臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第577號原 告 巨龍大廈管理委員會法定代理人 趙惠美原 告 趙瑞存共 同訴訟代理人 簡炎申律師被 告 吳春枰
吳明修羅春鸞李善張麗琴張正森共 同訴訟代理人 羅秉成律師
戴愛芬律師複代理人 黃振洋律師上列當事人間請求返還共有物等事件，本院於民國100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳春枰、吳明修應將坐落臺北市○○區○○段三小段八六○地號土地上如附圖所示A部分之地上物拆除，將該部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人。
被告羅春鸞應將坐落臺北市○○區○○段三小段八六○地號土地上如附圖所示B部分之地上物拆除，將該部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人。
被告李善應將坐落臺北市○○區○○段三小段八六○地號土地上如附圖所示D部分之地上物拆除，將該部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人。
被告張麗琴應將坐落臺北市○○區○○段三小段八六○之一地號土地上如附圖所示I部分之地上物拆除，將該部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳春枰、吳明修共同負擔百分之十七、被告羅春鸞負擔百分之十五、被告李善負擔百分之十四、被告張麗琴負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告趙瑞存以新臺幣肆佰貳拾伍萬陸仟元為被告吳春枰、吳明修供擔保後，得假執行；但被告吳春枰、吳明修如以新臺幣壹仟貳佰柒拾陸萬柒仟伍佰零捌元為原告趙瑞存預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告趙瑞存以新臺幣参佰玖拾萬元為被告羅春鸞供擔保後，得假執行；但被告羅春鸞如以新臺幣壹仟壹佰柒拾萬参仟伍佰肆拾玖元為原告趙瑞存預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告趙瑞存以新臺幣参佰伍拾肆萬柒仟元為被告李善供擔保後，得假執行；但被告李善如以新臺幣壹仟零陸拾参萬玖仟伍佰玖拾元為原告趙瑞存預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告趙瑞存以新臺幣柒拾壹萬元為被告張麗琴供擔保後，得假執行；但被告張麗琴如以新臺幣貳佰壹拾貳萬柒仟玖佰壹拾捌元為原告趙瑞存預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：原告巨龍大廈管理委員會（以下簡稱巨龍大廈管委會）法定代理人於本件起訴時為王東足，嗣變更為趙惠美，業據趙惠美具狀聲明承受訴訟，並有臺北市政府100年1月5日府都建字第09974427200號同意備查函為證（見本院卷㈡第49至52頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告巨龍大廈管理委員會（下稱巨龍大廈管委會）為坐落臺
北市○○區○○段3小段860、860-1地號土地（下稱系爭土地）上之同地段3776建號、即門牌號碼臺北市○○路○段387至393之6各號巨龍大廈依法成立之組織，依巨龍大廈規約第2條第2項約定：「本大廈法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分」。而查巨龍大廈一樓後方屬法定空地之臨臺北市○○○路○段○○○巷（即門牌號碼為信義路4段393之1、之2、之3、之4、之5、之6各號）部分，即如附圖一A至F之區域，為本大樓之法定空地及地下室停車場出口斜坡，屬大樓全體區分所有權人所共有，並自始未曾為任何分管約定，亦未經大樓區分所有權人以規約或決議同意交由特定人分管。詎多年來，遭各相臨一樓住戶之被告等人，各就相鄰於其所有部分之空地予以占用並搭設違章建築（部分為棚架，部分則遭併為室內使用），業已違反前揭巨龍大廈規約及公寓大廈管理條例第9條之規定。
