臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第618號原 告 張博堯訴訟代理人 關維忠律師被 告 歐庭佑訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 溫尹勵律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國99年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告前於97年3月4日、5日，委託被告經由其任職之「鈺鋒投資有限公司」（法定代理人：吳其定，網站英文名稱：
Leading Edge Investment Limited，下稱：Leading Edge公司）代為購買港股「中國鐵道建築」股票IPO（下稱港股中鐵建IPO）進行投資，並由臺北富邦銀行敦和分行原告帳戶、彰化銀行敦化分行原告妻妹陳雅倫帳戶分別匯款新臺幣1250萬元、600萬元，合計新臺幣1850萬元之金額，匯入被告於臺北富邦銀行世貿分行所開設帳號：000000000000號帳戶（下稱臺北富邦銀行被告帳戶），委託被告以港幣503萬6825元代為投資港股中鐵建IPO38萬6000股，原告後於97年5月14日指示被告以每股港幣12.23至12.24元之價格悉數上揭投資港股中鐵建IPO38萬6000股，合計獲利美金60萬元折合新臺幣約1850萬元左右，詎被告嗣後僅將投資股款363萬3816元交付予被告，經原告多次催告仍拒絕返還其餘投資股款1486萬6184元，按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」，民法第184條第1項前段、第541條定有明文，被告係基於兩造委任之關係而受託投資港股中鐵建IPO，自應依兩造間委任契約關係將所餘投資股款1486萬6184元交付予原告，今被告拒絕返還上揭投資股款，將之侵占據為己有，被告所為明顯構成業務侵占、背信等罪嫌，亦應負侵權行為損害賠償責任，從而原告自得依委任契約關係及侵權行為法律關係請求被告返還1486萬6184 元及法定遲延利息。
㈡被告雖抗辯稱伊之所以僅歸還363萬3816元投資股款予原告
，係因原告先前委請被告代為墊付賠償款1376萬元予富立德投資股份有限公司（下稱富立德公司）之客戶陳勁卓、張錦瑞等人，是以其得請求原告返還上揭代墊款，並以之與被告應返還予原告之投資股款進行抵銷等云，然被告所為抵銷抗辯，並非可採，茲分述如下：
⒈本件兩造並不爭執原告匯款1850萬元予被告投資港股中鐵
建IPO可獲分配股數為38萬6000股，而原告確係於97年5月14日下午3點半以後，以行動電話與被告聯絡，表示希望渠於該日下午賣出，當日稍晚被告亦以電話告知已經賣出，則根據如被告答辯狀被證5所示之中鐵建股票當日收盤價格，每股為港幣12.22元，以原告所佔之38 萬6000股計算，則原告因此次出賣股票之所得即為「港幣471萬6920元」（計算式：12.22×38萬6000＝471萬6920元）。以被告告知該檔股票出售後約一個禮拜即5月20日可匯回台灣來看，則以97年5 月20日為匯款基準點，當日港幣換台幣之歷史匯率，約為1元港幣折合3.9000台幣（以買進匯率計算，此有如原證九所示之網路下載國泰世華銀行網站之外幣匯率資料可稽），則原告因此應得之出售股款獲利至少應為「1839萬5988元」（計算式：471萬6920元×3.9000＝1839萬5988元）；另手續費如前次庭訊時所述，於申購時即已扣除，故在結算獲利時不可能也不應該再算一次，否則形同「一頭羊剝兩次皮」，豈有可能？上開賠償金額縱以年利率1%計算利息，至原告起訴時起，亦已遠超過「1850萬元」之金額！故原告起訴以新臺幣1850萬元做為計算基準，應屬有據。
⒉原告僅係富立德公司之法定登記負責人，被告則為富立德
