臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第607號原 告 己○○
丙○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 黃福雄律師
邱玉萍律師周兆龍律師被 告 丁○○訴訟代理人 戊○○
邱新福律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國99年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示七筆地號及其所載權利範圍之土地，及附表所示建號九七四號、建號一八九二權利範圍全部之建物之所有權移轉登記予鄧志平所有，並將上開七筆土地及二筆建物交付予鄧志平。
被告應將附表所示坐落於臺北市○○區○○段一小段二六○地號、門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號后樓之建物，及坐落於臺北市○○區○○段一小段二六一地號、門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號后樓之建物之事實上處分權讓與鄧志平，並將上開建物交付予鄧志平。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴請求被告應將附表所示之7筆土地所有權及4筆建物（下稱系爭不動產）所有權移轉登記予訴外人鄧志平所有，嗣因系爭不動產中有2 筆建物未辦理第一次保存登記，爰更正聲明就未辦理第一次保存登記之建物部分，請求被告讓與事實上處分權，核原告所為僅更正法律上之陳述，而非訴之變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告己○○、丙○○、乙○○、甲○○與訴外人鄧志平、李
衍清、鄭金河及被告丁○○等人，成立以共同出資購買土地、興建房屋，共享出售房屋利潤為宗旨之合夥組織（下稱系爭合夥）。系爭合夥分別於民國76年8月29日、84年5月10日、86年1月6日、87年10月30日及87年3 月23日，以合夥事業之資金，向他人購買取得如附表所示之系爭不動產，其編號
1、3之建物尚未完成第一次保存登記，僅以被告丁○○之名義辦理房屋稅之稅籍登記，惟為便於日後處分，乃信託登記於被告個人名下。然系爭不動產仍屬系爭合夥之合夥財產，且按信託法第63條第1項、第64條第1項規定，委託人得隨時終止信託，況系爭合夥已於89年6月9日以書面向被告為終止信託關係之意思表示，並於該書面送達被告時即生終止之效力。又系爭合夥之合夥人人數部分，業經臺灣高等法院95年度重上字第596 號確定判決肯認，載至84年時之合夥人僅為兩造及訴外人鄭金河、李衍清與鄧志平，並不包含訴外人鄭金明、黃清雄及李舜聲，則被告辯稱系爭合夥除兩造及鄭金河、李衍清與鄧志平外，尚有上開3 位合夥人云云顯非事實。嗣因系爭合夥之目的事業已難以達成，系爭合夥於94年 2月25日召開合夥人會議討論解散事宜，除被告經合法通知未出席者外，其餘合夥人均出席該次會議，且一致決議解散系爭合夥，並共同選任原告己○○等人為清算人進行相關清算事宜，符合民法第694條第2項規定經由合夥人全體過半數決定選任之，自屬合法有效之選任。是被告辯稱清算人之選任應經全體合夥人推舉，進而抗辯本件原告僅係個人，故本件請求欠缺權利保護要件云云，實屬無理。再者，系爭合夥已於94年2月25日歸於解散，此亦為本院94年重訴字第806號判決及前揭臺灣高等法院95年重上字第596 號確定判決所肯認之事實。此外，本件訴訟係系爭合夥合法解散後，原告即清算人依清算人會議決議事項請求被告履行清算決議之事件，並非清算完結後請求分析合夥財產之訴訟，亦非請求分配合夥剩餘財產之訴訟，則被告主張系爭合夥尚有其他財產，均與本件請求毫無所涉。
㈡系爭合夥解散後，自94年2 月25日起依法即進入清算程序，