各該被告占用之位置及照片說明如下：⒈被告吳春枰、吳明修為門牌號碼臺北市○○路○段393之1號建物（以下簡稱系爭393之1號建物）之共有人，占用如附圖所示A部分土地搭違章建築，為共同無權占有之人。⒉被告羅春鸞為門牌號碼臺北市○○路○段393之2號建物（以下簡稱系爭393之2號建物）之所有權人，其占用如附圖所示B部分土地搭違章建築。⒊被告李善為門牌號碼臺北市○○路○段393之5號建物（以下簡稱系爭393之5號建物）之所有權人，其占用如附圖所示D部分土地搭違章建築。⒋被告張麗琴為門牌號碼臺北市○○路○段393之6號建物（以下簡稱系爭393之6號建物）之所有權人，與其兄長即被告張正森共同占用如附圖所示E1、E2、F1、F2、G1、G2、H1、H2、I部分搭違章建築，為共同無權占有人。
㈡巨龍大廈區分所有權人會議曾於97年12月10日決議：「依法
收回管委會管理，委由管委會經營處理增加收入」，原告巨龍大廈管委會乃委任律師於98年4月3日發函於被告，限期命其拆除前揭違章建築，返還占用土地予原告巨龍大廈管委會，否則即訴請拆除、返還共有土地，並追溯請求5年不當得利等，其中除被告張麗琴之信件無法送達外，其餘被告均獲送達，但無人依函辦理。為此，原告巨龍大廈管委會再於98年6月17日召集被告等人開協調會，提議以不追溯5年不當得利為條件與被告等協議，但亦遭到場之被告等人拒絕。為維護共有人利益，原告巨龍大廈管委會爰依公寓大廈管理條例第10條第2項、第22條第1項、第9條第2項等規定，原告趙瑞存為系爭土地之共有人，依民法767條規定，請求被告拆除無權占有系爭土地之地上物，並返還土地與原告趙瑞存及其他共有人。
㈢又原告巨龍大廈管委會依公寓大廈管理條例第10條第2項前
段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之」，並參酌臺灣高等法院96年上更㈡字第155號判決理由要旨指「所謂『管理』，通常包含保管、使用及收益。系爭大樓既為光復大樓全體區分所有權人所共有，被上訴人固非該訴訟標的法律關係之主體，但對於系爭大樓既有管理權，則其本於管理系爭屋頂突出物所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權，其據以主張上訴人給付不當得利或損害金，尚無不合。」，自亦得就被告等無權占有系爭土地，而請求相當於租金之不當得利。本件被告等占用該等土地之相當於租金之不當得利，依土地法105條準用同法第97條之規定，以不超過土地申報總價額年息10%為限。而自93年以降之歷年申報地價有地價證明可據。又系爭土地係位於臺北市○○路○段，臨近世貿中心、信義計畫區，車潮人潮眾多，生活機能佳，商業繁華，故以土地申報總價額年息10%計算，實已有偏低。故請准溯及自本件起訴前5年，即93年7月1日起至本件起訴之98年6月30日止命被告應返還如下之不當得利，暨自98年7月1日起至拆除地上物並返還土地予共有人之日止，依每平方公尺每月新臺幣（下同）848元〔計算式：101,842×10%÷12＝848元〕計算之不當得利。亦即：⒈被告吳春枰、吳明修均於93年前取得系爭393之1號建物之所有權，而共同無權占用如附圖所示A部分土地36平方公尺，自93年7月1日至98年6月30日止，5年不當得利1,796,238元及自98年7月1日起至返還土地之日止，按月給付原告30,528元。⒉被告羅春鸞係於95年6月2日取得系爭393之2號建物之所有權，並無權占用如附圖所示B部分土地33平方公尺，自95年6月2日起至98年6月30日止之不當得利為1,027,534元，及自98年7月1日起至返還土地之日止，按月給付原告27,984元。⒊被告李善係於93年前取得系爭393之5號建物之所有權，並無權占用如附圖所示D部分土地30平方公尺，自93年7月1日起至98年6月30日止，5年不當得利1,496,865元，及自98年7月1日起至返還土地之日止，按月給付原告25,440元。⒋被告張麗琴係於93年前取得系爭393之6號建物之所有權，並與其兄張正森共同無權占用如附圖所示E1、E2、F1、F2、G1、G2、H1、H2、I部分土地共計56平方公尺，應連帶給付自93年7月1日起至98年6月30日止，5年不當得利2,794,148元，及自98年7月1日起至返還土地之日止，按月給付原告47,488元。