公司之股東兼董事，富立德公司於成立時係由原告及被告二人合資合作成立，主要經營業務係接受客戶方之委託，由客戶提供一定數量之金錢，委由富立德公司進行相關國內外證券、期貨等投資，於獲利時再由富立德公司收取報酬，此等報酬扣除必要之手續費用與公司管銷費用後，淨利潤則由原告及被告平分取得，而富立德公司投資客戶陳勁卓、陳泰良、張錦瑞等人均係透過被告介紹而委託富立德公司代為操作股票，另富立德公司與各該客戶所簽訂委託投資契約及營運企畫書亦係被告與其妻子王昭婷所共同擬定，是以富立德公司絕非被告所稱係原告一人營運之公德公司。陳泰良、張錦瑞、陳勁卓等客戶簽約委託富立德公司從事相關投資業務後，被告在未聽原告意見規勸，及未經富立德公司負責人即原告同意之下，恣意擅作主張，將前開三位投資者已購得之相關證券權利在最低價檔位出售，因此導致三位投資者受有損失，由於此等損失肇因於被告未經原告同意下擅作主張所致，故富立德公司縱因簽約必須負責，但被告卻難辭其咎，被告主張應由原告一人單獨賠償上揭客戶損失，顯無理由。證人王昭婷雖聲稱被告歐庭佑並未參與富立德公司之經營等云，然查，兩造合意成立富立德公司後，係由原告掛名為董事長，被告則擔任董事兼總經理，舉凡富立德公司成立後簽約委任代操台股之客戶，亦全係被告介紹而來，於各客戶之台股操作策略，泰半亦由被告為主要之擘畫，原告僅係以前台股分析師之角色，適當地給予建議，但最後決定如何操作單檔股票，因各客戶均係被告之人脈，原則上仍由被告歐庭佑決定，故被告歐庭佑實際上係富立德公司之重要靈魂人物，證人王昭婷卻稱渠完全沒有介入富立德公司之經營云云，顯屬刻意迴護之虛偽證詞，不值採信。
⒊再者，原告以個人資金委請被告歐庭佑代為投資港股中鐵
建IPO，實為原告個人投資利益，要與富立德公司全然無涉，縱陳勁卓、張錦瑞等客戶所受損失應予補償，依約亦應由富立德公司負損害賠償責任，原告個人對富立德公司客戶無庸負擔任何賠償責任，則原告焉有可能主動委請被告代為墊款富立德公司客戶投資損失？況被告交付予陳勁卓、張錦瑞之陪償款項高達新臺幣千萬元，倘原告確有委請被告代為墊付上揭款項予陳勁卓、張錦瑞，何以被告從未要求原告書立任何字據以為日後追討憑據？被告所為抗辯，明顯有違常情，要難採信。況依據富立德公司與投資客戶所簽訂委任投資契約中第11條第2項：「委任投資帳戶於存續期間屆滿尚低於原始委託資金總額85％時，乙方（即富立德公司）應於結算後一週內將其低於85％之金額匯款至甲方（即各投資者）委任投資帳戶」之約定內容可知，富立德公司係在各投資契約屆滿後，確認是時該投資者帳戶餘額低於原始委託資金總額85％以下時，經與該投資者結算無誤後，始就低於85％金額以下部分負擔損害賠償責任，然觀諸被告於被證8所提出之所謂墊付金額收據之各該墊付日期，各該投資者之委任投資契約均尚未到期，當時兩造亦未終止此等投資契約，則富立德公司對於各該投資者之損害賠償責任依契約約定根本尚未產生，且損賠金額根本無法確認結算，又何來委由被告代為墊付之有？另觀諸張錦瑞與富立德公司所簽訂委任投資契約可知，被告亦在契約末頁簽名於乙方部分，等於與富立德公司立於同等契約義務人地位，故渠因此方主動給付張錦瑞部分金額，亦屬渠個人主動清償以減輕渠個人責任之行為，無從再持以與富立德公司或原告主張抵銷。再退萬步言之，縱被告果有幫忙富立德公司先行墊付之真意，然委任投資契約關係既存在於富立德公司與各投資者間，負損害賠償責任者亦為富立德公司而非原告個人，被告縱有權利亦須向富立德公司行使，渠有何權利可以侵吞與富立德公司無涉之系爭原告委渠另行購買之海外中鐵建IPO股票出售金額，並以之作為抵銷之用？況且，原告前曾委託被告代買另檔海外港股「中鐵工」股票，並在97年2月中旬左右便售出結算獲利匯回台灣，被告若在97年1月底至香港旅遊時便受託準備代墊款項，難道不會就此筆中鐵工股票匯回金額先予暫留以便作為日後代墊之用，難道不會認為原告有錢去投資卻不先拿來償還各虧損客戶部分金額以安撫客戶情緒之舉動非常沒有誠信不恰當？據上可知，證人王昭婷證稱主張伊與兩造在97年1月間共赴香港旅遊時，原告曾具體要求被告幫忙安撫客戶，並請被告幫忙代墊款項給客戶作為部分賠償，反正原告即將在三月份認購港股IPO中鐵建股票新臺幣1800多萬元，此筆金額可以用作擔保云云，顯非事實，不足採信。
㈢為此聲明：
⒈被告應給付原告1486萬6184元，並自99年5月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠被告於96年6月起至97年6月底期間任職Leading Edge公司，