當由清算人進行各項清算事宜，原告基於執行清算職務，欲召集會議討論相關清算事務，雖依民法第694條、第695條之規定，由原告開會決議即生清算效力，然為聽取及尊重所有合夥人之意見，原告亦通知各合夥人出席98年8 月10日之解散清算程序會議，除被告無正當理由反對外，原告及其餘合夥人均同意將系爭不動產以每坪新臺幣（下同） 1,300,000元為底價出售予第三人（含合夥人），並於98年8 月12日委託律師函請各合夥人洽詢第三人購買或表示是否願優先承購。由於除鄧志平外，其餘合夥人洵無意願承購，原告遂於98年9 月10日再次通知其餘合夥人召開解散清算程序之會議，除被告無正當理由拒不到場外，原告及其餘合夥人乃決議就系爭不動產，依上開價格以總價293,960,000 元售予鄧志平，並訂於98年9月22日簽訂系爭不動產之買賣契約。
㈢原告為履行前開98年9 月10日解散清算程序會議決議內容，
曾於98年11月2 日委請律師函請各合夥人於98年11月10日辦理第2 期款支付及系爭土地及建物過戶移轉事宜。詎料被告除拒不出席外，亦不履行清算決議辦理過戶用印等程序，刻意杯葛清算程序之進行，已損害全體合夥人之利益。雖其餘合夥人皆攜相關用印文件到場，然因被告拒不配合致系爭不動產無法依約移轉予鄧志平，而使合夥人陷於違約之風險。
原告除於98年11月19日通知全體合夥人商討系爭不動產之後續處分外，並於98年11月20日召開清算人會議，確認應辦理系爭不動產之買賣交易，且決議訴請被告履行清算決議，移轉系爭不動產予鄧志平，以免系爭合夥事業擔負違約之責。
再者，本於法理之當然解釋，合夥清算人，對內執行清算事務，對外於執行清算範圍內，代表合夥，其地位與合夥事務執行人無異，有為必要的一切行為之權。原告以合夥清算人身份執行清算事務，迭於98年8月10日、98年9月10日、98年11月19日及98年11月20日召開多次會議，決議將系爭不動產出售予鄧志平，並請被告履行決議內容將系爭土地及建物所有權移轉登記予鄧志平，上開決議均係原告執行清算職務之範圍，依民法第694條、第695條之規定與最高法院86年度臺上字第1598號判決意旨，上開決議內容均為合法有效，被告係系爭合夥合夥人之一，本應受決議內容拘束，至為灼然。
被告抗辯系爭合夥未清算完結，原告以清算人提起本件訴訟屬當事人不適格云云，要無理由。此外，雖94年2 月25日合夥人會議之決議內容係將信託登記予被告之系爭不動產中之建物拆除並報滅失，將土地返還予各合夥人，然因被告始終未依該決議內容辦理，致清算事務礙難進行，原告連同被告以外之其餘全體合夥人嗣於98年間均同意逕處分系爭不動產予鄧志平，則當以清算人最新之決議內容為系爭不動產之處理。蓋無論合夥人會議或清算人會議均係由數人組成，其目的均在以合議制因時制宜為合理之決定，則會議嗣後以不同之決議內容取代、更新或補充舊有之決議事項，實為所有會議進行之常態，非謂後者之清算人決議內容違反前者決議，是被告辯稱原告等依據98年間數次清算人決議內容訴請其給付系爭不動產違反94年2 月25日合夥人會議決議，顯屬無稽。
㈣原告二度函請被告履行合夥清算決議，將系爭不動產移轉予
鄧志平，被告迄今仍置若罔聞，爰提起本件訴訟。原告為系爭合夥之清算人，依民法第694條第1項規定除得了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產外，於上開應執行之清算職務範圍內，亦有得代表本合夥事業起訴之訴訟實施權，即本件原告確有起訴請求被告履行清算決議之權限，最高法院95年度臺上字第61號判決意旨足資可參。爰依民法第694條、第695條關於合夥解散後清算之法律關係，及98年9 月10日、98年11月19日及98年11月20日系爭合夥解散後之清算會議決議，請求被告履行清算會議之決議，將系爭不動產所有權移轉登記予鄧志平。其中，坐落於臺北市○○區○○段1小段260、261地號，門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號后樓之兩筆建物，因未辦理保存登記，致無法辦理所有權移轉登記，然仍得作為交易及讓與之客體，無礙於被告履行清算決議交付該建物及移轉事實上處分權予鄧志平之義務等語。並聲明：⑴被告應將附表所示7 筆地號及其所載權利範圍之土地，及附表所示建號974 號、建號1892，權利範圍全部之建物之所有權移轉登記予鄧志平所有，並將上開7筆土地及2筆建物交付予鄧志平。⑵被告應將附表所示坐落於臺北市○○區○○段1小段260地號、門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號后樓之建物（稅籍編號：00000000000），及坐落於臺北市○○區○○段1小段261地號、門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號后樓之建物（稅籍編號：00000000000）之事實上處分權讓與鄧志平，並將上開建物交付予鄧志平。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠按一個合夥可有好幾個工地，各工地完工，先行個別結算分