㈣並聲明：⒈被告吳春枰、吳明修應將坐落系爭土地如附圖所
示A部分之地上物拆除，將A部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人。⒉被告吳春枰、吳明修應連帶給付原告巨龍大廈管委會1,796,238元，及自98年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年7月1日起至返還如附圖所示A部分土地止，按月給付原告巨龍大廈管委會30,528元。⒊被告羅春鸞應將坐落系爭土地上如附圖所示B部分之地上物拆除，將B部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人。⒋被告羅春鸞應給付原告巨龍大廈管委會1,027,534元，及自98年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年7月1日起至返還如附圖所示B部分土地止，按月給付原告巨龍大廈管委會27,984元。⒌被告李善應將系爭土地上如附圖所示D部分之地上物拆除，將D部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人。⒍被告李善應給付原告巨龍大廈管委會1,496,865元，及自98年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年7月1日起至返還如附圖所示D部分土地止，按月給付原告巨龍大廈管委會25,440元。⒎被告張麗琴、張正森應將系爭土地上如附圖所示E1、E2、F1、F2、G1、G2、H1、H2、I部分之地上物拆除，將E1、E2、G1、G2、H 1、H2、I部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人。⒏被告張麗琴、張正森應連帶給付原告巨龍大廈管委會2,794,148元，及自98年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年7月1日起至返還如附圖所示E1、E2、F1、F2、G1、G2、H1、H2、I部分土地止，按月給付原告47,488元。⒐願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯以：㈠雖原告巨龍大廈管委會主張依公寓大廈管理條例相關規定，
原告趙瑞存主張依民法第767條規定，請求被告等人拆除系爭土地上如附圖所示之地上物，將土地返還予全體共有人云云。然公寓大廈之管理委員會並無對住戶行使共有物返還請求權之權利，且原告巨龍大廈管委會既非系爭土地之共有人或所有人，其對被告訴請返還無權占有土地予全體共有人，自屬無據。
㈡被告等有權占有使用系爭土地：查巨龍大廈約於69年興建，
自71年起陸續交屋，就系爭土地如附圖所示A至I部分自始即合意約定由一樓住戶取得分管使用權，迄今已達27年以上，倘若係無權占用，豈有長達二、三十年其他共有人均未有異議之理。又被告等（除張正森以外）所有上開房屋，並未臨路，必須通行使用系爭土地始得通聯至道路，若非已得共有人同意使用系爭土地，被告等並非痴愚之人，豈有同意高價買受對外無通聯道路之一樓店面之理？且包括被告在內之一樓住戶因合法使用如附圖所示A至I部分土地，嗣因管委會認一樓住戶既然使用系爭土地，應繳納較其他樓層住戶為多之管理費，此節亦可佐證原告巨龍大廈管委會向來同意被告等使用系爭土地。況被告等（除被告張正森外）使用如附圖所示A至I部分土地長達27年以上，原全體共有人同意（或至少默示同意）被告等使用該土地，長年以來仍無爭議，而被告等亦係基於此長期信賴關係而使用土地，縱認原告得提起本件訴訟，惟其怠於行使權利，致令被告等因時隔日久，資料散逸而難以舉證，顯失公平，故依民事訴訟法第277條但書，原告應就被告等無使用權利，負舉證責任。