擔任投資部經理，Leading Edge公司於申購海外尚未上市股票之時，皆將保留部分額度提供予員工辦理認購，是以，被告因職務之便，時有認購海外股票之機會（按：認購香港尚未上市股票，金融業稱之為購買IPO股票），原告與被告原為交往密切之好友，原告得知被告竟有如是難得之福利，則屢屢向被告表明倘欲購買海外IPO股票時，務必將消息轉告，原告願將資金移轉至被告所持有之帳戶，並悉依被告專業判斷為買進及賣出，被告出售股票後之所得，扣除手續費及Leading Edge公司抽取之績效費，舉凡獲利或虧損，悉依原告及被告原始之投資比例分配之，準此，二造間應係成立隱名合夥關係，被告實為出名營業人，原告僅為隱名合夥人，此由原證三號認股權分配表之客戶名稱為被告、總投資金額為「港幣503萬6825元（折合新臺幣約2014萬7300元）」，分配股數為「41萬6500股」，前開金額實遠大於原告出資之新臺幣18 50萬元整，且前開分配股數亦遠大於原告所分配之38萬6000股，即甚為瞭然。再者，原告於97年3月12日以隱名模式與被告合夥認購港股中鐵建IPO實已係二造第三次合作，原告前曾循此相同模式央求與被告合資認購海外IPO中外運股票、海外IPO中鐵工股票等，可見兩造確有陸續合資購買海外IPO股票隱名合夥之事實。因此，原告依民法第
541 條訴請被告移轉前開金額，然因兩造並無委任契約存在，實乏所據。再者，原告以新臺幣1850萬元投資港股中鐵建
IPO ，原告獲分股數為38萬6000股，原告於97年5月14日致電被告時表明急缺資金，希該檔股票能以高價掛單，由於同年5 月6日該檔股票之盤中價格已高達每股港幣12.94元，故原告對每股港幣13元之價格甚為期待，被告為配合原告所需，每日緊盯盤勢屢以每股港幣13元之價格限掛，殊料，自97年5 月15日至97年5月23日，前開股票之價格始終未達13元遂皆無法成交，原告後於97年5月23日星期五晚間緊急致電被告稱亟需用錢，海外所有持股迅速賣出並儘快匯回至臺灣，故被告旋於隔週一即97年5月26日僅得以時價掛單賣出以求成交，按被告當日賣出之價格為每股港幣11.80元，原告持有股數為38萬6000股，賣出價金共計為447萬6457.44港幣(參被證3，股票結算書)，經Leading Edge公司於97年6月3日轉匯至臺北富邦銀行被告帳戶，扣除匯費後餘港幣447萬6250.89元，逕兌新臺幣後為1739萬3816元，是以原告片面主張其獲分配港股中鐵建IPO38萬6000股經出售分配股款應為1850萬元等云，顯非事實。
㈡原告所獲分配港股中鐵建IPO38萬6000股經出售分配股款原
為1739萬3816元，然原告係富立德公司之負責人，原告先前曾委請被告代為墊付賠償款1376萬元予富立德公司之客戶陳勁卓、張錦瑞等人，被告就上揭代墊陪償款1376萬元部分得主張與被告應返還予原告之投資股款進行抵銷，且被告復已將抵銷後餘款363萬3816元（1739萬000000000萬＝363萬3816）返還予原告，是以被告並無原告所稱侵吞投資股款事宜之不法行為，從而，原告依侵權行為法律關係請求被告賠償1486萬6184元，顯無理由。茲分述其理由如下：
⒈原告係富立德公司之負責人，富立德公司實係原告之一人
公司，且原告因操作投資致客戶陳泰良發生鉅額損失，陳泰良已對原告提出損害賠償訴訟，業經本院以98年度訴字第105號判決認定富立德公司係原告之一人公司，操作股票之委任契約係存在於原告與客戶間，應由原告對投資客戶負賠償責任，是以富立德公司所受相關投資損失，本應由原告一人負損害賠償責任，要與被告全然無涉。
⒉兩造原來私交甚篤，被告曾介紹陳泰良、張錦瑞、陳勁卓
等客戶予原告，原告分別與前開客戶簽訂委任投資契約，渠等委託投資之金額分別為5000萬元、2000萬、1500萬元整，詎料，簽訂委任投資契約未久，原告代客操作投資之情竟於97年1月起瞬間產生嚴重鉅額虧損，前開客戶均已瀕臨斷頭補繳保證金之危機，遂要求原告應立即實施停損及賠償差額，倘否，渠等將依投資委任契約第11條之約定，請求原告立刻擔負超過15 %之虧損責任金額，並一致表示依契約第11條第1項後段規定不願達成繼續委由原告委任操作之合議。原告身陷解約及賠償之龐大壓力，原已無力招架，然仍猶冀繼續受委任操作，以謀取股票俟後大幅反彈趁勢獲利之可能，故再三央求與客戶較為熟識之被告先代為安撫客戶，至於原告應負擔之15%虧損責任金額，原告懇請被告先暫為代墊，僅須墊至客戶等願意使伊繼續操作臺灣股票即可，原告另聲稱97年3月初即可調度約新臺幣1800萬元至臺北富邦銀行被告帳戶，一來作為投資港股中鐵建IPO使用，二來作為被告代墊款項之擔保，被告因兩造原本即為相交多年好友，且原告投資港股中鐵建IP