配，為現行法所不禁止，此有別於合夥解散後之清算。次按合夥人之退夥或加入所應負之法律責任，現行民法第690、691條分別定有明文，故當不能以階段性之合夥人不一樣，遽謂不同之合夥組織。再按合夥決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676 條亦有明文。則有關合夥損益分配之時期，除於每屆事務年度終為之外，倘若合夥另有約定者，依其約定為之。是系爭合夥係依其約定於每一工地竣工進行個別工地之結算、分配利潤。又系爭合夥乃一個合夥團體，擁有數個工地（建案），業據臺灣高等法院以95年度重上字第596 號判決確定在案。雖系爭合夥演變過程中，曾有將一部分股權轉讓其他合夥人者或退夥者，然系爭合夥俱未依民法第689 條規定進行退夥結算，則於整個合夥之清算，該等未完成退夥結算程序之合夥人或僅讓渡部分股權之合夥人，仍屬合夥團體之合夥人。準此，除兩造外尚包含訴外人鄧志平、鄭金河、鄭金明、黃清雄、李舜聲等人。退步言之，系爭合夥所有包括「汀洲路工地」、「長沙街」等土地、財物亦從未做全面性的總清算，雖曾就個別工地決算，惟揆諸前揭高等法院判決，此與清算有別。
本件原告訴求內容既係以系爭合夥清算為前提之訴求，則觀之系爭合夥自72年間以來之演變過程，雖合夥人對個別工地的持股比例有不同，然整體之一個合夥團體而言，至少「汀洲路工地」之持股人鄭金明、黃清雄、李舜聲等人屬系爭合夥之合夥人。
㈡系爭合夥於94年2 月25日召開之合夥人會議，被告未受合法
通知參加，且縱獲通知，被告前業已聲明不同意任何以違法方式損及合夥人之決議內容，是該會議於程序上於法未合。
又觀之會議內容，並非就合夥財產進行清算，亦難將該決議解讀為解散系爭合夥事業之意。退步言之，縱將該決議認有解散合夥意思，該決議亦屬無效，蓋系爭合夥未定存續期間，亦無合夥之目的事業已完成或不能完成之情事，且為解散決議時未經全體合夥人同意，則不符民法第692 條之解散事由，且該決議不進行清算程序反強作不利於被告之內容，係顯失公平而無效，是系爭合夥未經合法解散。此外，系爭合夥之清算人未經合夥人全體推舉，其產生亦屬不法，且清算完結之前，合夥團體視為存續，則原告既不具清算人資格，其以清算人自居而提起本件訴訟，實欠缺權利保護要件。至被告就系爭不動產之信託關係，亦因該決議不合法而不生終止之效力，且被告係該信託關係之受託人，關於信託契約之權利義務自應依契約解決，與系爭合夥無涉。況本件清算人即原告未依94年2 月25日合夥人決議內容執行其所謂之清算事務，竟起訴聲明請求被告向訴外人為給付，於法無據。再退步言之，縱該解散決議有效，依94年5 月10日合夥人會議決議，被告於臺北市○○○路興建案應受分配而遭扣留之款項21,257,618元及停車位；於西寧南路合夥土地合建案應受分配款至少短少6,535,415元；依96年5月31日合夥人會議決議，被告就臺北市○○路土地之出售，應受分配而遭扣留款項5,394,525 元，及被告認不應支付之酬勞金費用中，被告可獲得金額76,077 元；依98年9月10日合夥人會議決議，被告就臺北市○○路土地之出售，應受分配而遭扣留款項25,997,266元等，被告請求系爭合夥給付上開應受分配之款項、車位，與原告本件之請求，此兩債務之對立，在實質上有履行之牽連性，且基於法律公平原則，參照最高法院74年度臺上字第355號判決要旨，自得依民法第264條規定為同時履行抗辯等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造約定共同出資購買土地，並組成以建屋營利為宗旨之合夥組織（即系爭合夥）。