㈢因無權占有而受有不能使用、收益損害之人，應僅限於土地
所有權人，而不及於其他。原告巨龍大廈管委會並非系爭土地之共有人或所有人，自無因被告等人占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利之損害之可能，其對被告等人請求相當於租金之不當得利，顯無理由。再依公寓大廈管理條例第36條第1項規定，管理委員會之職務僅限於執行區分所有權人會議之決議事項。原告巨龍大廈管委會曾於98年1月18日召開區分所有權人會議，而該次會議中就「本大樓後方之空地，被私人長期佔用，如何解決？」事項，決議：「依法收回管委會管理，委由管委會經營處理增加收入」，另原告巨龍大廈管委會98年6月份例行會議中亦決議：「幾位與會之住戶並未表示願意主動配合自行拆除，經出席委員表決，全體委員無異議通過，『故只好依法追究恢復原狀』」等語，由此可知，區分所有權人關於系爭土地決議之事項僅有「依法收回」、「恢復原狀」，並不及於請求相當於租金之不當得利事項，故前開「請求相當於租金之不當得利」事項既非在區分所有權人會議決議事項之範圍內，自非屬原告巨龍大廈管委會之職務，亦非原告巨龍大廈管委會所得管理之範圍，原告巨龍大廈管委會自無對被告等人請求相當於租金之不當得利之權源。另公寓大廈管理條例第10條第2項固規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。」，然對照同條例第36條第2項、第11項規定管理委員會對於共用部分、約定共用部分之職務為：「共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良；共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。」，可知公寓大廈管理條例第10條第2項規定，管理委員會負責「管理」共用部分、約定共用部分之範圍，應僅限於「清潔、一般改良、設備之點收及保管」等事項，公寓大廈管理條例顯無賦予管理委員會得直接請求不當得利或損害金之權利甚明。是本件原告巨龍大廈管理委員會對被告等人主張相當於租金之不當得利，顯無理由。
㈣原告等之請求違反誠信原則：如附圖所示A、B、D部分之建
築物於巨龍大廈興建之初即已搭蓋，包含原告趙瑞存在內之其餘住戶早於20餘年前即知悉系爭建物使用系爭土地之情形，卻坐令被告等人對系爭地上物為整修、增建等修繕、管理行為，使被告等人對使用系爭土地產生正當之信任，原告卻遲於27年後方起訴請求被告等人拆除地上物並返還土地，原告之行為實屬權利濫用，顯違反誠信原則。
㈤被告張正森並非系爭建物之所有權人，且無占用之事實，原告之請求顯無理由。
㈥退步言，若本院認被告等未徵得全體共有人或管委會之同意
無權使用系爭土地，則被告等尚得主張民法第787條第1項之袋地通行權。蓋被告所有房屋坐落之土地非經由系爭土地無法通聯至道路，性質上已屬袋地，自得主張袋地通行權有權使用系爭土地。
㈦再退步言，若本院認原告之主張為有理由，然系爭地上物位
於巷弄間，且為老舊建築物，經濟價值尚非甚高，且原告亦不得於系爭土地上建築，充其量僅能供停車使用，原告以申報地價之百分之十之範圍計算相當於租金之不當得利數額，顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
㈧並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落系爭土地上之門牌號碼臺北市○○路○段387至393之6等
號之大廈名為巨龍大廈，原告為巨龍大廈依法成立之管理組織，有公寓大廈管理組織報備證明在卷可稽（見本院98年度司北調字第181號卷，下稱司北調卷，第26頁）。
㈡原告趙瑞存及被告吳春枰、吳明修、羅春鸞、李善、張麗琴
均為系爭土地之共有人之一，有系爭土地第二類謄本在卷可稽（見司北調卷第14至20頁、第23至24頁、第27頁）。
㈢被告吳春枰、吳明修為系爭393之1號建物之共有人、被告羅