O 需以被告名義為之，相關資金往來均透過被告帳戶，被告代墊賠償款項應可獲得十足擔保，故於97年2月25日、2月29日、3月20日為原告代墊港幣90萬元（依當時匯率折合新臺幣為376萬元）、新臺幣50萬元、新臺幣650萬元、新台幣300萬元予張錦瑞及陳勁卓，代墊金額共計為新臺幣1376萬元（計算式：376萬+50萬+650萬+300萬=1376萬），凡此皆有客戶陳勁卓、張錦瑞親筆簽收之收據及被告整理之匯款明細為憑，亦有證人王昭婷於臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第900號案件之證述在卷可稽。是以，被告對原告確有代墊款債權新臺幣1376萬元存在無誤。
⒊按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第
334 條定有明文。原告雖對被告有返還合夥出資款1739萬3816 元之債權存在，惟原告另積欠被告於97年2月至3月間為原告代墊之賠償款1376萬元尚未清償，準此，兩造因彼此互負債務，且給付種類相同，並均屆清償期，故被告兩度委請榮信法律事務所函告原告就代墊款項主張同額抵銷，且抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意，有最高法院19年上字第1048號判例要旨、最高法院50年台上字第291號判例要旨參照，據此可知，被告實已向原告合法主張抵銷權，經抵銷後，原告得請求返還之投資股款應為363萬3816元（1739萬0000 00000萬＝363萬3816），被告確實已將上揭363萬3816元交付予原告，且原告曾以被告不法侵占投資股款為由，向臺灣臺北地方法院檢察署對被告提出刑事告訴，經該署檢察官偵查後，認被告確實有代墊陪償款1376萬元予富立德公司投資客戶張錦瑞、陳勁卓，且已將抵銷代墊賠償款後之餘款363萬3816元交付予原告，是並無證據證明被告有侵占行為，而以98年度調偵字第990號、99年度偵續字第129號為不起訴處分，從而被告並無原告所指稱侵占投資股款之不法侵權行為，原告訴請被告賠償1486萬6184元，顯無理由。
㈢為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告於97年3月4日、97年3月5日經由原告於臺北富邦銀行敦和分行開設帳戶、原告妻妹陳雅倫於彰化銀行敦化分行開設帳戶匯款新臺幣1250萬元、600萬元至臺北富邦銀行被告帳戶，依本院卷第12頁中國鐵道建築股票分配股數資料顯示，被告於97年3月12日共計投資港幣503萬6825元認購港股中鐵建IPO，分配股數為41萬6500股，被告曾於97年3月19日寄發電子郵件予原告，該封電子郵件記載：「附件為以我帳戶為認購的中鐵建設股數確認書，名目上的績效費雖為40％，但礙於我資金有員工認購額度和普通認購，所以統一以40％為書面記載。根據此確認書和先前匯款紀錄共計1850萬台幣，當時兌換0000000元，因此分配股份數為416500X（0000000/0000000）＝386000股左右（大約匯費500HK），以上皆為預估值」等語；原告曾於97年5月23日委託鴻崴國際法律事務所關維忠律師寄發（97）忠律函字第052301號律師函予被告，被告接獲上揭律師函後，隨即於97年5月29日、97年6月9日委託榮信法律事務所寄發97年容字第970529號、97年容字第970609號律師函予原告；原告曾以被告涉嫌侵占等罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對被告提出刑事告訴，經該署檢察官偵查後，以98年度調偵字第990號為不起訴處分，原告不服提出再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長發回後，由該署檢察官以99年度偵續字第129號為不起訴處分；被告已於98年9月18日在臺北市中正區調解委員會將其所簽發票號：MS0000000號、面額：新臺幣363萬3816元支票交付予原告，該紙支票業經被告提示兌現；依富立德公司登記資料顯示，原告係該公司登記負責人，被告則係該公司登記股東兼董事；陳勁卓曾與富立德公司簽訂委任投資契約，由陳勁卓以新臺幣1500萬元委託富立德公司於96年9月1日至