㈡系爭不動產即原告附表所示之7筆土地及4筆建物均屬系爭合
夥事業之財產，目前除其中編號1、3之2 筆建物（即坐落於臺北市○○區○○段1 小段第260、261地號上，門牌號碼均為臺北市○○路○段○○○巷○號后樓之建物（稅籍編號：00000000000、00000000000 ）因未完成保存登記，而僅以被告名義辦理房屋稅之稅籍登記外，均信託登記於被告名下。
㈢臺灣高等法院95年度重上字第596 號民事判決已確定，判決
內容認定系爭合夥於94年2 月25日已決議解散，且選任原告己○○、丙○○、乙○○、甲○○為清算人。
㈣原告等系爭合夥清算人於98年8月10日、98年9月10日、98年
11月19日及98年11月20日召開合夥事業清算會議，討論系爭不動產之處分事宜，並決議內容如原證5、原證7、原證11及原證12（見本院98年度司北調字第8 號卷第24、31、68、69頁）。
四、兩造爭執事項：㈠本件合夥法律關係之合夥人為何、系爭合夥是否已於94年 2
月25日合法解散及原告等人是否為系爭合夥合法選任之清算人之爭點，是否應受臺灣高等法院95年度重上字第596 號確定判決之爭點效力所拘束？㈡原告以系爭合夥清算人名義提起本件訴訟，當事人是否適格
？㈢系爭清算人會議決議是否合法？㈣原告可否請求被告將系爭不動產所有權移轉登記或移轉事實
上之處分權，並交付予訴外人鄧志平？㈤被告以臺北市○○○路興建案遭扣留款項及車位、西寧南路
合夥土地合建案之應可獲分配之款項、臺北市○○路土地出售遭扣留款項、臺北市○○路土地出售遭扣留款項等，就原告本件之請求，主張同時履行抗辯有無理由？
五、法院得心證之理由：㈠本件合夥法律關係及解散與否之爭點，應受前揭臺灣高等法院95年度重上字第596號確定判決之爭點效力拘束。
⑴按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第307 號判決意旨參照）。
⑵查原告己○○、丙○○、乙○○、甲○○及訴外人鄧志平
、鄭金河及李衍清，於臺灣高等法院95年度重上字第 596號案件中主張與訴外人鄭金明、張鄭太等人共同約定出資購買土地及辦理合夥事業，先後陸續投資不同之股份購買臺北市○○路、貴陽街、康定路及西寧南路等之土地，嗣張鄭太退出合夥，其持股由其他合夥人按原出資比例攤分承受，再由合夥人全體於83年9 月16日共同簽署「持股明細表」。訴外人鄭金明之持股則均由上訴人己○○一人承受，故合夥人僅餘兩造共8 人。嗣因西寧南路土地完成建築領到使用執照，已進行清算及分配事宜，而其他剩餘土地因均不完整，必須與鄰地合併規劃才能加以利用，各合夥人均無增資購併之意願，合夥目的事業已不能完成，乃於94年2 月25日召開會議決議解散合夥關係。而全部信託登記於被告名下之系爭不動產，合夥既已開會決議辦理清算解散，並向被告表示終止信託，則依決議內容第3 項「西園路土地，按各合夥人投資股份分配土地持分，信託丁○○名下登記地上建物同意拆除並報滅失。信託合夥人丁○○名下之土地，由各合夥人按其應持有持分向受信託合夥人丁○○請求返還所有權持分登記，並辦分割手續」之約定，主張被告自應依合夥人出資比例，按上開決議內容辦理系爭不動產移轉登記及拆除。嗣該院依兩造所提證據，認定兩造間之合夥關係自72年間開始合夥出資與迄至84年間合夥人僅餘兩造共8 人，蓋互約共同出資購買土地經營建屋營利事業之合夥目的未曾變更，至其間有部分合夥人退夥，或加入新的合夥人，抑或合夥人轉讓持股而變更比例，均不影響系爭合夥之存續及其同一性。後因94年 2月25日召開合夥人會議，除被告受合法通知未出席，其餘合夥人7 人均出席會議，並決議同意解散系爭合夥，按合夥人中1 人於解散清算經合法通知而故不到場者，其餘合夥人之清算，對該未到場之人並非無效，足認系爭合夥已欠缺2 人以上之存續要件，應歸於解散，認定兩造間之合夥關係已於94年2 月25日解散，並選任原告己○○、丙○○、乙○○、甲○○為清算人，惟尚未完成清算程序。此有該案判決可資參酌。而本件原告以系爭合夥清算人地位，主張被告應依據合夥清算人會議之決議，為系爭不動產之所有權及事實上處分權之移轉或交付，則系爭合夥合夥人人數、是否已解散及原告是否係合法選任之清算人之爭點，即係兩造主張及抗辯而由法院判斷並據以形成判決理由之重要爭點。而查，臺灣高等法院95年度重上字第 596號判決與本件當事人部分雖形式上不同，惟僅係清算程序中以系爭合夥全體合夥人為原告，或選任清算人代表執行清算事務而由清算人任原告，實質上均係以系爭合夥為主體而提起之訴訟，是以兩訴訟當事人應屬相同。且兩造於本件所提之證據資料，如系爭合夥於83年9 月16日由全體合夥人簽名之持股明細、94年2 月25日會議開會通知函、該會議紀錄及附表等，皆與臺灣高等法院95年度重上字第