春鸞為系爭393之2號建物之所有權人、被告李善為系爭393之5號建物之所有權人、被告張麗琴於本件起訴時為系爭393之6號建物之所有權人，有上開建物建物登記第二類謄本在卷可稽（見司北調卷第40、44、47、52、54頁）。㈣被告張正森並非系爭土地之共有人，亦非系爭393之6號建物之所有權人。
㈤系爭土地上如附圖所示A部分之地上物（建物）為被告吳春
枰、吳明修所增建並使用；如附圖所示B部分之地上物（建物）為被告羅春鸞所增建並使用；如附圖D部分所示之地上物（建物）則為被告李善所增建並使用；如附圖I部分所示之地上物（建物）於被告張麗琴取得系爭393之6號建物所有權時即已存在，並同時取得事實上處分權，於本件訴訟起訴時仍由被告張麗琴管理使用中。
四、得心證之理由：原告巨龍大廈管委會主張巨龍大廈一樓後方法定空地如附圖A至I之區域，為巨龍大廈之法定空地及地下室停車場出口斜坡，屬全體區分所有權人所共有，並自始未曾為任何分管約定，亦未經大樓區分所有權人以規約或決議同意交由特定人分管，被告等人各就相鄰於其所有部分之空地予以占用並搭設違章建築，已違反巨龍大廈規約及公寓大廈管理條例第9條之規定。原告巨龍大廈管理委員會依公寓大廈管理條例第10條第2項、第22條第1項、第9條第2項等規定，原告趙瑞存則依民法767條規定，請求被告拆除該等無權占有系爭土地所搭設之地上物，並返還無權占有土地予原告趙瑞存及其他共有人等語，被告則否認為無權占有，並以前揭情詞置辯。
則本件所應探究者，厥為：㈠原告巨龍大廈管理委員會及趙瑞存請求被告等人分別拆除前揭如附圖所示之地上物，有無理由？（巨龍大廈區分所有權人就巨龍大廈一樓後方法定空地曾否成立分管契約？被告以原告提起本件訴訟違反誠信原則，有無理由？）㈡原告巨龍大廈管委會請求被告等人返還相當於租金之不當得利，有無理由？請求之不當得利數額，以若干為適當？茲析述如下：
㈠原告巨龍大廈管理委員會及趙瑞存請求被告等人分別拆除前
揭如附圖所示之地上物，有無理由？⒈按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用，為民法第799條第1項、第3項後段所明文規定。又於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，此觀諸公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定甚明。準此，共有人之間，就共有物共有部分，非不得約定由某共有人使用，此項約定，即為共有物之分管契約。查巨龍大廈係於71年取得臺北市政府工務局71使字第1320號使用執照，並於72年1月27日辦理建物所有權第1次登記，此有建物登記第二類謄本在卷可稽（見司北調卷第40頁），是巨龍大廈係於公寓大廈管理條例施行前即取得建造執照，則巨龍大廈原始區分所有權人倘就共有部分已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，且得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，惟特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈管理條例及民法相關規定之適用。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件原告趙瑞存主張系爭土地為其與其他共有人所共有，被告既均無爭執，僅抗辯其等非無權占有使用系爭土地，依上開說明，被告自應就其占有使用系爭土地係有正當權源之事實，負舉證責任。
⒊被告所辯巨龍大廈區分所有權人曾就巨龍大廈一樓後方空