97 年8月31日全權投資臺灣證券；張錦瑞曾與富立德公司簽訂委任投資契約，由張錦瑞以新臺幣1000萬元委託富立德公司於96年10月1日至97年3月31日全權投資臺灣證券，於96年
11 月8日再增加投資金額新臺幣1000萬元；陳泰良曾與富立德公司簽訂委任投資契約，由陳泰良以新臺幣5000萬元委託富立德公司於96年8月1日至97年7月31日全權投資臺灣證券，上揭委任投資契約第11條第1、2項均約定：「為確保甲方委託資金之投資保障，乙方應善盡風險控管之責任，妥善配置投資組合，分散非系統性風險，因此當甲方委託帳戶淨額低於原始委託資金總額85％以上，乙方應負擔其低於85％的虧損責任金額，並立即知會甲方，由雙方合議後繼續委任操作。委任投資帳戶於存續期間屆滿尚低於原始委託資金總額85％時，乙方應於結算後一週內將其低於85％之金額匯款至甲方委任投資帳戶」等語；被告曾於97年2月25日匯款港幣90萬元至陳勁卓中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000000），被告另於97年3月20日匯款新臺幣300萬元至兆豐商業銀行帳號：00000000000號張錦瑞帳戶；陳泰良與原告間請求損害賠償事件，經本院以98重訴字第105號判決原告應給付陳泰良新臺幣2800萬元，及自97年10月14日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，該案件已送上訴，尚未確定等情，有富立德公司登記資料（見本院卷第6頁）、存摺類存款存入憑條（見本院卷第8至11頁）、中國鐵道建築股票分配股數（見本院卷第12頁）、被告97年3月19日電子郵件（見本院卷第13頁）、鴻崴國際法律事務所函（見本院卷第14至16頁）、榮信法律事務所函（見本院卷第17至19頁、第94至98頁）、本院98年度重訴字第105號民事判決（見本院卷第32至52頁）、中國鐵道建築股票結算書（見本院卷第54頁）、委任投資契約（見本院卷第65至83頁）、匯出匯款申請書（見本院卷第85頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度調偵字第990號不起訴處分書（見本院卷第90至93頁）被告所簽發票號：MS0000000號、面額：新臺幣363萬3816元支票（見本院卷第106頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵續字第129號不起訴處分書（見本院卷第157至161頁）、兆豐商業銀行帳號：00000000000號張錦瑞帳戶存摺（見本院卷第149頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執（見本院卷第122、163頁），堪信為真實。
四、本件原告起訴主張其以1850萬元委託被告投資港股中鐵建IPO38萬6000股，後於97年5月14日指示被告以每股港幣12.23至12.24元之價格悉數上揭投資港股中鐵建IPO41萬6500股，合計獲利美金60萬元折合新臺幣約1850萬元，詎被告嗣後僅將投資股款363萬3816元交付予被告，擅自侵吞其餘投資股款1486萬6184元，爰依委任契約關係及侵權行為法律關係訴請求被告返還1486萬6184元及法定遲延利息等情，為被告所否認，並以上詞抗辯。是本件之爭點厥為：原告主張兩造間有系爭委任契約關係存在，被告擅自侵吞原告委託出售中國鐵道建築股票所得股款新臺幣1486萬6184元，爰依民法第541條、第184條第1項之規定，請求被告給付1486萬6184元及法定遲延利息，是否有據？茲分述如下：
㈠原告於97年3月4日、97年3月5日經由原告於臺北富邦銀行敦