596 號判決相同，兩造並已於該案中為充分之舉證及攻防而為適當完全之辯論，再由臺灣高等法院為實質之審理判斷，應認兩造之訴訟權已受完整保障。且依被告抗辯所言，系爭合夥應另有訴外人李舜聲等人，並提出89年3 月16日股東清算所得分配明細表為證，惟此僅係系爭合夥於公同共有之土地合建案完成時為利潤之分配，性質上係合夥事務上分配利益之決算程序，應不得作為判斷系爭合夥於作成解散決議前合夥人人數之依據，況該證據亦已於前揭臺灣高等法院確定判決審理程序中提出，應認此部分之判斷係經充分舉證及攻防，而為適當完全之辯論。從而，被告並未提出任何新訴訟資料，足以推翻臺灣高等法院95年度重上字第596 號確定判決之判斷。復參酌本件與該判決所涉及之訴訟標的均源自於合夥解散後所生之執行清算決議法律關係，前後兩訴之標的利益實為一致，揆諸上開說明，應認本件就系爭合夥合夥人人數、是否已解散及原告是否係合法選任之清算人之爭點，須受前揭臺灣高等法院95年度重上字第596 號確定判決爭點效力拘束，而不得為相異之認定。從而，原告主張系爭合夥已經合夥人會議合法決議解散，並於同次會議選任原告為清算人，應屬有據。
㈡原告以系爭合夥清算人名義提起本件訴訟，核屬當事人適格：
⑴按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人
為之，此為民法第694條第1項所明定。又按合夥清算程序，應由清算人了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產，是在合夥清算程序中，倘清算人或合夥人就合夥清算中之事務有所爭執或異議，而無以認定或解決時，自應由清算人或對清算人就其各個爭議為訴訟解決，待其訴訟結果再續行清算程序（最高法院95年度臺上字第61號判決意旨參照）。
⑵查系爭合夥於94年2月25日由被告外之7名合夥人決議解散
，並選任原告擔任合夥清算人，已如上述，且有該次會議紀錄在卷可稽，則系爭合夥既已解散，應進入清算程序，而由原告本於清算人之職務，進行系爭合夥之現務了結、債權收取等清算事務。又揆諸上開判決意旨，對清算中事務有所爭執或異議，無以認定或解決時，應由清算人就爭議事項為訴訟解決，本件原告主張本於系爭合夥清算人地位為合夥財產之處理時，與他合夥人發生無法解決之爭執，方提起本件訴訟，自屬清算人之職務範圍，是由原告提起本件訴訟，難謂有何當事人不適格之情事。
㈢系爭清算人會議決議應屬合法：
⑴按合夥清算人，對內執行清算事務，對外於執行清算範圍
內，代表合夥，其地位與合夥事務執行人無異，有為必要的一切行為之權。其為清償合夥債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢，民法第697 條第3項（即現行法為第4項）復有明文。此即民法第828 條所謂依公同關係所由規定之法律另有規定者。是合夥清算人為清償合夥債務及返還合夥人之出資，於必要限度內，將合夥財產移轉予他人，以變為金錢者，自不得謂其未經公同共有人全體即合夥人全體之同意而為無效。（最高法院87年度臺上字654號判決意旨參照）⑵系爭合夥已於94年2 月25日決議解散，並選任原告任合夥
