爭房地。因之，原告聲明請求被告在其交付第四次款即交屋款時，同時履行被告塗銷抵押權及交付系爭房地之義務，與前開契約約定內容尚有未合，原告僅得依約請求被告履行。
㈤被告是否遲延交付系爭房地，而應依不動產買賣契約第十條
第一項第一款約定自98年11月17日起至交付系爭房地之日止，按日給付原告4,800 元之違約金？再者，違約金數額是否過高而應予酌減？⒈原告就此所為之陳述略以：被告無權撤銷買賣契約意思表示
，原告自應依約交付第三次款2,400,000 元，否則反而成為原告違約，故原告並無違反誠信原則；又原告係為學區因素而購買系爭房地，因被告違約，原告乃另行租屋解決，並支出租金每月25,000元，造成原告之損害；再原告原申請之房貸因被告不履約而未貸成，若日後房貸利率調升，原告勢將支付較高利息，亦為原告之損失，契約無法履行係因可歸責於被告之事由所致，原告並無過失，亦無過失相抵問題，故違約金不應酌減等語。
⒉卷查，兩造於買賣契約第四條第四次款㈡特別約定：「雙方
約定民國98年11月16日為最後交屋日，並同意不適用前款交屋日期之約定，買方至遲應於交屋日前三個工作日內辦理銀行撥款（代償），或直接將交屋款存入履約保證專戶」，而排除同條㈠第２款所為「於地政機關產權移轉登記抵押設定完竣後三個工作日內，由買方申貸之金融機構將貸款金額存入履約保證專戶，賣方並同時辦理交屋手續」之交屋期限約定；就此乃兩造所不爭執者。
⒊而被告在其不具備撤銷事由而無從消滅買賣契約效力之情形
下（已於前㈠至㈢詳述），多次寄發存證信函對原告表示不再就系爭房地繼續辦理所有權移轉、代償貸款相關流程事宜（見本院卷第20至24頁），嗣經原告先後於98年11月13日、98年11月17日以存證信函請求被告依買賣契約之內容繼續履行（見兩造不爭執事實㈥、㈦），惟被告並未依原告催告內容履約。
⒋次查，原告於前述兩造約定交屋期限前之98年11月4 日，已
向華南商業銀行申請獲准房屋貸款，另借款人柯漢祥則業依買賣契約第六條第一項約定出具取款條、存摺，有取款條、存摺節本附卷可稽（見本院卷第237 至238 頁）；然因被告拒絕配合辦理而無從進行後續之抵押權設定、塗銷、撥款程序，已於前論及。
⒌承此，原告既已備妥貸款、代償、取款條等相關貸款資料以
利辦理代償，但被告並未於兩造特別約定之最後交屋日即98年11月16日將系爭房地交付原告，堪認被告顯屬未依約履行買賣契約之義務，且具有可歸責之事由。是以，原告依不動產買賣契約書第十條第一項第一款約定，以最後交屋日即98年11月16日之次日為被告遲延始日，併以原告匯入安信建築經理公司之履約保證專戶內之4,800,000 元買賣價金（見前開㈢之說明），按每日千分之一即每日4,800 元計算，請求被告給付違約金，洵為可取。
⒍至於被告另抗辯：違約金數額過高，應予酌減，且原告與有
過失，違約金數額應依民法第二百十七條規定免除或減輕等語。查：
⑴依民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法
院得減至相當之數額。」，違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予以核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。⑵然則，違約金之約定，乃當事人契約自由、私法自治原則之
體現，雙方於訂約時，既已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院始得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。然而，前揭規定乃係賦予法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況、債權人所受損害程度，並平衡兩造利益而妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。本件被告既已抗辯兩造所約定之違約金額顯屬過高，則所為之抗辯是否可取，本院自應審酌兩造所提出之事證資料及斟酌相關情狀予以認定。
⑶據查，原告因被告遲延交付房屋所受之損害，並非原告在被
告遲延交屋期間無法取得買賣價金4,800,000 元利息之損害，而係在被告遲延交屋期間原告無法對系爭房屋為使用收益之損害，故被告謂按日以原告已繳價金千分之一方式計算違約金數額，原告可得利息超逾民法第二百零五條最高約定利率之規定等語，顯非可採。此外，被告就其此部分所述，並未舉證證明買賣契約第十條第一項第一款約定之違約金額有過高而顯失公平情事，故所辯違約金過高一節，洵無足取，當事人即兩造均應同受前述違約金約定之拘束，本院亦應予以尊重，始符買賣契約違約金條款約定之本旨。如前各節所述，本院在審酌兩造間買賣契約之履行受阻礙原因係出於可歸責於被告之事由，原告均有依約覓得金融機構貸款、辦理對保簽訂借據、出具取款條及存摺等，而為價金給付之準備，詎因被告之違約而無從繼續與原定金融機構依原貸款條件履約；又原告陳稱其係為學區因素而購買系爭房地，因被告違約，原告乃另行租屋解決，並支出租金每月25,000元，造成原告之損害乙節，有其提出之不動產租賃契約書在卷足佐（見本院卷第175 至176 頁）。準此，本院在審酌前述各情狀，復佐於契約自由原則，在被告未舉證證明約定之違約金確屬過高情形下，認原告請求之違約金金額每日按4,800 元計算尚屬適當，應予准許。
⑷而民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被
害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，被告固然辯稱：陳冠志受原告委任而處理買賣契約事務，有諸多作業疏失及詐欺行為，原告應就其代理人或使用人之過失負與有過失責任等語。惟如前㈡所述，信義房屋仲介公司承辦人員陳冠志並無未依約提供附近最近成交行情資訊，或提供不實資訊予被告，致被告陷於錯誤而與原告為買賣契約之意思表示，無民法第九十二條詐欺之情狀，故被告此項所陳，委無足取，其抗辯得依民法第二百十七條與有過失規定，免除或減輕違約金數額，應非可採。
六、綜上所述，被告認其得依民法第九十二條規定撤銷所為兩造間買賣契約意思表示，並不足採，原告既已交付第一、三次款價金4,800,000 元，即得請求被告移轉系爭房地所有權，但須在其代償債務、付清尾款共19,200,000元之三個工作日內，被告始需將系爭房地上設定之最高限額抵押權塗銷，並將房地交付原告；又被告自98年11月17日起即構成遲延交屋，自應依約按日給付違約金4,800 元。從而，原告聲明請求被告給付如主文第一至三項所示，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第七庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 沈世儒