和分行開設帳戶、原告妻妹陳雅倫於彰化銀行敦化分行開設帳戶匯款新臺幣1250萬元、600萬元至臺北富邦銀行被告帳戶，參與投資港股中鐵建IPO，獲分配股數38萬6000股等情，為兩造所不爭執，已如前述。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件原告主張其所投資港股中鐵建IPO38萬6000股應獲分配股款為新臺幣1850萬元等情，為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就上揭利己事實，負舉證責任；原告雖提出原證八原告行動電話通聯紀錄（見本院卷第134至135頁），主張伊曾於97年5月14日指示被告以每股港幣12.23至12.24元之價格悉數上揭投資港股中鐵建IPO41萬6500股，合計獲利美金60萬元折合新臺幣約1850萬元等語，然依卷附原證八原告行動電話通聯紀錄充其量僅能證明兩造於97年5月14日當日確時曾以行動電話進行多次聯繫，無從以之佐證渠等通話之詳細內容，尚難以此推論被告於當時得以上開價格順利脫售原告投資全數持股，原告復無法提出其他證據證明上揭港股中鐵建IPO38萬6000股經出售所得股款應為新臺幣1850萬元，則其所為上揭主張，顯難採信。又查，被告自承原告以新臺幣1850萬元投資港股中鐵建IPO，獲分股數為38萬6000股，被告受原告委託於97年5月26日以時價掛單賣出，當日賣出之價格為每股港幣11.80元，原告持有股數為38萬6000股，賣出價金共計為港幣447萬6457.44元，經Leading Edge公司於97年6月3日轉匯至臺北富邦銀行被告帳戶，扣除匯費後餘港幣447萬6250.89元，逕兌新臺幣後為1739萬3816元等情，經核與卷附Leading Edge公司所出具中國鐵道建築股票結算書所載出售日期為97年5月27日、賣出股數為38萬6000股、賣出價格為每股港幣11.80元等內容完全相符（見本院卷第54頁），且查，臺北富邦銀行被告帳戶於97年6月3日確實有一筆港幣447萬6250.8元兌換為新臺幣1739萬3816元之轉匯收入紀錄，有兩造不爭執其真正之臺北富邦銀行被告帳戶交易明細查詢紀錄附卷足憑（見本院卷第
63、64頁），是認本件原告就出售港股中鐵建IPO38萬6000股所得股款應為新臺幣1736萬3816元。
㈡被告就出售港股中鐵建IPO38萬6000股數所得股款僅交付363
萬3816元予原告，此為兩造所不爭執。被告抗辯伊曾受原告委託代為賠償富立德公司投資客戶陳勁卓、張錦瑞共計1376萬元，被告就其代墊賠償款1376萬元部分本得主張與其應返還予原告之投資股款進行抵銷，被告已將抵銷後餘款363萬3816元（1739萬000000000萬＝363萬3816）交付予原告，是以被告並無原告所稱侵吞投資股款事宜之不法行為等語，雖為原告所否認。惟查：
⒈依富立德公司登記資料顯示，原告係該公司登記負責人，
被告則係該公司登記股東兼董事；陳勁卓曾與富立德公司簽訂委任投資契約，由陳勁卓以新臺幣1500萬元委託富立德公司於96年9月1日至97年8月31日全權投資臺灣證券；張錦瑞曾與富立德公司簽訂委任投資契約，由張錦瑞以新臺幣1000萬元委託富立德公司於96年10月1日至97年3月31日全權投資臺灣證券，於96年11月8日再增加投資金額新臺幣1000萬元，而上揭委任投資契約第11條第1、2項均約定：「為確保甲方委託資金之投資保障，乙方應善盡風險控管之責任，妥善配置投資組合，分散非系統性風險，因此當甲方委託帳戶淨額低於原始委託資金總額85％以上，乙方應負擔其低於85％的虧損責任金額，並立即知會甲方，由雙方合意後繼續委任操作。委任投資帳戶於存續期間屆滿尚低於原始委託資金總額85％時，乙方應於結算後一週內將其低於85％之金額匯款至甲方委任投資帳戶」等語；被告曾於97年2月25日匯款港幣90萬元至陳勁卓中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000000），被告另於97年3月20日匯款新臺幣300萬元至兆豐商業銀行帳號：00000000000號張錦瑞帳戶等情，為兩造所不爭執，已如前述。
⒉再查，證人張錦瑞於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年