清算人，已如上述，則合夥清算人之地位與合夥事務執行人無異，為執行清償合夥債務及返還合夥人之出資，得於必要限度內將合夥財產變價為金錢，乃法之所許。而查，原告及其餘合夥人原於決議解散系爭合夥同時作成「西園路土地按各合夥人投資股份分配土地持分，信託丁○○名下登記地上建物（即系爭不動產之建物部分）同意拆除並報滅失。信託合夥人丁○○名下之土地（即系爭不動產之土地部分），由各合夥人按其應持有股份向信託合夥人丁○○請求返還所有權持分登記，並辦分割登記」之決議，惟嗣後並未履行，原告乃另於98年8月10日、98年9月10日、98年11月19日及98年11月20日召開系爭清算人會議。其中98年8 月10日會議決議將系爭不動產之土地以出售方式處分，底價每坪1,300,000 元，其上建物不另計價，並通知合夥人是否優先承購；同年9 月10日會議決議將系爭不動產出售予合夥人之一鄧志平，並約定價金給付時程，而於產權辦理完竣同時點交房地時完成全數價金給付，另同年月22日簽約；同年11月19日會議決議因被告不配合系爭不動產買賣契約履行，清算人應從速對被告起訴請求履行，並適時分配出售系爭不動產所得予合夥人；同年月20日決議委請友理法律事務所黃福雄律師儘速對於被告起訴請求其依決議移轉系爭不動產予鄧志平，此有原告提出之歷次會議紀錄在卷可稽（見本院99司北調字第8 號卷第24頁、31頁、68頁、69頁），堪信為真。查前開各次會議除98年11月20日之會議係由原告以合夥清算人身分集會外，其餘各次會議均有原告及其他合夥人共7 人參加，而依前開所述，被選任之合夥清算人為處理清算事務，依法本得為一切必要之行為，且為清償合夥債務及返還合夥人出資，得於必要限度內將合夥財產變價，實無須獲得全體合夥人同意，然系爭合夥之清算人除由清算人即原告參與清算會議外，更取得除被告以外其餘合夥人之同意，而決議將系爭不動產變價，此決議之正當性當較合夥清算人自行決定更為妥適，自屬合法。至於被告抗辯94年2 月25日決議後之系爭歷次會議之決議，均違反94年2 月25日對處分系爭不動產方法所為之決議云云。惟合夥清算人為辦理合夥清算事務而決議合夥財產處分之方式，法律並未限制其決議之次數，且清算人會議所議決處分財產之方式，如事後有窒礙難行之情事者，而另行決議其他處分方式，自應認清算人後者所為決議，隱含否決前次決議之性質，不致發生所謂後次決議違反前次決議之情形。被告所為抗辯，實屬無據，難以採信。
㈣原告請求被告將系爭不動產所有權移轉登記或移轉事實上之處分權予鄧志平，並將之交付鄧志平，為有理由：
⑴查附表所示256、260、261、267地號土地係於76年8 月29
日登記為被告所有；264地號土地係於84年5月10日登記為被告所有；280地號於87年10月30日登記為被告所有；289地號則於87年3月23日登記為被告所有。另附表所示974建號建物於86年1月6日登記為被告所有、1892建號建築物則於84年5 月10日登記為被告所有，此有土地登記及建物登記第二類謄本附卷可證（見本院99司北調字第8 號卷第52至58頁、63至64頁）。而信託法固於85年1 月26日經總統公布施行，惟於此之前仍非不得由當事人約定成立，就一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利之非典型契約。查兩造均不否認系爭合夥之成立係約定共同出資購買土地，並以建屋營利為宗旨，而於購入系爭不動產後為日後便於處分將之登記在被告名下，就系爭不動產成立信託契約，則系爭不動產雖有部分係在85年1 月26日以前即已登記為被告所有，仍無礙被告與系爭合夥成立信託契約之認定。按信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利，且依信託法第63條第1 項規定，委託人非不得隨時終止信託。而查原告主張系爭合夥已於89年6月9日委託呂金貴律師代合夥人己○○、鄧志平、丙○○、乙○○、甲○○、鄭金河、李衍清發函被告表示終止系爭不動產之土地部分登記信託關係，業已提出中央法律事務所89年6月9日金字第 609號函及掛號郵件回執為證（見本院99年度審重訴字第 119號卷第140-1、190頁），是其主張系爭不動產之土地部分之信託登記關係應已終止，應可採信。又查系爭合夥於94年2 月25日決議解散時，亦同時決議就系爭不動產之建物部分以拆除並報滅失方式處分，此有合夥人會議紀錄在卷足證（見本院99年度司北調字第8 號卷第23頁），且於98年8月10日系爭合夥清算程序第1次合夥人會議時，被告亦由代理人邱新福、王清義到場，該次會議業已決議以出售方式處分系爭不動產，顯見系爭合夥已對被告針對系爭不動產中房屋部分終止信託契約，始可能將系爭不動產全部出售。據此，足認系爭合夥與被告間關於系爭不動產之信託登記關係，已因系爭合夥之通知並辦理合夥財產清算事務而終止，系爭不動產登記名義受託人即被告，應即本於受託人之地位，於信託契約終止後將受託財產返還登記予委託人即系爭合夥。