地成立分管契約，約定由一樓住戶使用與其所有建物相鄰之空地一節，既為原告所否認，被告自應舉證證明之。雖被告以證人黃水永於本院99年11月16日言詞辯論時之證詞，主張巨龍大廈區分所有權人就一樓後方空地有分管協議云云，然查證人黃水永係證述：「（當時名大建設股份有限公司出售系爭大廈房屋時，就一樓的共有部分是否有特殊的產權約定？）建設公司從50年代有公寓建築以來到80年代，所有的一樓空地，習慣上都是由一樓使用，可從台北市舊有的公寓建築來看，一樓都是圍起來由一樓使用，所以系爭大廈從71年完工到民國90幾年，我們的住戶也沒有異議…（當時購買系爭大廈的所有住戶都有這樣的共識？）我想二十幾年來所有的住戶都沒有人異議，就表示習慣上的使用…（原證24有附件一合約書，是否你提出的合約書？）是。（根據此合約書第10頁(12)的部分，有關分管部分僅有地下層及屋頂層的部分，並無一樓空地部分的分管，有何意見？）既然原告訴訟代理人否認我是建商，那為何我還要回答這個問題。我剛剛已經說了，是依習慣。」等語（見本院卷㈡第2頁反面至第3頁反面），並未證述巨龍大廈區分所有權人全體曾就一樓後方空地為分管協議，被告使用一樓後方空地係「習慣」上的使用，自非基於「分管協議」之使用甚明。又依證人黃水永於原告巨龍大廈管委會對之提起回復原狀等事件訴訟（即本院94年度北簡調字第645號）中所提出之「巨龍大廈預購房屋買賣合約書」（簽約日期69年12月19日，見本院卷㈠第169至190頁），其中第12條特約條款僅就地下層及屋頂層約定管理使用，就一樓法定空地則隻字未提，顯然巨龍大廈區分所有權人自始即無分管約定甚明，是被告所辯有分管協議云云，尚無足採。
⒋又共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，
共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。原告趙瑞存等系爭土地共有人（即巨龍大廈區分所有權人）雖知被告等占有一樓法定空地使用，惟無證據證明渠等曾對被告有何默示被告得分管一樓法定空地之舉動，被告亦未舉證證明之，自不得以原告趙瑞存等共有人於先前未主張被告無權占有，即認渠等已有默示之意思表示，被告所辯有默示之分管約定云云，亦無足採。
⒌按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。如前所述，如附圖所示A、B、D部分之地上物（建物）分別為被告吳春枰、吳明修、羅春鸞、李善所增建使用，如附圖所示I部分之地上物（建物）於被告張麗琴取得系爭393之6號建物所有權時即已存在，被告張麗琴已取得事實上處分權，而渠等占有使用各該部分土地均未取得其他共有人之同意（無分管協議），自無占有系爭土地之正當權源，應屬無權占有，原告趙瑞存以系爭土地共有人之身分，依民法第767條規定，請求被告吳春枰、吳明修、羅春鸞、李善及張麗琴分別拆除前開地上物（建物），並將土地返還與原告趙瑞存及其他共有人，即屬依法有據。
⒍至原告趙瑞存請求被告張麗琴、張正森應將系爭土地上如
附圖所示E1、E2、F1、F2、G1、G2、H1、H2部分之地上物拆除，將該部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人，因被告張麗琴、張正森均否認該等地上物為渠等所增建，而證人黃水永於本院99年11月16日言詞辯論時證述：「車道上面的鐵架及張麗琴房子旁的鐵架（即複丈成果圖所示E、F、G）是管理委員會出資蓋的，是因為避免雨水由車道灌入地下室…（H、I的部分，是何人蓋的？）H的部分，我不知道，那不是我的東西，不是我出資蓋的，在92年出售給張麗琴時就已經存在了；I的部分，我不曉得這是哪裡，不是我蓋的，92年出售給張麗琴時就已經存在了，房子蓋好後不是馬上分配給我，我沒有在管，所以何人蓋的我不清楚」等語，足見如附圖所示E1、E2、F1、F2、G1、G2之地上物應係原告巨龍大廈管委會所搭建，而非被告張麗琴及張正森所搭建無誤。又原告趙瑞存並未舉證證明被告張麗琴及張正森就附圖所示E1、E2、F1、F2、G1、G2、H1、H2部分之地上物已取得事實上處分權，其請求被告張麗琴及張正森應拆除該等部分之地上物，即屬無理由。另原告趙瑞存請求被告張正森應將系爭土地上如附圖所示I部分之地上物拆除，將該部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人部分，因被告張正森已否認該部分之地上物為其所增建，且依前開證人黃水永所證述，如附圖所示I部分之地上物於被告張麗琴購買系爭393之6號建物時即已存在，應係由被告張麗琴取得該地上物之事實上處分權，而原告趙瑞存復未舉證證明被告張正森取得該部分地上物之事實上處分權，原告趙瑞存請求被告張正森拆除如附圖所示I部分之地上物，即無理由。