度偵續字第129號偵查程序中證稱：伊先前揭經由被告之介紹委託富立德公司代為操作股票，投資額度為新臺幣1000萬元，約定代操股票期間為半年，伊當時有簽授權書授權富立德公司代為操作股票，伊當時有問證券公司營業員，營業員表示股票會由原告親自代操作，開戶大約1至2個月後獲利30％至50％，伊又加碼新臺幣1000萬元，約過一個月就開始賠錢，富立德公司之後也沒按時傳真交易明細過來，伊沒有辦法掌握股票代操虧損獲利狀況，後來伊發現新臺幣2000萬元賠到只剩1000多萬元，便向被告質疑委任投資契約有關保證本金85％之約定，被告表示會盡快彌補投資虧損，希望伊繼續讓富立德公司代操股票，之後被告大約匯了300萬元進來，但之後代操股票依然失利，戶頭只剩幾百萬元等情（見99年度偵續字第129號卷第15、16頁），另證人陳勁卓復於本院99年10月28日言詞辯論程序中結證稱被告確實有將90萬港幣、新臺幣50萬元、650萬元交給我，並有取回之前所開給我的新臺幣650萬元本票，因為伊委託富立德公司幫忙代操股票，產生虧損，伊要求富立德公司需將投資虧損補足到合約規定的範圍，才同意繼續讓他們代為操作股票，伊係全權委託代操，只負責把一定的金額給對方，由對方幫忙全權操作股票，唯一的限制就是虧損不可以超過契約約定的範圍，如果超過的話，他們要先補足虧損，才可以繼續幫我代操，至於是操作哪一檔股票、何種價位，均是由富立德公司處理等情屬實（見本院卷第326至329頁），另有匯出匯款申請書（見本院卷第85頁）、陳勁卓所簽立收據（見本院卷第86至88頁）、張錦瑞所簽立收據（見本院卷第89頁）等資料附卷足憑，堪認被告確實有因富立德公司投資客戶陳勁卓、張錦瑞主張代操股票虧損超過委任投資契約所約定保本額度，需彌補虧損至本金85％，始同意繼續委託富立德公司代為操作股票，因而交付港幣90萬元（依當時匯率折合新臺幣為376萬元）予張錦瑞、新臺幣50萬元、新臺幣650萬元、新台幣300萬元予陳勁卓，合計交付新臺幣1376萬元（計算式：376萬+50萬+650萬+300萬=1376萬）予陳勁卓、張錦瑞。
⒊又查，證人王昭婷於本院99年9月16日言詞辯論程序中證
稱被告之前是在美商ADM，專門作期貨，後來在LeadingEdge公司負責港股理財，被告並沒有實際參與富立德公司之經營，因為當時被告有固定的工作要去上班，富立德公司後來與委託投資客戶陳勁卓、陳泰良、張錦瑞等人發生投資虧損糾紛，因這些投資客戶有幾位是被告在LeadingEdge公司的客戶，而且兩造關係原本非常好，經常一起與雙方家人共同出遊聚餐，原告就請求被告幫忙與客戶協調，伊在97年1月底與兩造一同到香港旅遊，原告旅行途中說富立德公司客戶那邊虧損嚴重，他面臨客戶解約的壓力，除非先給客戶一筆賠償金彌補虧損，賠償金額可能高達新臺幣千萬以上，原告說他手頭現金沒有這麼多，因為他即將要認購港股中鐵建IPO，約新臺幣1800萬元左右，如果原告還要賠償客戶的話，他會無力負擔，所以請被告先幫他這個忙，原告說目前帳上虧損的全部都是電子股，他看好這些電子股之後一定會大漲，大漲之後被告幫忙先墊付的補償金自然就可以拿回來，但被告還是有猶豫，原告又說反正他之後要認購新臺幣1800萬的港股中鐵建IPO會直接匯入到被告的個人帳戶裡面，所以這可以當作擔保，叫被告絕對不用擔心，可以相信他的為人，並且原告也請被告去安撫客戶的情緒，只要賠償到客戶願意讓原告代操的程度就可以了，事後回臺灣之後，過完年之後伊確實就聽到被告跟原告的客戶談安撫還有賠償的事情，而且事後原告還多次打電話給被告詢問賠償的進度，還有客戶的態度，原告有跟被告說感謝，說願意先幫他的忙，因為兩造關係非常好，而且原告先前曾因投資港股IPO之關係匯款新臺幣上千萬元至被告帳戶，且原告表示之後會投資港股中鐵建IPO新臺幣1800萬元，會有超過新臺幣1800萬元之資金匯入被告帳戶內，亦係以被告名義進行投資港股中鐵建IPO，相關資金來往均需透過被告帳戶為之，被告可以全盤掌握資金流向，因而同意先行代原告墊付投資賠償款予富立德公司客戶陳勁卓、張錦瑞，之後原告確實有依約將投資港股中鐵建IPO新臺幣1850萬元匯入被告銀行帳戶，被告覺得保障十足，可能因此疏未即時要求原告簽立同意由被告代款項之書面憑據，但伊當時有特別提醒被告幫忙原告代墊予富立德公司投資客戶之賠償款絕對不可以超過原告同意投資港股中鐵建IPO額度，因為超額代墊的部分將無法獲得十足保障等情屬實（見本院卷第206至209頁），核與被告辯稱伊受原告委託代為賠償富立德公司投資客戶陳勁卓、張錦瑞共計1376萬元等情完全相符，堪認被告所為上揭抗辯，應非虛妄。
⒋原告雖否認伊有委請被告代為賠償上揭共計1376萬元款項