⑵按所謂指示給付關係，被指示人係為履行其與指示人間之
約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在（最高法院92年度臺上字第2581號判決意旨參照）。查系爭合夥已決議將系爭不動產出售鄧志平，並於98年9 月22日與鄧志平簽訂土地房屋買賣契約書，此有該契約書可資佐證（見本院99年度司北調字第 8號卷第33至41頁），而被告既因系爭合夥終止信託契約後，負有將系爭不動產回復登記並返還交付予系爭合夥之義務，則系爭合夥為履行其於前開買賣契約關係下所應履行之移轉所有權與讓與事實上處分權，以及交付買賣標的物之義務，自有權依指示給付關係指示被告將如附表所示編號1至7之土地、編號2、4之建物所有權移轉登記至鄧志平名下，並讓與附表所示編號1、3房屋之事實上處分權予鄧志平，以及交付系爭不動產。況合夥解散後，就合夥財產之支出、收入及計算既仍待雙方協同清算釐清，應相互協同辦理清算合夥財產。是以清算人雖被選任處理清算事務，惟清算釐清合夥財產，仍須全體合夥人相互協同辦理。則被告為系爭合夥之合夥人，於合夥解散後自應本於誠信原則協助系爭合夥踐行了結現務、清算資產之事項，否則因合夥人拒絕履行清算人決議事項，導致合夥未能完成清算程序，合夥人無法在清償債務、劃分保留必要數額以供清償未到期債務後，分析財產取回出資或獲利，造成合夥人財產無法流通阻礙經濟效用之結果，自非法之所許。
㈤被告主張同時履行抗辯並無理由：
⑴按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。又按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，然而，雖非基於具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院59年臺上字第850號判例、74年度臺上字第355號判決意旨參照）。
⑵被告雖主張依據94年5 月10日、96年5月31日及98年9月10
日之合夥人會議決議，就臺北市○○○路興建案遭扣留款項及車位、西寧南路合夥土地合建案之應可獲分配之款項、臺北市○○路土地出售遭扣留款項、臺北市○○路土地出售遭扣留款項等，對原告之請求為同時履行抗辯云云。經查，94年5 月10日會議決議內容略以：西寧南路丁○○應分配已銷售金額及分配未銷售之停車位，在信託人丁○○登記之西園路土地返還各合夥人之後始交還丁○○，先暫以清算人己○○等4人名下共同保管；96年5月31日會議決議及附表內容略以：未出席之合夥人丁○○按持股比例應分配之款項（即康定路土地款）以清算人4 人專戶保管，俟西園路土地訴訟等解決後再撥付；98年9 月10日會議決議及友理法律事務所98年12月16日友律字第98065 號函內容略以：西園路及其上建物（即系爭不動產）出售案所收款項，關於丁○○部分先行保管於清算人共同成立之專戶內。此有各該會議紀錄及函文在卷可按（見本院99年度審重訴字第119 號卷第45頁、第48頁、50至55頁）。自此可知，原告得向被告請求移轉系爭不動產所有權或事實上處分權之基礎，與被告主張有同時履行抗辯之前揭對合夥財產按持股比例應分配之款項之基礎，兩者並不相同，前者係基於信託登記關係終止後財產返還請求權，及指示給付關係，而被告亦有協同辦理清算合夥財產之義務，後者則為合夥清算中將合夥財產變價返還合夥人出資程序，兩者並非因具對價關係同一雙務契約產生之對待給付，雖因上開歷次決議而看似有事實上密切關係及牽連性，然兩者實際上並無可履行同時抗辯之具對價債務關係。是以，被告本於前開說明本應將系爭不動產返還及移轉登記予系爭合夥，另依指示給付關係轉而移轉所有權登記及事實上處分權與鄧志平，不因有前揭合夥人會議確認返還合夥人出資時程之決議，致兩者產生相互牽連之對立給付關係，被告主張同時履行抗辯，洵屬無據。