⒎又被告雖以原告提起本件訴訟違反誠信原則為抗辯，然權
利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。依前所述，被告吳春枰、吳明修、羅春鸞、李善及張麗琴所無權占有之系爭土地係巨龍大廈之法定空地，依法不得建築房屋，乃眾所週知之事，被告吳春枰等人在系爭土地上搭蓋建物，顯然逾越一般社會通念所能接受之使用方式，且有違建築法令，屬違章建築，自難認渠等使用系爭土地係屬正當權利之行使，而原告趙瑞存既以系爭土地共有人身分行使所有物妨害除去請求權及返還請求權，自無違反誠信原則可言，被告此部分辯解，顯不足採⒏次查，原告巨龍大廈管委會依公寓大廈管理條例第10條第
2 項規定，就巨龍大廈共用部分固有管理、維護之權責，依同條例第9條第4項、第2項規定，於住戶對共用部分之使用未依其設置目的及通常使用方法為之時，應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償。然其既非系爭土地之共有人（所有權人），公寓大廈管理條例第10條第2項、第22條第1項、第9條第2項等規定，亦非所有物返還請求權之規定，而巨龍大廈98年度第1次區分所有權人會議於97年12月10日僅決議「依法收回管委會管理，委由管委會經營處理增加收入」，並未由系爭土地之共有人委任或授權原告巨龍大廈管委會行使其所有物妨害排除請求權及返還請求權，是原告巨龍大廈管委會僅有在無權占有土地收回後為管理（經營）之權利，其訴請被告等人拆屋還地，自屬無據。
㈡原告巨龍大廈管委會請求被告等人返還相當於租金之不當
得利，有無理由？請求之不當得利數額，以若干為適當？⒈按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社
會通常之觀念，固有最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照。惟依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，是得請求返還不當得利之人應以受有損害之他人為限。
⒉本件被告吳春枰、吳明修、羅春鸞、李善及張麗琴無權
占有系爭土地而受有相當於租金之利益，固可認定，惟得請求被告吳春枰等人返還相當於租金之不當得利，應以受損害之系爭土地共有人為限，且各共有人僅得按其應有部分，請求被告返還所受利益。原告巨龍大廈管委會既非系爭土地之共有人，其對於巨龍大廈之共用部分雖有管理權責，然前揭巨龍大廈98年度第1次區分所有權人會議決議，並未授權或委任原告巨龍大廈管委會對無權占有之被告行使不當得利返還請求權，且依原告巨龍大廈管委會98年6月份例行會議決議：「幾位與會之住戶並未表示願意主動配合自行拆除，經出席委員表決，全體委員無異議通過，故只好依法追究恢復原狀」等語，亦未提及原告巨龍大廈管委會曾獲得系爭土地共有人授權或委任，向被告行使不當得利請求權，自難認原告巨龍大廈管委會已取得對被告等人請求相當於租金之不當得利之權源，其主張依公寓大廈管理條例第10條第2項及巨龍大廈區分所有權人會議決議，請求被告等人返還不當得利，自屬無據。
五、綜上所述，原告趙瑞存依民法第767條規定，請求被告吳春枰、吳明修、羅春鸞、李善及張麗琴分別將如附圖A、B、D及I部分所示之地上物（建物）拆除，將各該部分土地返還與原告趙瑞存及其他共有人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告巨龍大廈管委會依公寓大廈管理條例第10條第2項、第22條第1項、第9條第2項等規定及巨龍大廈區分所有權人會議決議，請求被告等拆除前開地上物、返還系爭土地及返還不當得利，均無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第六庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 潘惠敏