予富立德公司投資客戶陳勁卓、張錦瑞，且被告亦有實際參與富立德公司之經營，復有代富立德公司投資客戶進行操作股票，自不能認定陳勁卓、張錦瑞所受相關投資虧損應由原告一人單獨負責賠償等云。惟查，證人即為富立德公司下單之兆豐證券營業員吳佳松於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵續字第129號偵查程序中證稱原告與被告有找到4個客戶到兆豐證券開戶，並委任原告、被告下單，這4名客戶的股票大都是由原告負責代操，只有中間一小段時間恰巧原告出國，改由被告代為操作等情明確（見99年度偵續字第129號第46、47頁），佐以原告於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵續字第129號偵查程序中自陳伊確實有代陳勁卓、陳泰良、張錦瑞等3名客戶進行股票代操，富立德公司委任投資契約上確實有約定淨值低於投資本金85％要知會委託人，兆豐證券每月都匯寄對帳單給客戶，伊也知道該三名客戶委託投資金額有低於85％的情形，客戶有虧損伊沒有意見，但由於兩次造成最大虧損都是被告造成的，被告說是客戶要他賠錢的，怎麼可以要伊承擔這個責任，又怎麼可以不聯絡伊這位負責人等語可知（見99年度偵續字第129號卷第99、100頁），被告確實係富立德公司之實際經營者，且查，富立德公司客戶陳勁卓、陳泰良、張錦瑞等人之股票多數均係由被告代為操作，又查，富立德公司客戶陳勁卓、張錦瑞早於97年1月間即陸續因其等帳戶帳面投資虧損過鉅，要求富立德公司立即彌補虧損，否則將終止該委任投資契約等情，業據證人陳勁卓、張錦瑞證述明確，則原告對此投資虧損斷無可能全然不知，被告亦不可能不與原告商討因應對策，俾以避免遭客戶解約追償，是以原告主張其於被告彌補富立德公司客戶陳勁卓、張錦瑞帳面投資虧損前，就陳勁卓、張錦瑞等人要求先彌補帳面投資虧損否則不同意由富立德公司繼續代操股票等情全然不知情，顯然有違常情，不足採信。再者，本件原告自身並不具有參與投資港股中鐵建IPO之資格，全係因被告斯時任職Lea ding Edge公司始得藉由被告名義參與投資港股中鐵建IPO，是以倘兩造於97年2月間未就如何解決富立德公司投資客戶陳勁卓、張錦瑞要求彌補投資虧損爭議達成協議，同意由被告先暫代原告墊付賠償款予客戶俾使渠等願意委由富立德公司繼續代為操作臺灣股票，再以原告匯至臺北富邦銀行被告帳戶之參與港股中鐵建IPO股款新臺幣1850萬元作為被告代墊款項之擔保，被告應無可能同意原告以其名義參與投資港股中鐵建IPO，原告亦無可能將高達新臺幣1850萬元之鉅額款項匯入臺北富邦銀行被告帳戶，綜上被告抗辯原告先前曾委請被告代為墊付賠償款1376萬元予富立德公司投資客戶陳勁卓、張錦瑞等人，伊自得請求原告返還上揭代墊款，並以之與被告應返還予原告之投資股款進行抵銷等情，應屬可採。
⒌末查，本件原告就出售港股中鐵建IPO38萬6000股應得股
款本為1739萬3816元部分，經與原告應返還被告代墊款1376萬元進行抵銷後，所餘股款為363萬3816元（1739萬000000000萬＝363萬3816），而被告確已將所餘股款363萬
381 6元交付予原告，此為兩造所不爭執，已如前述，是被告顯無原告所稱侵吞投資股款1486萬6184元之不法行為，從而，原告依委任契約關係及侵權行為法律關係請求被告返還1486萬6184元及法定遲延利息，自難准許。
五、綜上所述，原告依委任契約關係及侵權行為法律關係請求被告給付1486萬6184元，並自99年5月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論列。原告雖聲請傳訊證人吳佳松以證明富立德公司係由何人實際為委託投資客戶下單代操股票（見本院卷第329頁反面），然查，關於富立德公司實際係由何人為客戶下單操作股票一節，亦據證人吳佳松於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵續字第129號偵查程序證述明確，已如前述，自無再行傳訊該名證人之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
民事第六庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 康翠真