五、綜上所述，原告主張其為系爭合夥之清算人，於清算程序中決議將系爭不動產出售鄧志平，且已終止與被告就系爭不動產之信託關係，而指示被告將系爭不動產移轉登記所有權並讓與事實上處分權予鄧志平，及交付系爭不動產等情，為有理由，應可採信。被告所辯前情，均屬無據，委無可採。從而，原告本於合夥清算人地位，基於信託契約終止後之返還請求權及指示交付關係，請求被告將附表所示7 筆地號及其所載權利範圍之土地，及附表所示建號974號、建號1892 ，權利範圍全部之建物之所有權移轉登記予鄧志平所有，並將上開7筆土地及2筆建物交付予鄧志平，並請求被告應將附表所示坐落於臺北市○○區○○段1小段260地號、門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號后樓之建物（稅籍編號：00000000000），及坐落於臺北市○○區○○段1小段261地號、門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號后樓之建物（稅籍編號：
00000000 000）之事實上處分權讓與鄧志平，並將上開建物交付予鄧志平，為有理由，應予准許。
六、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件判決命被告將系爭不動產所有權移轉登記及事實上處分權讓與訴外人鄧志平，係屬命被告為一定意思表示之判決，揆諸前開規定，於本件判決確定時，始視為被告已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，與前開規定意旨不符，顯非妥適。且所有權移轉登記及事實上處分權讓與後系爭不動產之交付，雖得執行，惟亦須待移轉登記及處分權讓與之意思表示效力發生後方可進行，亦無先予假執行之可能。是原告雖聲請供擔保宣告假執行，然就本件判決所命給付，性質上不適宜為假執行，其所為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 楊勝欽附表：
┌──────────────────┬────────────────────┐│ 土 地 │ 建 物 ││ （臺北市○○區○○段1小段） │ （臺北市○○區○○段1小段） │├──┬────┬────┬─────┼──┬────┬───────┬────┤│編號│ 地號 │面積/ ㎡│應有部分 │編號│建號 │門牌號碼 │面積/㎡ │├──┼────┼────┼─────┼──┴────┴───────┴────┤│ 1 │ 256 │ 24 │ 1分之1 │ │├──┼────┼────┼─────┼──┬────┬───────┬────┤│ 2 │ 260 │ 101 │ 1分之1 │ │ │臺北市○○路 1│ 49.6 ││ │ │ │ │1 │ 無 │段119巷3號后樓│ ││ │ │ │ │ │ │（稅籍編號：05│ ││ │ │ │ │ │ │000000000） │ │├──┼────┼────┼─────┼──┼────┼───────┼────┤│ │ │ │ │ 2 │ 974 │臺北市○○路1 │ 65.75 ││ │ │ │ │ │ │段119巷3號 │ ││ │ │ │ ├──┼────┼───────┼────┤│ 3 │ 261 │ 146 │ 1分之1 │ │ │臺北市○○路 1│ 42.2 ││ │ │ │ │ 3 │ 無 │段119巷3號后樓│ ││ │ │ │ │ │ │（稅籍編號：05│ ││ │ │ │ │ │ │000000000） │ │├──┼────┼────┼─────┼──┼────┼───────┼────┤│ 4 │ 264 │ 78 │ 1分之1 │ 4 │ 1892 │臺北市○○路1 │ 52.73 ││ │ │ │ │ │ │段119巷5號 │ │├──┼────┼────┼─────┼──┴────┴───────┴────┤│ 5 │ 267 │ 81 │ 2分之1 │ │├──┼────┼────┼─────┤ ││ 6 │ 280 │ 31 │202/10000 │ │├──┼────┼────┼─────┤ ││ 7 │ 289 │ 12 │5600/10000│ │├──┼────┼────┼─────┤ ││ │合 計 │396.8462│ │ │└──┴────┴────┴─────┴────────────────────┘